ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf. 35 29 10 93 * ean@erst.dk www.erhvervsankenaevnet.dk Kendelse af 17. november 2014 (J.nr. 2014-0037118) Lukning af adgang til at foretage registreringer via webreg.dk. Selskabslovens 24, stk. 4 og 41, stk. 1 og bekendtgørelse nr. 1476 af 11. december 2013 (anmeldelsesbekendtgørelsen). (Anders Hjulmand, Lise Høgh og Steen Mejer) Ved skrivelse af 18. marts 2014 har advokat A på vegne af K ApS klaget over, at Erhvervsstyrelsen ved skrivelse af 20. februar 2014 har lukket for adgangen til at foretage registreringer via Webreg.dk for K ApS. Sagens omstændigheder: I Erhvervsstyrelsens afgørelse af 20. februar 2014 hedder det: Afgørelse angående registrering af stiftelsen af B ApS, CVR-nr., C ApS, CVR-nr. og D ApS, CVR-nr. Indledning Indledningsvis skal styrelsen beklage den lange sagsbehandlingstid. Erhvervsstyrelsen har modtaget dit brev den 1. marts 2013 samt supplerende materiale den 11. marts 2013. Afgørelse De dispositioner, som ligger til grund for stiftelserne af C ApS og D ApS, er i strid med selskabslovens 24, stk. 4, jf. 41, stk. 1, og 35, stk. 2. Registreringerne måtte således ikke have fundet sted, jf. 15, stk. 1, i selskabsloven. Erhvervsstyrelsen har på den baggrund truffet afgørelse om, at oversende selskaberne C ApS, og D ApS til skifteretten med henblik på tvangsopløsning, jf. 226 jf. 17, stk. 2, i selskabsloven. Erhvervsstyrelsen har endvidere truffet afgørelse om at lukke Ks adgang til at foretage registreringer via Erhvervsstyrelsens selvregistreringsløsning på www.virk.dk for selskaber m.v. (herefter kaldet Webreg), jf. 5, stk. 3, bekendtgørelse nr. 1476 af 11. december 2013 (herefter kaldet anmeldelsesbekendtgørelsen). Dette skyldes, at styrelsen har en begrundet mistanke om, at adgangen til at foretage registreringer er blevet misbrugt. Begrundelse
- 2 - Selskabernes stiftelse Selskaberne C ApS og D ApS er stiftet af B ApS, CVR-nr. den 14. januar 2013 Da stiftelsen af B ApS først er registreret i Erhvervsstyrelsen den 21. januar 2013, var B ApS under stiftelse den 14. januar 2013. B ApS kunne således ikke optræde som stifter for C ApS og D ApS den 14. januar 2013, jf. selskabslovens 24, stk. 4, jf. 41, stk. 1. Det fremgår endvidere af de til styrelsen fremsendte vurderingsberetninger for C ApS og D ApS, at selskabskapitalen er tilvejebragt ved indskud af en mellemregning med moderselskabet. Af stiftelsesoverenskomsterne fremgår, at B ApS stifter og tegner anparterne i C ApS og D ApS. Da selskabskapitalen er tilvejebragt ved en mellemregning med B ApS, er der tale om indskud af en fordring på stifteren, hvilket er direkte i strid med 35, stk. 2, i selskabsloven. Lukning af adgang til Webreg Lukningen af Ks adgange til at foretage registreringer via Webreg skyldes, at Erhvervsstyrelsen har en begrundet mistanke om, at adgangen til at foretage registreringer er blevet misbrugt til at foretage registreringerne af C ApS og D ApS i strid med selskabslovens udtrykkelige bestemmelser om, at en stifter ikke selv kan være under stiftelse, jf. 24, stk. 4, jf. 41, stk. 1, og i strid forbuddet mod indskud af en fordring på stifteren, jf. 35, stk. 2, i selskabsloven. I klageskrivelsen af 18. marts 2014 har advokat Aanført: Klage over Styrelsens afgørelse om lukning af adgang til foretage registrering via Webreg. På vegne min klient, revisor E, skal jeg hermed indbringe Erhvervsstyrelsens afgørelse af 20. februar 2014, med påstand om, at afgørelsen ophæves og sagen hjemvises til Erhvervsstyrelsen med henblik på genåbning af min klients adgang til at foretage registreringer via Webreg. Styrelsens afgørelse vedlægges i kopi som bilag Som det fremgår af Styrelsens afgørelse, har Styrelsen foretaget lukning af min klients adgang til at foretage registrering via Webreg. Styrelsen er af den opfattelse, at der foreligger en begrundet mistanke om, at min klients adgang til at foretage registreringer er blevet misbrugt til at foretage registreringer af selskaberne C ApS og D ApS i strid med selskabslovens
