Brugen af fremstillingsfiktion i dansk retspraksis - med særlig henblik på Højesterets afgørelse af 5. maj 2014.

Brugen af fremstillingsfiktion i dansk retspraksis - med særlig henblik på Højesterets afgørelse af 5. maj 2014. Forfatter: Trine Bech Fruergaard Eksamensnummer: 274380 Vejledere: Birgit Liin & Valdemar Smith Antal anslag: 142.009 KANDIDATAFHANDLING CAND.MERC.JUR, JURIDISK INSTITUT, AARHUS UNIVERSITET, AUGUST 2014 1

Indholdfortegnelse: KAPITEL 1: INTRODUKTION... 5 1.1 PROBLEMFORMULERING... 6 1.2 LITTERATUR GENNEMGANG... 7 1.3 AFGRÆNSNING... 7 1.4 AFHANDLINGENS STRUKTUR... 8 1.5 DEFINITION AF PIRATKOPIERING OG VAREMÆRKEKRÆNKELSE... 9 KAPITEL 2: METODE... 10 2.1 JURIDISK METODE... 10 2.2 ØKONOMISK METODE... 10 KAPITEL 3: REDEGØRELSE AF GÆLDENDE RET... 11 3.1 EU- RETTEN... 11 3.1.1 Ophavsretsdirektivet... 12 3.1.2 Varemærkedirektivet... 12 3.1.3 EF- varemærkeforordningen... 12 3.2 DANSK RET... 13 3.2.1 Ophavsretten... 13 3.2.2 Varemærkeretten... 17 3.3 TOLDFORORDNINGEN... 22 3.4 NY TOLDFORORDNING, FORORDNING NR. 608/2013... 23 3.5 INTERNATIONALE KONVENTIONER... 24 3.5.1 Bernerkonventionen... 25 3.5.2 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights - TRIPS... 25 KAPITEL 4: FREMSTILLINGSFIKTIONEN... 26 KAPITEL 5: SONDRING MELLEM ERHVERVSMÆSSIG OG PRIVAT BRUG VED IMPORT... 28 KAPITEL 6: ANALYSE AF DOMMEN SH2011.V- 0029-10... 29 6.1 GENNEMGANG AF DOMMEN... 30 6.2 ANALYSE AF DOMMEN... 30 6.2.1 Fremstillingsteoriens anvendelse i V29-10... 33 6.3 HØJESTERETS FORLÆGGELSE SAG 361/2011 AF 27. FEBRUAR 2013... 34 6.4 EU- DOMSTOLENS PRAKSIS FORVENTNINGER TIL UDFALDET AF AFGØRELSE... 34 6.4.1 C- 324/09, L Oreal... 34 2

6.4.2 C-446/09 og C-495/09, Phillips og Nokia... 36 6.4.2.1 Sag C- 446/09, Philips... 36 6.4.2.2 Sag C- 495/09, Nokia... 37 6.4.2.3 Konklusion... 38 6.5 EU- DOMSTOLENS AFGØRELSE I C- 98/13... 40 6.6 HØJESTERETS AFGØRELSE AF 15. MAJ 2014 I SAG 361/2011... 42 6.7 FØLGER AF EU- DOMSTOLENS AFGØRELSE... 44 KAPITEL 7: KOMMISSIONENS FORSLAG OM REFORMERING AF EF - VAREMÆRKESYSTEMET... 45 7.1 BAGGRUNDEN FOR FORSLAGENE... 45 7.1.1 Formålet med forslagene... 46 7.2 SELVE FORSLAGENE... 47 7.3 KONSEKVENSER HVIS FORSLAGENE BLIVER VEDTAGET... 48 KAPITEL 8: RETSTILSTANDEN I DAG JF. OMTALTE DOMME... 49 KAPITEL 9: DET ØKONOMISKE SYNSPUNKT... 50 9.1 FORBRUGERNIVEAU... 51 9.1.1 Købsmotiver ved forbrugeren... 51 9.1.2 Udbud og efterspørgsel... 52 9.1.3 Priselasticitet... 55 9.1.4 Komplementær varer... 56 9.1.5 Substituerende varer... 57 9.1.6 Brand equity... 58 9.2 VIRKSOMHEDSNIVEAU... 59 9.2.1 Den reeelle beskyttelsestid... 60 9.2.2 Brand equity/brand value... 60 9.2.3 Porter s five forces... 61 9.2.4 Forholdsregler virksomheden kan tage... 66 9.3 SAMFUNDSMÆSSIGT NIVEAU... 67 9.3.1 Påvirkningen på samfundsøkonomien... 67 9.3.2 Nogle af farerne ved kopiprodukter... 68 9.4 SAMMENFATNING PÅ DEN ØKONOMISKE DEL... 70 KAPITEL 10: PERSPEKTIVERING... 71 KAPITEL 11: KONKLUSION... 72 3

KAPITEL 12: SUMMARY... 75 KAPITAL 13: BIBLIOGRAFI... 77 KAPITEL 14: BILAG... 84 4

Kapitel 1: Introduktion Den 15. maj 2014 afsagde Højesteret dom i Sag 361/2011. Sagen handlede om en privat person, der via en kinesisk hjemmeside til privat brug bestilte et varemærkeforfalsket og piratkopieret Rolex ur, herefter benævnt uret. Uret blev tilbageholdt af toldmyndigheder under mistanke for krænkelse af Rolex immaterielle rettigheder. Det er i Danmark lovligt at eje varemærkeforfalskede og piratkopierede varer. Den hidtidige retsstilling i Danmark har været, at det som udgangspunkt har været accepteret at en dansk forbruger importerede varemærkeforfalskede og piratkopierede varer uden for EU's grænser, så længe de var til privat brug og ikke med videresalg for øje. Det er en objektiv vurdering, hvorvidt varerne er til privat brug. Dog er der visse grænser for hvad og hvor meget, der må importeres 1. Sagen blev først anlagt ved Sø- og Handelsretten, som anvendte fremstillingsfiktionsteorien til at nå frem til deres afgørelse. Teorien betyder, at det vigtige i vurderingen af en eventuel krænkelse af immaterielle rettigheder bliver, om der ville være tale om en krænkelse af disse rettigheder, såfremt varen var blevet fremstillet i det pågældende medlemsland. Denne dom blev af sagsøgte anket til Højesteret, som bad EU-Domstolen om svar på nogle præjudicielle spørgsmål, før den kunne komme med en afgørelse. Sø- og Handelsrettens dom V29/10, også kaldet Rolex III, var principiel, da den på sin vis sætter et punktum for muligheden for import til privat brug. Det er meget interessant at se nærmere på denne dom, da den åbner op for en ny måde at fortolke lovgivningen på. V29/10 blev kørt som en principiel prøvesag, hvilket betyder, at adskillige andre sager har afventet afgørelsen i denne sag. Forventningen er, at afgørelserne i disse sager vil følge i fodsporet af Rolex III. Ud fra en samfundsøkonomisk og retssociologisk anskuelse er anvendelsen af fremstillingsfiktionsteorien en naturlig følge af udviklingen af spredningen af varemærkeforfalskede og piratkopierede varer. Med globaliseringen skete også en digital og teknologisk fremgang, hvilket har medført at udviklingen inden for piratkopiering og varemærkeforfalskning er steget markant 2. Der er nem adgang til piratkopierede og varemærkeforfalskede produkter, og udbuddet er stort. Det skaber et problem for videnssamfundet, der på denne måde kæmper mod uetiske og ulovlige produktionsmåder. Det er selvsagt også 1 http://www.skat.dk/internethandel 2 https://www.politi.dk/da/aktuelt/nyheder/2006/it-kriminalitet_02102006.htm 5

