HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 9. oktober 2013 Sag 88/2011 (2. afdeling) Fortis Lease Danmark A/S (advokat Niels Thestrup) mod Spar Nord Bank A/S (tidligere Sparbank A/S) (advokat Erik Malberg) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 2. afdeling den 14. marts 2011. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Lene Pagter Kristensen, Thomas Rørdam, Jon Stokholm, Hanne Schmidt og Jens Kruse Mikkelsen. Påstande Appellanten, Fortis Lease Danmark A/S, har påstået frifindelse mod betaling af 69.248,45 euro med tillæg af rente svarende til Nationalbankens til enhver tid værende udlånsrente plus 7 % p.a. fra den 25. august 2011. Indstævnte, Spar Nord Bank A/S, har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling Der er for Højesteret fremlagt en International Passport Advantage Agreement indgået mellem IBM Danmark og IT Factory (som Customer ) den 29. juni 2006. Heraf fremgår bl.a.: 1. Definitions End User is an entity that is aquiring IT Services from the Customer or a Service Reseller. An End User is not the Customer or any of the Customer s Enterprise companies. IT Services are the information technology services that the Customer provides for End Users, and that include the use of Eligible Products.
- 2 - Service Provider is an entity that provides IT Services for End Users, either directly or through a Service Reseller. 2. Service Provider The Customer represents that the Customer are a Service Provider. The Customer s IT Services must provide significant additional value or function for the End User over and above that of the Eligible Products ( Added Value ) as determined solely by IBM. A description of the Customer s IT Services and the Added Value is attached. The Customer will notify IBM if the Customer s Added Value is reduced. 9. No Transfer The Customer, not the End User, is the licensee of the Program. The license may not be resold, assigned or otherwise transferred to an End User, a Service Reseller, or to any other entity. Af bilaget til aftalen (jf. pkt. 2) fremgår bl.a.: IBM Tooling & Platforms All of IT FACTORY s solutions are built with IBM technology and run exclusively on IBM platforms (Lotus Notes/Domino, WebSphere Portal, and Workplace). IT FAC- TORY has chosen to develop all of its Portal and Workplace solutions with WebSphere Portlet Factory. IT FACTORY s development strategy includes integrating a select group of IBM strategic tools into one another (e.g. WebSphere Portlet Facility with PureEdge/Workplace Forms) creating a combined result which is able to release more synergy and customer satisfaction than if the tools were applied separately. SKAT har i 2011 forhøjet Spar Nord Banks skattepligtige indkomst med henholdsvis 3.820.477 kr. i 2008 og 2.865.358 kr. i 2009 under henvisning til, at der er foretaget fradrag for afskrivninger på fiktive aktiver i forbindelse med leasingkontrakten med IT Factory. Der er under sagens forberedelse for Højesteret søgt indhentet en erklæring fra brancheforeningen Finans og Leasing om sædvanlig praksis ved leasing af softwarelicenser. Brancheforeningen har imidlertid den 13. marts 2012 meddelt, at man ikke kan besvare de stillede spørgsmål, da der ikke kan påvises en ensartet praksis på området blandt foreningens medlemmer. Anbringender Fortis Lease Danmark har supplerende anført, at Højesterets dom gengivet i U 2012.2081 H bygger på den forudsætning, at de leasede softwarelicenser skulle videreoverdrages til IT Factorys kunder, og at licenserne allerede af denne grund var at anse for overdragelige. Som det fremgår af den fremlagte Passport Advantage Agreement mellem IBM Danmark og IT