- 3 - bestemmelser om, at en stifter ikke kan være under stiftelse, og at der er sket registrering i strid med forbuddet om indskud af en fordring på en stifter. Det bestrides, at Styrelsen har grundlag for at foretage denne lukning af min klients adgang til registreringer via Webreg. Styrelsens afgørelse hviler på et åbenbart urigtigt grundlag, idet Styrelsen ubestyrket har lagt til grund, at B ApS var under stiftelse på det tidspunkt, hvor der skete registrering af C ApS og D ApS. Dette er ikke korrekt. Som dokumentation for, at B ApS var stiftet på det tidspunkt, hvor C ApS og D ApS blev stiftet, fremlægges kopi af kvitteringer med tidsangivelser for registrering af hvert af de tre selskaber Kvitteringerne er fremlagt i den rækkefølge, som selskaberne er stiftet i. Det fremgår af de fremlagte kvitteringer tydeligt, at B ApS er registreret den 21. januar 2013 kl. 10.50, at C ApS er registreret den 21. januar 2013 kl. 11.14, og at D ApS er registreret den 21. januar 2013 kl. 11.27. [Der er] fremlagt dokumentation for, at B ApS blev registreret først, hvorefter de to datterselskaber blev registreret. Der har således på intet tidspunkt været tale om, at B ApS var under stiftelse på det tidspunkt, hvor C ApS og D ApS blev stiftet. En eventuel intern fejlregistrering eller edbnedbrud hos Erhvervsstyrelsen, kan på ingen måde komme min klient til skade, idet der også henvises til min klients skrivelse af 26. februar 2013 til Erhvervsstyrelsen jf. bilag Der tages således kraftigt afstand fra, at min klient ikke skulle have stiftet selskaberne i den korrekte rækkefølge, og Styrelsens afgørelse beror derfor på et decideret ubestyrket og fejlagtig grundlag. Endvidere bemærkes, at det af fuldstændig rapport for C ApS under tvangsopløsning og for D ApS under tvangsopløsning fremgår, at begge selskaber er stiftet af B ApS. Det fremgår endvidere, at alle tre selskaber er stiftet den 14. januar 2013. De fuldstændige rapporter vedlægges som bilag Det bemærkes i forlængelse heraf, at det på normal vis er således, at for at kunne indberette stifter af et selskab, er det nødvendigt med enten cpr.nr. eller cvr. nr. på stifter. Hvis min klient ikke havde haft cvr.nr. på stifteren, B ApS, og dette selskab dermed ikke var oprettet først, ville det på normal vis ikke have været muligt at angive dette selskab som stifter. Det kan derfor også, med henvisning hertil, lægges til grund, at min klient har stiftet selskaberne i den korrekte rækkefølge. For så vidt angår Styrelsens bemærkning om indskud af en fordring på stifter bestrides det, at dette ene forhold kan begrunde en lukning af min klients registrering til at foretage registreringer via Webreg. Styrelsen har ikke godtgjort, at der består en risiko for at min klient vil misbruge sin adgang til at foretage registreringer via Webreg. Det gøres således gældende, at Styrelsen uberettiget har lukket for min klients adgang til at foretage registreringer via Webreg, idet Styrelsen har
- 4 - lagt forkerte oplysninger til grund ved afgørelsen. Det gøres endvidere gældende, at der på ingen måde består en risiko for, at min klient vil misbruge systemet til at foretage registreringer, ligesom Styrelsen ej heller har godtgjort at en sådan risiko består. På baggrund heraf, skal jeg henstille til Erhvervsankenævnet at hjemvise sagen til fornyet behandling hos Styrelsen, således at min klient kan få genåbnet sin adgang til registreringer via Webreg. I anledning af klagen har Erhvervsstyrelsen i en redegørelse af 6. maj 2014 udtalt: Faktiske forhold Erhvervsstyrelsen har lukket K APSs adgange til at foretage registreringer via Erhvervsstyrelsens selvregistreringsløsning på www.virk.dk for selskaber m.v. (Webreg), i henholdt til 5, stk. 3, i anmeldelsesbekendtgørelsen, da styrelsen fik en konkret mistanke om, at virksomheden havde benyttet adgangen til at foretage registreringer, de[r] var direkte i strid [med] udtrykkelige bestemmer i selskabsloven. 