et problem for virksomhederne, der skal bruge mange ressourcer på at bekæmpe immaterielle krænkelser, og samtidig er der en risiko for at incitamentsniveauet for videre udvikling og forskning falder. Det er interessant, at hverken Sø- og Handelsretten eller Højesteret anvendte Ophavsretsloven 3 (OPHL) 2, stk. 3 om spredningsretten i deres afgørelser, da det er den sælger i virkeligheden krænker i Rolex III. Det er bemærkelsesværdigt, at de i stedet valgte at anvende teorien om fremstillingsfiktion. Det danske samfund er et videnssamfund, hvor de vigtigste ressourcer en virksomhed har, er viden, forskning og innovation. Virksomhederne bruger mange ressourcer på at udvikle deres produkter, blandt andet personlig arbejdsindsats og kapital, for at kunne deltage optimalt i videnssamfundet. Det er derfor vigtigt at beskytte resultaterne af de brugte ressourcer. Immaterialretten, der i Danmark dækker over patentretten, ophavsretten, varemærkeretten, designretten og brugsmodelretten, gør det muligt for virksomhederne at beskytte deres produkter. Internationalt søger Pariskonventionen og Bernerkonventionen at beskytte immaterialretten, hvoraf sidstnævnte behandles i denne afhandling. Herudover findes der beskyttelse i TRIPS (Agreement on Trade Related aspects of Intellectual Property Rights). 1.1 Problemformulering I afhandlingen vil følgende juridiske og økonomiske problemstillinger blive behandlet: Ved gennemgang og analyse af Sø- og Handelsretten dom V 29/10, og tidligere retspraksis fra EU Domstolen, hvor fremstillingsfiktion har været anvendt, jf. C-446/09 og C-495/09, Phillips/Nokia, diskuteres Højesterets afgørelse af 5. maj 2014 (361/2011). Hernæst behandles i hvilket omfang Sø- og Handelsretten samt Højesterets anvendelse af fremstillingsfiktion i Rolex III muliggør en omgåelse af kravet om erhvervsmæssig brug ved import af immaterialretligt beskyttede produkter. Afhandlingen vil desuden redegøre for, hvilken samfundsmæssig påvirkning immaterielle produkter har på henholdsvis forbrugeren, virksomheden og samfundsøkonomien. Slutteligt laves en konklusion ud fra ovenstående problemstillinger. Udgangspunkt ligger i dansk retspraksis med fokus på Højesterets afgørelse og på den baggrund også Sø- og Handelsrettens afgørelse, da hele problemstillingen udspringer herfra. 3 Lovbekendtgørelse nr. 202 af 27/02/2010. 6

1.2 Litteratur gennemgang Jeg har igennem afhandlingen brugt domme og anden retspraksis som en vigtig litterær kilde, da denne afspejler, hvordan retsstillingen er. Herudover har jeg har jeg tillagt selve lovgivningen stor betydning, foruden naturligvis de anvendte bøger. Under den økonomiske del har jeg anvendt både bøger, der fandtes relevante for emnet, og hjemmesider. Ved valget af de enkelte hjemmesider, er der anvendt stor kildekritik. 1.3 Afgrænsning I den juridiske del af denne afhandling redegøres der for de bestemmelser i Varemærkeloven 4 og Ophavsretsloven 5, der findes relevante for Højesterets afgørelse i Sag 361/2011. Andre grene af immaterialretten behandles ikke, da de ikke er relevante for problemstillingen. Tilsvarende gør sig gældende inden for EU-retten, hvor det alene er Varemærkedirektivet 6, Ophavsretsdirektivet 7 og EF-varemærkeforordningen 8, der anvendes. Også her redegøres der kun for de artikler, der er relevante for dommen. Under afsnittet om toldforordningen bliver alene de artikler nævnt, som findes relevante for immaterialretskrænkelser. Der vil ikke ske en yderligere uddybelse af de enkelte artikler i toldforordningen. Til trods for at uret i V 29/10 er købt via internettet, bliver denne internetbaserede og IT-retlige omstændighed ikke behandlet nærmere. Jeg afgrænser mig til kun at fokusere på omstændigheden, at en vare er importeret og købt til privat brug. Internettet muliggør køb af varer, som ikke ellers ville være tilgængelige på det danske marked. Da sag 361/2011 af den 15. maj 2014 alene omhandler varemærker og ophavsrettigheder, vil afhandlingen fokusere på disse rettigheder. Flere af betragtningerne i dommen ville utvivlsomt kunne overføres til andre immaterielle rettigheder, men vil ikke blive undersøgt nærmere i denne afhandling. Der vil ikke være fokus på erstatningsansvar eller sanktionering. Denne afgrænsning sker på baggrund af omfangsmæssige vurderinger. Emnet er spændende og ville have en relevans for afhandlingen. Det er dog blevet vurderet at en fuldstændig og tiltrækkelig vurdering af det erstatningsretlige ansvar ville blive for omfangsrigt. 4 Lovbekendtgørelse nr. 90 af 28. januar 2009. 5 Lovbekendtgørelse nr. 202 af 27/02/2010. 6 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2008/95/EF af 22. Oktober 2008. 7 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2001/29/EF af 22. maj 2001. 8 8 Rådets forordning om EF-varemærker nr. 207/2009 af 26. Februar 2009 om EF-varemærker. 7