- 3 - Factory, er denne forudsætning ikke korrekt, idet det i pkt. 9 bestemmes, at IT Factory ( the Customer ) og ikke slutbrugeren er licenstager i forhold til IBM Danmark, og at licenserne ikke kunne videreoverdrages. Hertil kommer, at der i den tidligere højesteretssag mellem Fortis Lease Danmark og De Lage Landen Finans var indgået en skriftlig overdragelsesaftale, som i pkt. 6 indeholdt en række indeståelser fra Fortis Lease Danmark, bl.a. om rigtigheden af oplysningerne om de leasede aktiver, om retten til at overdrage rettighederne til aktiverne og om at have oplyst om alle relevante forhold. I den foreliggende sag er der ikke indgået en skriftlig overdragelsesaftale, idet der alene foreligger en købsspecifikation udarbejdet af Fortis Lease Danmark. Fortis Lease Danmark bestrider endvidere, at Spar Nord Banks mistede adgang til skattemæssige afskrivninger uden særlig aftale herom kan være en hævebegrundende mangel. Spørgsmålet blev ikke drøftet, endsige tillagt vægt, under parternes forhandlinger, ligesom der ikke er noget i kalkulationen af overdragelsessummen, som indikerer, at de skattemæssige afskrivninger har haft betydning i denne forbindelse. Fortis Lease Danmark anerkender for Højesteret, at man over for Spar Nord Bank har garanteret en restværdi ved leasingkontraktens udløb på 69.248,35 euro, og har nedlagt påstand i overensstemmelse hermed. Spar Nord Bank har supplerende anført, at denne sag på alle relevante punkter er identisk med faktum i Højesterets tidligere dom (U 2012.2081 H). Spar Nord Bank forventede ved aftalen med Fortis Lease Danmark at blive rettighedshaver til licenserne i overensstemmelse med, hvad der fremgik af leasingaftalen ( teknologikontrakten ) mellem Fortis Lease Danmark og IT Factory, hvorefter Fortis Lease Danmark forbeholdt sig ejendomsretten til udstyret, dvs. licensaftalerne. Det er endvidere fastslået i EU- Domstolens dom af 3. juli 2012 i sag C-128/11 (UsedSoft GmbH mod Oracle International Corp.), at aftaler, som begrænser en licenstagers ret til at overdrage en licensaftale til en ny bruger, ikke kan håndhæves, da der ved udstedelsen af licensen har fundet en konsumption sted, jf. artikel 4, stk. 2, i direktivet om beskyttelse af edb-programmer. Spar Nord Bank kunne derfor have videresolgt licensaftalerne, hvis de havde eksisteret, og parterne havde en fælles forståelse herom, jf. den erklæring fra advokat Torben Nørskov, som Fortis Lease
- 4 - Danmark viste til Spar Nord Bank efter bankens køb af den konkrete leasingaftale, og som er citeret i landsrettens dom. Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet supplerende forklaringer af Lars Ole Andersson, Kent Steffensen og Jørgen Welling samt forklaring af John Kyvsgaard. Lars Ole Andersson har supplerende forklaret bl.a., at Sparbank (nu Spar Nord Bank) havde en klar forventning om softwarelicenserne ud fra Kent Steffensens oplysninger, herunder at de var Lotus Note licenser, som var gængse og bl.a. anvendt af banken selv. Han erindrer ikke, om banken aktivt undersøgte, om de kunne omsætte softwarelicenserne. Foreholdt sin forklaring i landsretten om at ejendomsretten gav mulighed for at foretage afskrivninger, forklarede han, at han tænkte på de skattemæssige afskrivninger, og at det således var banken, der havde fordelen ved de skattemæssige afskrivninger. Ejendomsretten er med andre ord afgørende for den skattemæssige afskrivningsret. John Kyvsgaard har forklaret bl.a., at han var ansat i Fortis Lease Danmark fra 1997 til 2010, siden 1999 som administrerende direktør. Leasingselskabets første kontakt til IT Factory var i 2008, hvor også den første kontrakt er fra. Han var ikke selv med til de indledende kontakter. Kent Steffensen var leasingselskabets primære kontaktperson til IT Factory. Fortis Lease Danmark havde tidligere indgået aftaler med IT Factory, og de havde forud for kontrakten med Sparbank (nu Spar Nord Bank) indgået kontrakter med IT Factory, som de ikke videresolgte. Det var alene softwarelicensaftaler, de indgik med IT Factory. Dette område havde Fortis Lease Danmark erfaring med fra tidligere, ligesom de havde erfaring med at indgå leasingaftaler om it-serviceydelser. Softwarelicenser var grupperet som det laveste i Fortis Lease Danmarks interne kategorier (kategori C). En sådan licens har ingen værdi i tilfælde af f.eks. en kundes konkurs. Fortis ligestillede ikke it-software med hardware. Når en kontrakt godkendes i Fortis Lease Danmarks egne bøger laves en omfattende kreditvurdering af en kunde. Med egne bøger menes der en aftale, som ikke overdrages. Hvis