1. Selskabslovens forbud mod, at et selskab under stiftelse ikke kan optræde som stifter, idet selskabets retsevne først indtræder ved registreringen af selskabet i Erhvervsstyrelsen. 2. Selskabslovens forbud modindskud af en fordring på stiftere eller kapitalejere som selskabskapital. Lukningen af adgangen til at foretage registreringer via Webreg er et resultat af en stikprøveundersøgelse af 3 registreringer foretaget af K, CVRnr., jf. selskabsloven 17. Stikprøven vedrørte registreringerne af stiftelserne af B ApS, CVR-nr., C ApS, CVR-nr. og D ApS, CVR-nr.. Som anmelder indestår K overfor Erhvervsstyrelsen for, at registreringerne er lovligt foretaget, jf. selskabslovens 15, stk. 2, herunder at registreringen ikke er i strid med 15, stk. 1, i selskabsloven. C ApS og D ApS er begge stiftet den 14. januar 2013. Selskaberne er begge stiftet af B ApS. B ApS er selv stiftet den 14. januar 2013 af F. Registreringen i Erhvervsstyrelsen af alle tre stiftelser er fortaget den 21. januar 2013 via Webreg af K APS. Det fremgår af de af E underskrevne vurderingsberetninger/ åbningsbalancer pr. 14. januar 2013, at selskabskapitalen for C ApS og D ApS er tilvejebragt ved indskud af en mellemregning med moderselskabet.
- 5 - Da det af stiftelsesoverenskomsterne fremgår, at B ApS er eneste stifter af selskaberne, at stifterne som vederlag for indskud af fordringen modtager alle anparterne, må det lægges til grund, at det er en fordring på stifteren og kapitalejeren, der er indskudt som selskabskapital. Retlige forhold Det fremgår eksplicit af selskabsloven, a[t] et selskab, der ikke er registreret ikke kan erhverve rettigheder, indgå forpligtelser eller være part i retssager bortset fra søgsmål til indkrævning af tegnet selskabskapital og andre søgsmål vedrørende tegningen og at selskabet indtil det er registreret skal tilføje under stiftelse til sit navn, jf. selskabslovens 41, stk. 1: 41. Et kapitalselskab, der ikke er registreret, kan ikke erhverve rettigheder, indgå forpligtelser eller være part i retssager bortset fra søgsmål til indkrævning af tegnet selskabskapital og andre søgsmål vedrørende tegningen. Selskabet skal til sit navn føje ordene»under stiftelse«. Det fremgår ligeledes eksplicit af selskabslov[en], at hvis stifter er en juridisk person, skal denne være beføjet til at erhverve rettigheder, indgå forpligtelser og være part i retssager, jf. selskabslovens 24, stk. 4. 24, stk. 4. Hvis stifter er en juridisk person, skal denne være beføjet til at erhverve rettigheder, indgå forpligtelser og være part i retssager. Et selskab kan således tidligst optræde som stifter når selskabet er registreret i Erhvervsstyrelsen, da selskabet indtil da er under stiftelse. Selskabet er under stiftelse fra underskrivelsen af stiftelsesdokumentet til registreringen af stiftelsen har fundet sted i Erhvervsstyrelsen. Det fremgår eksplicit af selskabsloven, at en fordring på stiftere eller kapitalejere ikke kan indskydes eller overdrages, jf. selskabslovens 35, stk. 2: 3, stk. 2. Fordringer på stiftere eller kapitalejere kan ikke indskydes eller overtages, uanset om fordringerne er sikret ved pant. Styrelsen[s] bemærkninger til As klage: Det beror på en misforståelse, når A anfører, at styrelsen ved sin afgørelse om at lukke K APSs adgange til at foretage registreringer via (Webreg) har lagt til grund, at B ApS var under stiftelse, da stiftelserne af datterselskaberne blev registreret. Styrelsen har ikke lagt dette til grund.