Det skatteretlige aspekt vil ikke blive behandlet, da det ikke findes relevant for problemstillingen, og det samme gør sig gældende for konkurrenceretten. Ud over den beskyttelse, der ligger i varemærkeretten, er rettighedshaver også beskyttet af markedsføringslovens 1 om god markedsføringsskik, samt 18 om misbrug af andres forretningskendetegn. Denne problemstilling gennemgås dog ikke yderlige i denne afhandling, da det vurderes, at kun de varemærkeretlige problemstillinger er relevante. I den økonomiske del af denne afhandling er det luksusvarer er diskuteres, med mindre andet er angivet. Desuden vil det være B2C synspunktet der antages igennem kapitlet. 1.4 Afhandlingens struktur Selve afhandlingen kan overordnet inddeles i to dele; en juridisk del og en økonomisk del. Til trods for at de to områder påvirker hinanden, er denne opdeling valgt, da det giver det mest mening for afhandlingen, at de blev behandlet som to særskilte områder. I den juridiske del vil der først være en redegørelse for gældende ret i kapitel 3, hvor både EU-retten og den danske retsstilling gennemgås. I kapitel 4 sker der en fyldigere udredning af fremstillinsfiktionsteorien, og i kapitel 5 vil der ske en sondring mellem erhvervsmæssig og privat brug ved import af immaterialretlige krænkende varer. I kapital 6 er der først en gennemgang af Sø- og Handelsrettens dom V 29/10, hvorefter der følger en analyse af denne. Herunder vil der være en diskussion af fremstillingsfiktionens anvendelse i dommen. Herefter kommer der en redegørelse af Højesterets fremlæggelse i sag 361/2011. Herefter sker en gennemgang af forventningerne til udfaldet af afgørelsen fra EU Domstolen, hvorunder tidligere retspraksis fra Domstolen behandles, og herefter redegøres der for EU-Domstolens afgørelse i C-98/13. Slutteligt i dette kapitel redegøres og diskuteres Højesterets afgørelse, samt hvilke følger der eventuelt har været af EU-Domstole afgørelse. Kommissionen har stillet forslag til at reformere varemærkesystemet i EU, hvilket behandles i kapitel 7. Kapitel 8 omhandler retstilstanden i dag som følge af omtale domme og er hermed en delkonklusion inden afhandlingen bevæger sig over i det økonomiske synspunkt. Dette behandles i kapitel 9, hvor der er en opdeling fordelt på hhv. forbrugeren, virksomheden og det samfundsmæssige niveau. Slutteligt i dette kapitel findes der sammenfatning på den økonomiske del. Afhandlingen sluttes af med en kort perspektivering og en overordnet konklusion på de problemstillinger fremført i problemformuleringen. 8

1.5 Definition af piratkopiering og varemærkekrænkelse Afhandlingen igennem vil både piratkopiering og varemærkekrænkelse blive brugt, hvorfor det findes nødvendigt at definere de to begreber. TRIPS-aftalen (Agreement on Trade-Related aspects of Intellectual Property Rights) definerer forskellen mellem de to begreber således: For the purposes of this Agreement: (a) Counterfeit trademark goods" shall mean any goods, including packaging, bearing without authorization a trademark which is identical to the trademark validly registered in respect of such goods, or which cannot be distinguished in its essential aspects from such a trademark, and which thereby infringes the rights of the owner of the trademark in question under the law of the country of importation; (b) "Pirated copyright goods" shall mean any goods which are copies made without the consent of the right holder or person duly authorized by the right holder in the country of production and which are made directly or indirectly from an article where the making of that copy would have constituted an infringement of a copyright or a related right under the law of the country of importation 9. Piratkopiering er således en krænkelse af de rettigheder, der vedrører selv produktet, dvs. rettigheder beskyttet af patentretten, brugsmodelretten, designretten eller ophavsretten. Varemærkeforfalskninger relaterer sig til enhver krænkelse af varemærkerettigheder, med visse undtagelser jf. nedenunder. Toldforordningens 10 artikel 2, stk. 1 definerer varer, der krænker en intellektuel ejendomsrettighed. Varemærkeforfalskede varer er defineret af artikel 2, stk. 1, litra a, der opstiller tre krav om forvekslelighed. Varemærket på varen skal være identisk, eller det skal være umiddelbart svært at skelne fra et varemærke, der er gyldigt i den medlemsstat, hvor anmodning om indgriben er sket. Varemærket skal være gyldigt registreret, hvilket betyder at toldmyndighederne ikke kan gribe ind over for varemærker, der er erhvervet ved brug. Slutteligt skal varerne være af samme type, hvilket vil sige, at varerne skal være identiske eller tilsyneladende identiske. Hermed menes samme varekategori, eksempelvis mobiltelefoner eller ure 11. Artikel 2, stk. 1, litra b i forordningen definerer 9 Note 14 i TRIPS-aftalen (Annex 1c 1994). 10 Rådets forordning (EF) nr. 1383/2003 af 22. juli 2003. 11 Ved ansøgning om varemærker, skal der vælges en klasse for varemærker, i.e. beklædning. Der findes 45 klasser. http://www.dkpto.dk/navn--logo/information/spoergsmaal-og-svar.aspx 9

en piratkopieret vare som varer, som er eller indeholder kopier, der er fremstillet uden samtykke fra ophavsmanden. Kapitel 2: Metode Problemstillingen i afhandlingen vil blive diskuteret gennem anvendelsen af juridiske og økonomiske værktøjer. 2.1 Juridisk metode For at besvare problemformuleringen anvendes en retsdogmatisk metode, hvilket betyder, at afhandlingen hovedsagligt er en redegørelse og analyse af regler og retspraksis for på den måde at finde frem til gældende ret, som den er efter højesterets afgørelse i Sag 361/2011. Der er således tale om en de lege lata anskuelse 12. Analysen vil således ske på baggrund af almindelige anerkendte retskilder og fortolkningsprincipper og har til formål at komme med en vurdering af, hvorvidt retsstillingen er hensigtsmæssig. Herudover vil der være visse retssociologiske betragtninger, idet der redegøres for følgerne af dommen Rolex III og hvordan udfaldet af denne har påvirket lovgivningen. 2.2 Økonomisk metode I den økonomiske del af afhandlingen vil der være en analyse af diverse konsekvenser af piratkopiering og varemærkeforfalskning. Analysen antager tre perspektiver; konsekvenser for forbrugerne, konsekvenserne for virksomhederne og endeligt de samfundsøkonomiske konsekvenser. På forbrugerniveau anvendes substitutter og komplementære varer og sammenhængen mellem udbud og efterspørgsel for luksus goder 13. På virksomhedsniveau analyseres og diskuteres der den påvirkning piratkopiering og varemærkeforfalskning har på blandt andet virksomhedernes udvikling og omsætning. Porters five forces teori anvendes for at give et overblik over konkurrencesituationen for Rolex. 12 Nielsen, og Tvarnø: Retskilder & Retsteorier. Side 31-32. 13 Et veblen gode er en gode, hvor efterspørgslen stiger i takt med prisstigninger på grund af sin eksklusive karakter og appel som et statussymbol. 10

På samfundsmæssigt niveau tillægges der er en større anskuelse af effekten globalt set. I dette afsnit vil der blive set på farerne ved nogle piratkopierede og varemærkeforfalskede produkter. KAPITEL 3: Redegørelse af gældende ret Den danske lovgivning inden for varemærkeretten og ophavsretten udspringer af EU direktiverne. Det er derfor EU-direktiverne, der danner det lovmæssige grundlag for de forpligtelser, som Danmark skal overholde, da disse er helt eller delvist implementeret i den danske lovgivning. Derfor redegøres der først for de EU-direktiver, der finder anvendelse ved immaterialretlige krænkelser, efterfølgende for den danske retsstilling, og slutteligt de internationale konventioner Danmark er underlagt. Der vil desuden være en redegørelse for både den toldforordning, der blev anvendt under dommen V 29/10 og den nye toldforordning, der er blevet vedtaget efterfølgende. Formålet med dette afsnit er at klarlægge den gældende retsstilling for problemformuleringen samt beskrive de retskilder, der anvendes gennem hele afhandlingen. I dette afsnit forklares fremstillingsfiktionsteorien også mere dybdegående. 3.1 EU- retten Inden for EU-retten findes der ophavsretsdirektivet, varemærkedirektivet 14 og EFvaremærkeforordningen 15 til at afklare tvivlsspørgsmål vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder. Forordninger er almennyttige, bindende i alle enkeltheder og umiddelbart gældende og gælder alle. Direktiver herimod er rettet til medlemslandene, hvor det tydeligt er angivet, hvem de henvender sig til. At en forordning er umiddelbart gældende betyder, at medlemslandenes borgere bindes direkte af forordningen, lige som de bindes af nationale love og dette uden, at de nationale myndigheder i medlemslandene skal gøre noget. Direktiver skal derimod implementeres i de nationale lovgivninger i medlemslandene og bliver kun på den måde gældende for borgerne. Hermed er direktiver udtryk for et fælles mål, der ønskes opfyldt gennem national lovgivning i medlemslandene. Hvorle- 14 Nr. 95 af 22. oktober 2008 15 Nr. 207 af 26. februar 2009 11

des dette mål opnås og gennemføres er op til det enkelte medlemsland. I de følgende afsnit nævnes blot kort de relevante artikler for denne afhandling, jf. nedenstående afsnit. 3.1.1 Ophavsretsdirektivet Dette direktiv skulle senest være implementeret i national lovgivning den 22. december 2002, jf. artikel 13 om gennemførelse. Relevant for denne afhandling er artikel 4, stk. 1 om retten til spredning, og den har følgende ordlyd: Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde af deres originalværker eller eksemplarer heraf. 3.1.2 Varemærkedirektivet Varemærkedirektivet artikel 5, stk. 1 og stk. 3 har følgende ordlyd: 1. Det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af a) et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret 3. Såfremt betingelserne i stk. 1 og 2 er opfyldt, kan det bl.a. forbydes b) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn c) at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn 3.1.3 EF- varemærkeforordningen For så vidt angår EF-varemærkeforordningen er det artikel 9, stk. 1 og 2, der finder anvendelse I denne femstilling, og de har følgende ordlyd: 1. EF-varemærket giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af: a) et tegn, der er identisk med EF-varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke EF-varemærket er registreret 2. Såfremt betingelserne i stk. 1 er opfyldt, kan det bl.a. forbydes: 12

b) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn c) at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn 3.2 Dansk ret Immaterialret er læren om lovbestemte enerettigheder, som giver rettighedshaveren eneret til at bruge de pågældende rettigheder. Formålet med reglerne, ud over at beskytte enerettighederne, er at fremme innovation og kreativitet i Danmark. Immaterialretten er en del af markedsretten sammen med konkurrenceretten og markedsføringsretten. Hver gren har sit eget hensyn i lovgivningen. Således er hensynet i immaterialretten erhvervshensynet, hvor det i hhv. konkurrenceretten og markedsføringsretten er hhv. forbrugerhensynet og samfundshensynet. Det overordnede kommercielle formål i immaterialret er at fremme innovation og produktudvikling og herunder at beskytte investeringer i forbindelse hermed. Hertil kommer ideelle hensyn i navnlig ophavsretten. Immaterialretten dækker i Danmark over patentretten, ophavsretten, varemærkeretten, designretten og brugsmodelretten. Immaterialretten har til formål at beskytte skaberen af et værk mod krænkelse af dette og for at sikre kommerciel udnyttelse og for at stimulere nye ideer. Nedenfor gennemgås de relevante retsområder; varemærkeloven (VML) og ophavsretsloven (OPHL). 3.2.1 Ophavsretten Ophavsretten er den del af immaterialretten, der angiver regelsættet for beskyttelse af litterære og kunstneriske værker 16. Det er således en eneret, som personer, der frembringer værker, har til at disponere over værket. Den ophavsretslige retserhvervelse er formløs 17, hvilket betyder, at der ikke skal ske registrering af værket. Selve skabelsen af værket er ensbetydende med beskyttelse. Beskyttelsesområdet i ophavsretten er meget bredt, hvilket ses ud fra ophavsrettens 1: Den som frembringer et litterært eller kunstnerisk værk, har ophavsret til værket, hvad 16 Jf. OPHL 1. 17 Schovsbo &Rosenmeier: Immaterialret, side 72. 13

enten dette fremtræder som en i skrift eller tale udtrykt skønlitterær eller faglitterær fremstilling, som musikværker eller sceneværk, som filmværk eller fotografisk værk, som værk af billedkunst, bygningskunst eller brugskunst, eller det er kommet til udtryk på anden måde. Ophavsretten 1, stk. 2 og 3 angiver beskyttelsen for kort og edbprogrammer. Herudover beskytter ophavsretsloven andre produkter, som ikke er litterære eller kunstneriske værker, men som stadig har behov for beskyttelse. Den beskyttelse kaldes naboretlig beskyttelse og findes i ophavsretslovens kapitel 5. Udtrykket litterært eller kunstnerisk værk i ophavsretslovens 1, stk. 1 kræver to betingelser, der skal være opfyldt for at opnå ophavsretlig beskyttelse. Det første krav er, at der skal være tale om en frembringelse inden for det litterære eller kunstneriske område og indebærer, at kun menneskeskabte værker 18 kan opnå ophavsretlig beskyttelse. Der er hverken kvalitative eller kvantitative krav og ligeledes intet krav til lovlighed og lødighed. Det andet krav er et krav om værkshøjde, hvilket betyder, at frembringelsen skal kunne betegnes som et værk. Værkshøjdekravet, også kaldet originalitetskravet, er kravet om, at der er tale om ophavsmandens egen intellektuelle litterære eller kunstneriske frembringelse, hvilket indebærer, at værket skal være menneskeskabt 19. Det vil derfor indebære en vis selvstændighed og kreativitet fra ophavsmandens side. Objektivt set er der ikke noget nyhedskrav, men for at afgøre om et værk opfylder originalitetskravet kan man anvende dobbeltfrembringelseslæren, hvilket er en anskuelse af om værkerne kunne være - eller var frembragt uafhængigt af hinanden. Jo større sandsynlighed for dette, des større sandsynlighed for originalitet og dermed bredere beskyttelse af værket 20. Jo større sandsynligheden er for dobbeltfrembringelser, desto mindre er altså graden af originalitet. Rutineprægede frembringelser kan således ikke nyde beskyttelse ift. OPHL Eksempelvis kan nævnes en håndværker, der alene udfører et arbejde på baggrund af en rutinemæssig indsats (eksempelvis bordben), hvor der ikke er gjort tanker bag. Modsat ville snedkeren kunne opnå ophavsretlig beskyttelse, hvis frembringelsen af bordbenene har krævet en kreativ indsats og ikke bare en praktisk indsats. I V 0096/11, LEGO/COBI minifigurer var et af spørgsmålene, om LEGOs minifigurer var en kreativ og selvstændig skabelse, og dermed om det havde værkshøjde. Sø- og 18 Dette udelukker rent computergenerede værker med undtagelsen af edb-programmer. 19 Jf. OHL 1 Den, som frembringer.. 20 Schovsbo &Rosenmeier: Immaterialret. Side 81-82. 14