- 6 - Derudover har det ikke betydning for, om selskabslovens 24, stk. 4, er overtrådt. Styrelsen har i sin afgørelse lagt til grund, at registreringen af B ApS først fandt sted den 21. januar 2013, og selskabet således først fra dette tidspunkt havde retsevne til at optræde som stifter. Selskabet kunne således ikke den 14. januar 2013 optræde som stifter. Det fremgår i øvrigt af klagen, at klager er enig i, at stiftelsesdatoen for alle tre selskaber er den 14. januar 2013, og registreringen af alle tre stiftelser har fundet sted den 21. januar 2013. Det er således åbenbart, at B ApS var under stiftelse den 14. januar 2013. Styrelsen skal til støtte for sin afgørelse henvise til Erhvervsankenævnets kendelse af 8. marts 2011 (j.nr. 2010.0022047) som vedrørte en lignende sag. Endelig skal styrelsen for god ordens skyld bemærke, at det er styrelsens vurdering, at overtrædelsen af forbuddet mod indskud af en fordring på stifteren og kapitalejeren i strid med selskabslovens 35, stk. 2, vil kunne danne grundlag for en konkret mistanke om misbrug af adgangen til Webreg, jf. 5, stk. 3, i anmeldelsesbekendtgørelsen. I skrivelse af 4. juni 2014 har advokat A yderligere anført: Det i mit brev af 18. marts 2014 fastholdes i sin helhed, idet det supplerende bemærkes følgende: Det fremgår af anmeldelsesbekendtgørelsens 5, stk. 3, at styrelsen kan lukke brugerens adgang til webreg, hvis der foreligger en "begrundet formodning om, at der er sket eller vil ske misbrug af adgangen (..)". Det fastholdes, at Erhvervsstyrelsen fortsat ikke har godtgjort, at der skulle foreligge en begrundet formodning for, at min klient skulle have misbrugt sin adgang til webreg ensidige, at der skulle bestå en risiko herfor. Min klient bestrider at skulle have misbrugt sin adgang til webreg, ligesom min klient bestrider, at der skulle bestå en risiko herfor. Erhvervsstyrelsen har alene henvist til to forhold som begrundelse for, at der skal ske lukning af min klients adgang til webreg. Dels har Erhvervsstyrelsen henvist til, at B var under stiftelse på det tidspunkt, hvor datterselskaberne blev stiftet, dels at min klient skulle have overtrådt selskabslovens 35, stk. 2. For så vidt angår stiftelsen af selskaberne, modtog min klient kvitteringerne fra Erhvervsstyrelsen [i] den rækkefølge, som selskaberne blev registreret, hvorfor min klient var af den opfattelse, at selskaberne blev stiftet og registreret i den rigtige rækkefølge.
- 7 - For så vidt angår overtrædelsen af selskabslovens 35, stk. 2, har min klient ikke bevidst overtrådt denne bestemmelse, hvorfor der ikke er tale om, at min klient har misbrugt sin adgang, eller at der skulle bestå en risiko herfor. Endelig bemærkes, at den af Erhvervsstyrelsen fremlagte afgørelse ikke fuldt ud kan sammenlignes med nærværende sag, idet der i den af Erhvervsstyrelsen fremlagte afgørelse forelå flere forhold for den pågældende revisor, herunder urigtige erklæringer, hvilket ikke er tilfældet i nærværende sag. Sammenfattende bemærkes det således, at det fortsat er min opfattelse, at Erhvervsstyrelsen ikke har tilstrækkeligt grundlag til at foretage lukning af min klients adgang til webreg. Ankenævnet udtaler: Det fremgår af de fuldstændige udskrifter fra Erhvervsstyrelsen for de i sagen omhandlede selskaber, at C ApS og D ApS blev stiftet den 14. januar 2013 af B ApS. Registreringen af det stiftende selskab skete først den 21. januar 2013, og selskabet havde således rettelig først fra dette tidspunkt retsevne til at optræde som stifter, jf. selskabslovens 24, stk. 4, jf. 41, stk. 1. Det fremgår endvidere af vurderingsberetningerne for C ApS og D ApS, at selskabskapitalen er tilvejebragt ved indskud af en mellemregning med moderselskabet, B ApS, og af stiftelsesoverenskomsterne fremgår, at moderselskabet stifter og tegner anparterne i C ApS og D ApS. Dette er i strid med selskabslovens 35, stk. 2, hvoraf fremgår, at fordringer på stiftere eller kapitalejere ikke kan indskydes eller overtages, uanset om fordringerne er sikret ved pant. På denne baggrund findes Erhvervsstyrelsen at have haft en sådan begrundet formodning om, at der var sket eller ville ske misbrug af adgangen til registrering via Webreg, at styrelsen var berettiget til at lukke Ks adgang hertil, jf. 5, stk. 3, i bekendtgørelse nr. 1476 af 11. december 2013. Ankenævnet stadfæster således Erhvervsstyrelsens afgørelse af 20. februar 2014.