Handelsretten kom med den afgørelse, at LEGO figuren har værkshøjde, og at den dermed er beskyttet som billedkunst, jf. OPHL 1. Der blev lagt til grund, at LEGO figurens udformning er særpræget, velkendt og vellidt 21, og at der ud fra en helhedsbedømmelse er en risiko for at forveksle COBI figuren og LEGO figuren 22. Ligeledes i U 1996.1093 V blev det afgjort, at figuren Bamse fra Danmarks Radios børneprogram Bamse & Kylling havde værkshøjde og dermed var ophavsretligt beskyttet. I afgørelsen V 0183/05 fra Sø- og Handelsretten blev det derimod afgjort, at nogle flytbare rektangulære træstykker monteret på en metalplade som en skuffeindsats ikke havde den fornødne værkshøjde til at være ophavsmæssigt beskyttet jf. OPHL 1. Den ophavsretlige eneret kan opdeles i to beskyttelser, og fastsættes i ophavsretsloven 2 (den økonomiske eneret) og 3 (droit morale). De økonomiske rettigheder er angivet i OPHL 2 og giver ophavsmanden eneret til at fremstille eksemplarer af værket (OPHL 2, stk. 2). Ved fremstilling menes eksempelvis trykning eller fotokopiering af bøger, trykning af avisartikler, brænding af dvd er, overførsel af musik fra cd til mp3 afspiller og download af musik og film fra internettet. Eneretten betyder, at ophavsmanden skal give tilladelse, før eksemplarer af hans værk kan blive fremstillet 23. OPHL 2, stk. 3 omhandler ophavsmandens eneret til at 1. At sprede eksemplarer af værket til offentligheden 2. At vise eksemplarer af værket offentligt 3. At fremføre værket offentligt. Ophavsmandens spredningsret indebærer, at spredning af værket kræver ophavsmandens samtykke og omfatter både salg, udlån og udleje 24. Undtagelsen til spredningsretten er OPHL 19 om konsumption, hvilket vil sige, at ophavsmandens eneret ophører i det øjeblik, han har solgt eller på anden måde overdraget værkseksemplaret til en anden inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) 25. Eksemplarer, der én gang er blevet spredt med ophavsmandens samtykke, kan dermed i et vist omfang spredes videre uden tilladelse. Således må man gerne videresælge en bog eller en film uden først at søge tilladelse hos ophavsmanden, idet dennes eneret er konsumeret. Dette 21 V 0096/11, side 34. 22 V 0096/11, side 35. 23 Schovsbo & Rosenmeier: Immaterialret Side 150-153. 24 Schovsbo & Rosenmeier: Immaterialret. Side 150. 25 EØS omfatter EU-landene, samt Island, Norge og Liechtenstein. 15

kaldes konsumptionsprincippet 26. I OPHL 12 findes endnu en undtagelse til eneretten nemlig fremstilling til privat brug. Undtagelsen er relevant, da ophavsmandens eneret til eksemplarfremstilling udelukkende omfatter offentlig fremførelse/visning og spredning til almenheden. OPHL 12 er den væsentligste begrænsning af ophavsmandens eneret til eksemplarfremstilling. Jf. OPHL 12 må enhver fremstile eller lade fremstille eksemplarer af et offentlig værk til sin private brug 27. OPHL 12, stk. 2 til og med stk. 5 oplister undtagelserne til dette. OPHL 3 omhandler droit morale, som er ophavsmandens personlige, ideelle rettigheder. Stk. 1 vedrører navneangivelsesretten (droit à la paternité), og stk. 2 vedrører respektretten (droit au respect) 28. Navneangivelsesretten betyder, at hvor det er praktisk muligt uden urimelige forstyrrelser, skal ophavsmanden krediteres, og denne ret tilkommer udelukkende ophavsmænd til beskyttede værker. Som supplement hertil er der i OPHL 11, stk. 2, 2 en såkaldt kildeangivelsespligt, hvilket medfører at hvis man bruger andres ord, skal der korrekt kildehenvisning på. Respektretten giver beskyttelse mod dels krænkende ændringer i værket dels beskyttelse af værket på en krænkende måde eller i en krænkende sammenhæng 29. For at der kan være tale om en krænkelse skal værkerne ligne hinanden, og originalværket skal være efterlignet. Både bevidste og ubevidste efterligninger kan være krænkelser. Desuden skal det efterlignede værk opfylde originalitetskravet 30. Hertil kommer, at det er et ophavsretligt princip, at der ikke er nogen beskyttelse af idéer mv. 31, jf. artikel 9, 2 i TRIPS: Copyright protection shall extend to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such. Ophavsretsloven er en national lov, som derfor kun kan anvendes på krænkende handlinger foretaget inden for det danske territorium. Dette princip kaldes territorialitetsprincippet. Det er hermed afgørende, hvor den krænkende handling finder sted med hensyn til hvilke lands love, der skal anvendes. Kapitel 5 i OPHL ( 65-72) omhandler naboretlige beskyttelser og giver dermed be- 26 Schovsbo & Rosenmeier: Immaterialret. Side 151, samt side 229ff. 27 Schovsbo & Rosenmeier: Immaterialret. Side 219. 28 Schovsbo & Rosenmeier: Immaterialret. Side 174-175. 29 Schovsbo & Rosenmeier: Immaterialret. Side 176-178. 30 Schovsbo & Rosenmeier: Immaterialret. Side 186ff. 31 Schovsbo & Rosenmeier: Immaterialret. Side 190. 16

skyttelse til ting, der ikke nødvendigvis er værker. Det dækker blandt andet over udøvende kunstnere som eksempelvis sportsfolk og lydoptagelser, billedoptagelser og radio- og fjernsynsudsendelser. Sanktionerne for overtrædelse af ophavsrettigheder er angivet i ophavsrettens kapitel 7, hvor der i 76 er angivet, at for at der kan sanktioneres kræves det, at der er handlet forsætligt eller groft uagtsomt. I OPHL 84 står, at retten kan bestemme om rettighedskrænkende eksemplarer skal tilbagekaldes fra handlen, fjernes endeligt fra handlen, tilintetgøres eller udleveres til den forurettede. I OPHL 77 findes endnu en forbudsbestemmelse, som godt nok sanktionerer ved krænkelser af ophavsrettigheder, men som samtidig definerer ophavsmanden eneret til at forbyde indførslen af eksemplarer. Eksemplarer, der beskyttes efter OPHL 65-71, og som er fremstillet uden for Danmark under omstændigheder, der ville gøre en tilsvarende fremstilling i Danmark lovstridig. Denne paragraf omhandler kun indførsel af værker eller frembringelser med henblik på at sprede disse for almenheden. Hvis værket er fremstillet lovstridigt, er det dermed fremstillet uden ophavsmanden samtykke, hvilket betyder, at dennes spredning og visningsret ikke er konsumeret. Dette kan sidestilles med en fremstillingsfiktionsteori, der dog udelukkende finder anvendelse, hvor hensigten om spredning kan bevises. 3.2.2 Varemærkeretten For at forstå problemstillingen i dommen er det vigtigt at definere, hvad et varemærke er. VML 1 definerer et varemærke som særligt kendetegn for varer eller tjenesteydelser, som benyttes eller agtes benyttet i en erhvervsvirksomhed. Kendetegnet skal være egnet til at adskille virksomhedens varer mv. fra andre virksomheder, og det skal kunne gengives grafisk 32. Jævnfør et forslag fra Kommissions skal grafisk gengivelse dog ikke længere være et krav 33. Dette behandles mere dybdegående i kapitel 7. Et varemærke er bindeleddet mellem virksomheden og kundekredsen. Det vil sige, at varemærket er det, der gør varen genkendelig for kundekredsen og har til formål at adskille forskellige varer eller producenter fra hinanden. Dermed er det kendetegn, der adskiller netop dette produkt fra ikke blot de direkte konkurrenter, men også de indirekte konkurrenter 34. Det gør det blandt andet nemmere for virksomheden at få loyale kunder, 32 Varemærkeloven 2, stk. 1. 33 2013/0888 (COD), jf. artikel 4. 34 Hollesen, (2007), Global Marketing, side 98ff. 17

hvis disse ikke er i tvivl om, hvorfra produktet stammer fra. Kravene til et varemærke er defineret i VML 1 og 2, hvor det angives at: Et varemærke kan bestå af alle arter tegn, der er egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders, og som kan gengives grafisk, navnlig 1) ord og ordforbindelser, herunder slogans, personnavne, firmanavne eller navne på faste ejendomme, 2) bogstaver og tal, 3) figurer og afbildninger, eller 4) varens form, udstyr eller emballage 35. Det fundamentale i varemærkeretten er kravet om særpræg. Hermed menes for det første, at et varemærke skal have en adskillelsesevne for at kunne være et varemærke, og skal hermed kunne adskilles fra de andre udbydere. Jævnfør EU Domstolens praksis betyder det, at den berørte forbruger skal opfattes som en almindelig oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger 36. I dansk retspraksis ses eksempelvis U 2002.155 SH om en radiostation med navnet Gold FM. Navnet fandtes at være deskriptivt og dermed havde det ikke opnået særpræg gennem indarbejdelse, hvilket medførte, at en tilsvarende radiostation ikke kunne forhindres i at anvende navnet ANR Gold FM. Tilsvarende i U 2001.1109 SH, hvor navnet Micro Compact Car fandtes at være beskrivende, da det kun angav varens art og beskaffenhed, nemlig at der var tale om en lille kompakt bil. Navnet kunne derfor ikke registreres som varemærke, da det ikke opfyldte kravet om særpræg. For det andet ligger der i særprægskravet det, at mærket ikke må være deskriptivt. Almindelige ord og symboler må gerne anvendes for at opnå beskyttelse af et varemærke, så længe de ikke beskriver produktets formål og effekt, jf. sag C-383/99 P, Baby Dry. Sagen er en appel sag, da Proctor & Gamble Company fik afvist at registrere Baby-dry som et varemærke, da ordkombinationen Babydry blev betragtet som værende udelukkende beskrivende. Ifølge præmis 33 skal tre betingelser ifølge Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (OHIM) være opfyldt for, at en registrering kan afvises med den begrundelse, at varemærket er beskrivende. De tre betingelser er: 35 VML 2, stk. 1. 36 I de forenede sager C-53/01 - C-55/01, præmis 41 18

at der ikke foreligger træk ved udformningen eller yderligere elementer, der gør, at tegnet ikke er udelukkende beskrivende at tegnet henviser til en væsentlig egenskab ved varen og ikke blot til en sekundær egenskab eller til en egenskab, som ikke er karakteristisk for denne vare at denne henvisning er af en sådan karakter, at den kan opfattes af den del af befolkningen, der kan tænkes at forbruge varen 37. Det var ved vurderingen af om ordkombinationen havde fornødent særpræg til at kunne registreres som et varemærke nødvendigt at se det fra en engelsktalende forbrugers synspunkt. Det væsentlige var her, om Baby-dry beskrev varen eller varens egenskab. Desuden var det væsentligt, om denne præcise ordkombination sammensat på denne specifikke strukturelle måde sædvanligvis anvendes i det engelske sprog som en betegnelse for bleer generelt eller som en måde at udtrykke en bles mest væsentlige egenskab. Afgørelsen blev at ordene Baby-dry er leksikale opfindelser 38 og kan ikke betragtes som beskrivende, når ordene ses samlet. Det kan derfor ikke nægtes registreret i henhold til varemærkedirektivet. Ud over det fundamentale særprægskrav stiller VML 14 andre absolutte krav til varemærker, der ønsker at opnå en beskyttelse. Disse krav er, at kendetegn ikke må være i strid mod lov eller offentlig orden, være vildledende eller indeholde statskendetegn eller lignende symboler. En varemærkeret opnås i Danmark ved enten at registrere mærket eller ved at tage mærket i brug 39, jf. VML 3. For begge rettigheder gælder princippet om "først i tid, bedst i ret" 40. Hvis varemærket er oprettet ved ibrugtagning, gælder det, at mærket skal anvendes kontinuerligt 41. Korte og tilfældige brugspauser kan dog accepteres. 42 Samme krav om anvendelse stilles ikke til registrerede varemærker. I C-108/97, Chiemsee Windsurfing erhvervede Chiemsee Windsurfing særpræg gennem indarbejdelse. EU-Domstolen kom frem til, at geografiske mærker kan registreres, så længe kundekredsen associerer mærke med varemærkeindehaveren og ikke med det geografiske område. Med et varemærke følger en eneret, hvilket er ensbetydende med, 37 Sag C-383/99 P, Baby Dry, præmis 33. 38 Sag C-383/99 P, Baby Dry, præmis 44. 39 registreringsprincippet og førstebrugerprincippet. 40 Wallberg, Varemærkeret, side 88. 41 Wallberg, Varemærkeret, side 90 42 V 10/04, hvor Dansk Auto Media var blevet opkøbt, og navnet var alene anvendt som binavn i halvandet år. Da det ikke kunne udelukkes at navnet igen ville blive anvendt, var det bibeholdt som varemærke. 19

at mærket ikke må anvendes til erhvervsmæssig brug 43 uden varemærkeindehaverens samtykke, jf. VML 4. Privat brug er dermed ikke en krænkelse af varemærkeretten 44. Kravet til erhvervsmæssig brug blev statueret i V21/05, Rolex I, hvor alene to varemærkeforfalskede og piratkopierede ure var nok til at sandsynliggøre erhvervsmæssig import. Indholdet af den varemærkeretlige eneret er fastlagt i VML 4-6. Disse bestemmelser fastlægger eneretshaverens beføjelser. Eneretten medfører, at et varemærke, der til forveksling kunne være et allerede registret varemærke, ikke kan registreres. Dette er den såkaldte forvekslingslære, jf. VML 4, stk. 1. For at der kan være tale om forvekslelighed, skal mærkerne for det første være identiske eller ligne hinanden, og for det andet være af samme art vare eller tjenesteydelser. Forvekslingslærens anvendelse forudsætter altså, at varerne fremtræder ensartede. Der er to hovedkomponenter i forvekslingslæren; mærke-lighed og vare-lighed 45 Der findes videregående beskyttelse i velkendte mærker samt i produktreglen. 46 Om forvekslingslæren finder anvendelse beror på en helhedsbedømmelse, der ud over vare-ligheden og mærke-ligheden også inkluderer mærkernes særpræg, deres indarbejdelse, kundekredsens størrelse samt lighederne i tale og på skrift 47. Det er også i VML 4 at hjemlen til et forbud mod piratkopiering findes i den danske lovgivning. Beskyttelsestiden for et varemærke er i princippet evig, men udgangspunktet er, at den gælder i 10 år fra registreringsdagen og på begæring kan fornys for 10 år ad gangen jf. VML 26. Grunden til at varemærkerettigheden ikke udløber er, at der ikke er tale om noget produktionsmonopol. Det står enhver frit for at producere lignede varer under eget varemærke. Er varemærkeretten stiftet ved ibrugtagning gælder beskyttelsen, så længe mærket bruges. Den lovmæssige beskyttelsestid i forholde til den reelle beskyttelsestid behandles yderligere i afsnit 9.2.1. 43 Eksempelvis, hvor tegnet anbringes på andre varer eller deres emballage og udbydes til salg, eller hvor varer importeres eller eksporteres under det omhandlende tegn, eller hvor tegnet anvendes i markedsføring eller anden reklamefrembrud, eller hvor det anvendes som domænenavn på internettet, jf. varemærkeloven 4, stk. 3. 44 Wallberg, Varemærkeret, side 94 45 Wallberg, Varemærkeret, side 99. 46 Produktreglen betyder at varelighed og mærke-lighed sammenholdes i en helhedsbedømmelse, og at man ved den varelige helhedsbedømmelse derved kan slække på kravene til mærke-ligheden hvis varerne er de samme, og modsat heller ikke stilles strenge krav til vareligheden hvis mærkerne er identiske eller meget lig hinanden, jf. C-39/97, Canon/Cannon (præmis 17), samt varemærkedirektivets 10. betragtning. 47 Wallberg, Varemærkeret, side 104. 20

VML 6 omhandler konsumptionsprincippet. Konsumptionsprincippet går ud på, at varemærkeretten ophører ved den lovlige markedsføring. Hermed afgrænses eneretten til kun at gælde for førstegangsbrug af varemærket. Undtagelserne hertil findes i 6, stk. 2. Dette princip har ikke medført de store problemer, når det drejer sig om national omsætning. Når det derimod handler om omsætning inden for EU, er problematikken en helt anden. Varemærkeindehaver kan have en interesse i at holde de forskellige markeder inden for EU adskilt, blandet andet pga. eventuelle prisforskellige, men også for at beskytte de distributionskanaler, der bliver anvendt, mod parallelimport. 48 Med den frie bevægelighed af varer, problematiseredes dette og medførte en række retssager ved EU-Domstolen. Eksempelvis sagerne C-337/95 Dior/Evora og C-63/97 BMW/Deenik, hvor EU Domstolen fastslår, at det er lovligt for dem, der har overtaget varepartier, hvor varemærkeretten er konsumeret, at anvende varemærket for at gøre kundekredsen bekendt med, at der er tale om en videreformidling. Dog skal dette ske uden at varemærkets omdømme bliver påvirket negativt. Som udgangspunkt er ompakning og omplacering af varemærket ikke tilladt. Højesteret har dog tilladt undtagelser ved særlige omstændigheder, jf. eksempelvis U 2000.551 H og U 1999.952 H. Førstnævnte omhandlede ompakning og genanbringelse af et varemærke, hvor det fandtes, at så længe producenten blot var angivet ved navn på varen, var der ikke tale om en uberettiget udnyttelse af varemærket. Sidstnævnte omhandlede det faktum, at ompakning og dermed genanbringelse af varemærket ikke kunne forbydes, da det modsatte ville umuliggøre parallelimport Dette resulterede i varemærkedirektivet, der blev implementeret i dansk lovgivning ved varemærkeloven 6, hvor det afgørende er, om varen er markedsført inden for EØS. Er den det, kan varen bevæge sig frit inden for EØS. Konsumptionsprincippet dækker dermed ikke national bevægelighed, men er afgrænset regionalt ved EØS. 48 Parallelimport er hvor lagrer af vare opkøbes i lande hvor varen er billigere og derefter sælges de i lande hvor varen er dyrere, og dermed har man undgået udgifter til lager og reklamer mv. Det er import uden om det forhandler netværk som varemærkehaver normalt anvender. 21

3.3 Toldforordningen Formålet med toldforordningen 49, jf. præambel betragtning 2 50, er at forhindre, at varemærkeforfalskede og piratkopierede varer bringes i omsætning i EU, og hvor disse oprinder fra et tredjeland at forbyde deres overgang til fri omsætning, jf. TEUF 51 art. 28. Hermed fastsættes de rammer toldmyndighederne har for at gribe ind overfor varer, der mistænkes for at krænke en immaterialret. Hjemlen til at gribe ind og eventuelt suspendere frigivelsen af varer, der mistænkes for at krænke en immaterialret, findes i forordningens artikel 1, stk. 1. Det er således selve karakteren af at være ulovlig fremstillet, der er afgørende for om toldmyndighedernes kan gribe ind. Ved indgriben menes toldmyndighedernes kompetencer til at suspendere ind-, ud-, og genudførsel af varer inden for EU's grænser. Forordningen fastslår desuden hvilke foranstaltninger, der skal træffes over for disse varer. Jf. toldforordningens artikel 2 er varemærkeforfalskede og piratkopierede varer en krænkelse af en immaterialret. I dommen V 29/10 var der dermed tale om et Rolex ur, der både var varemærkeforfalsket og piratkopieret, idet uret er forsynet med Rolex varemærke, som er registreret både i Danmark og i EU, og disse varemærker er påsat uret uden samtykke fra Rolex. Forordningen giver de danske toldmyndigheder hjemmel til at gribe ind overfor vareforsendelser fra tredjelande til Danmark. Det er tilladt at medbringe kopiprodukter ved indrejse i Danmark, så længe den samlede værdi ikke overskrider dkr. 3.250. Varerne skal være pakket i egen kuffert og må ikke være indkøbt til erhvervsmæssig brug, jf. artikel 3 stk. 2. Dette kan ikke sidestilles med køb over internettet. Ved mistanke om varemærkeforfalskede eller piratkopierede varer, underrettes rettighedshaver af toldmyndighederne, som herefter har mulighed for at anmode toldmyndighederne om suspension af frigivelsen af de formodede varemærkeforfalskede eller piratkopierede varer, mens varen undersøges nærmere. Er konklusionen, at der foreligger en krænkelse af en immaterialretlige rettighed, har toldmyndighederne mulighed for suspendere frigivelsen eller 49 Rådets forordning (EF) nr. 1383/2003 af 22. juli 2003. 50 (2) Handelen med varemærkeforfalskede og piratkopierede varer og generelt handelen med alle varer, som krænker de intellektuelle ejendomsrettigheder, skader i høj grad lovlydige fabrikanter og handlende samt rettighedsindehavere og vildleder forbrugerne ved af og til at få dem til at løbe risici for deres egen sundhed og sikkerhed. Det bør derfor i videst muligt omfang forhindres, at sådanne varer bliver bragt på markedet, og der bør med henblik herpå træffes foranstaltninger, der gør det muligt effektivt at imødegå denne ulovlige virksomhed, uden at den lovlige frie handel hæmmes. Dette mål falder endvidere i tråd med de bestræbelser, der udfoldes i samme retning på internationalt plan. 51 Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde sammen med EU-traktaten er det primære retlige grundlag inden for EU. Sammenholdt er disse to kendt som Lissabontraktateten. 22

tage varen i bevaring, jf. artikel 9(1). I tilfælde hvor det skal vurderes, om der er tale om krænkelse af en immaterialret, er det de nationale love, der skal anvendes jf. 13(1). Toldforordningen finder udelukkende anvendelse på selve proceduren for toldmyndighedernes eventuelle indgriben, hvorimod selve vurderingen af, om der er sket en krænkelse, overlades til national lovgivning. I mange tilfælde hvor toldforordningen anvendes, drejer det sig om en dansk forbrugers køb til privat brug, og i dette tilfælde vil denne forbruger ikke have overtrådt nogle immaterialretlige love i Danmark, jf. afsnit 3.2.2 samt nedenstående afsnit 4 om fremstillingsfiktionen. Det er sælger, der begår en ulovlighed, jf. OHL 2, stk. 3 om spredning af eksemplarer. Der vil derfor ikke være konsekvens for forbrugeren i form af sanktioner 52. Grundet den øgede handel med kopiprodukter på internettet ville det give god samfundsmæssig mening, hvis toldmyndighederne også havde hjemmel til at tilbageholde varer indkøbt til privat brug, imens det undersøges om disse var genstand for immaterialretlige krænkelser. 3.4 Ny toldforordning, forordning nr. 608/2013 Den 1. januar 2014 trådte den nye toldforordning i kraft. 53 Den er blandt andet afledt af EU-Domstolens afgørelse i C98/13, og formålet med den er at lette muligheden for at sikre sig mod immaterialretlige krænkelser. Denne sikring skal komme gennem toldmyndighedernes, i den nye forordning, hjemlede ret til at suspendere frigivelsen af varer, der mistænkes for at være varemærkeforfalskede eller piratkopierede varer. Den nye forordning medfører, at det bliver nemmere for rettighedshaver at få tilbageholdt og eventuelt destrueret varer, der krænker deres immaterielle rettigheder. Forordningen erstatter den hidtidige toldforordning nr. 1383/2003 og indeholder en række væsentlige ændringer, hvoraf en af dem er, at der i artikel 26 nu findes en forenklet procedure for tilintetgørelse af varer i småforsendelser. For at anvende denne proce- 52 Schovsbo &Rosenmeier: Immaterialret, side 689f. 53 1. Denne forordning træder i kraft på tyvendedagen efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende. 2. Den finder anvendelse fra den 1. januar 2014 med undtagelse af artikel 12, stk. 7, og artikel 22, stk. 3, som finder anvendelse fra den 19. juli 2013 artikel 31, stk. 1 og 3-7 og artikel 33, som finder anvendelse fra den dato, hvor den i artikel 32 omhandlede database er oprettet. Kommissionen offentliggør den pågældende dato, jf. artikel 40. 23

dure skal visse betingelser 54 være opfyldt. Det vil sige, at toldmyndighederne får hjemmel til at destruere varer uden, at man i princippet har nogen garanti for, at der rent faktisk er tale om varemærkeforfalskede eller piratkopierede produkter i og med sagen ikke har været bragt foran en domstol.. Rettighedshaver giver toldmyndighederne en generel godkendelse til at destruere varer, som denne finder krænkende for den immaterialretlige rettighed, og som bliver sendt i små postforsendelser. Det eneste der kan forhindre en destruktion er, at køberen af varen gør indsigelser mod den. I det tilfælde vil det være op til retten at vurdere, om der er tale om en vare, der krænker den immaterialretlige rettigheden, og om denne derfor skal destrueres, jf. artikel 26, stk. 5. Efter stk. 6 har køber 10 dage til at gøre indsigelser mod destruktion. Gør køber ikke det, har toldmyndighederne ret til at antage, at køber samtykker ifølge passivitetsbetragtninger. Grunden til at denne ændring i toldforordningen er vigtig er, at privatpersoner nu nemmere bliver ramt af muligheden for suspension og eventuel destruktion, da små forsendelser ofte er købt af forbrugere indeholdende varer tiltænkt privat brug. Ved en erhvervsmæssig indførsel af et varemærkeforfalsket eller piratkopieret produkt, hersker der ingen tvivl om, at der er tale om en krænkelse af immaterielle rettigheder. Denne nye forordning kommer ikke med en klar udmelding om, hvordan sager, hvor private forbrugere indfører varemærkeforfalskede eller piratkopierede produkter til eget privat forbrug, skal håndteres og håndhæves. En anden væsentlig ændring i forhold til den gamle toldforordning er, at de nationale toldmyndigheder får mulighed for at dele oplysninger med lande uden for EU, jf. artikel 22. Sådanne databaser kan blive et vigtigt redskab til at forsøge at holde antallet af kopiprodukter nede for til sidst at forhindre al import af disse. De immaterielle rettighedshavere bliver tilgodeset i den nye toldforordning, og der synes at være et underlæggende økonomisk grundlag. Toldforordningen kan derfor være et effektivt redskab til at forhindre varer, der krænker rettigheder, i at komme ind på det europæiske marked. 3.5 Internationale konventioner Ud over de nationale love og regler samt de forordninger og direktiver, der findes inden for EU, er der også internationale konventioner, som medlemslandene er underlagt at 54 Forordning nr. 608/2013, artikel 23. 24