- 5 - der er tale om software, skal kunden være meget kapitalsikker. Fortis Lease Danmark indgik leasingkontrakter med IT Factory til egne bøger. Disse blev godkendt af Fortis Lease Danmarks kreditafdeling i Bruxelles. Licenser anses for uoverdragelige til andre, og derfor vurderer man ikke en sikkerhedsværdi. Forud for indgåelsen af rammeaftalen af 31. marts 2008 vidste Fortis Lease Danmark alene, at IT Factorys licenser skulle bruges til en portal til slutbrugere, hvilket Kent Steffensen mundtligt havde fået at vide. Foreholdt Lars Ole Anderssons forklaring for Højesteret forklarede han, at det på intet tidspunkt har været hans opfattelse, at det var Lotus Note licenser. Det var og er hans opfattelse, at der var tale om speciallicenser til den portal, som IT Factory var kendt for. Fortis Lease Danmark havde ingen kontakt med IBM. I relation til teknologikontrakten mellem IT Factory og Fortis Lease Danmark betyder betingelserne i pkt. 6, at der ikke var en risiko for leasingselskabet i engagementet. Hvis ikke der stod noget i punkt 6, ville Fortis Lease Danmark tilbagetage produktet ved leasingperiodens udløb. Når IT Factory skulle sørge for videresalg, betyder det, at Fortis Lease Danmark ikke ville påtage sig en risiko for værdien. Det fastsatte beløb på 69.250 euro har han ingen erindring om. Anledningen til, at Fortis Lease Danmark modtog advokat Torben Nørskovs legal opinion af 14. juli 2008 var, at IT Factory søgte om nye kreditter, men det var Kent Steffensen, der havde med dette at gøre. Softwarelicenser kan ikke overdrages. Alt det, der ligger på en computer, bliver slettet, når leasingselskabet får brugt udstyr tilbage. Til en brugt PC må man således købe ny software. Fortis Lease Danmark overdrog licenserne til Spar Nord Bank, der således fik ejendomsretten. Når leasingselskabet kunne overdrage licenserne til banken, var det, fordi brugeren (IT Factory) var den samme. Han mener ikke, der findes licenser, der kan overdrages. Foreholdt Jørgen Wellings forklaring for landsretten er han ikke enig i, at nogle licenser kan overdrages. På spørgsmålet om, hvorfor Fortis Lease Danmark ikke i stedet lavede et gældsbrev, anførte han, at han ikke ved, om det kunne gøres anderledes inden for andre brancher end leasingbranchen. Han ved ikke, om Fortis Lease Danmark har foretaget skattemæssige afskrivninger på de leasingkontrakter, de har lavet til egne bøger, dvs. de leasingaftaler, som ikke overdrages. Foreholdt advokat Torben Nørskovs legal opinion af 14. juli 2008 punkt VIII stemmer indholdet heraf ikke med hans opfattelse.
- 6 - Kent Steffensen har supplerende forklaret bl.a., at softwarelicenser i modsætning til andet, f.eks. biler, ikke har en reel gensalgsværdi, hvorfor man ikke laver en restværdi på sådanne, når leasingselskabet påtager sig dem. I leasingverdenen er en gensalgsværdi af softwarelicenser 0 kr. Han kan bekræfte, at softwarelicenser hørte til i den laveste gruppe hos Fortis Lease Danmark (gruppe C), hvor gensalgsværdien er 0. Ham bekendt vurderer man aldrig, at softwarelicenser kan gensælges. I Fortis Lease Danmark havde man ingen forventninger til gensalgsværdi af softwarelicenser, og man drøftede ikke dette nærmere. Leasingtager (IT Factory) forpligtede sig til at købe for samme beløb, som leasingselskabet forpligtede sig til over for Spar Nord Bank, hvorfor leasingselskabets eneste risiko var, at IT Factory ikke betalte. Beløbet på de godt 69.000 euro er blevet til ved forhandling, og der ligger ikke deri nogen egentlig vurdering af, hvad softwarelicenserne var værd. Han er ikke bekendt med, at man nogensinde har tilbagetaget softwarelicenser efter en kundes misligholdelse, og der fandtes ingen procedurer herfor. Jørgen Welling har supplerende forklaret bl.a., at uanset om det er gennem IBM s egen leasingafdeling eller ikke, er det IBM, der er licensgiver. Når et leasingselskab så at sige erhverver ejendomsret til det leasede, er ejendomsret ikke verdens bedste ord. Der er tale om, at leasingselskabet finansierer betalingen til brug for softwareproduktet. Han har svært ved at se, at leasingselskabet får nogen ejendomsret, idet brugsretten ligger mellem IBM og licenstageren. Leasingselskabet har ingen rådighed over softwaren. Gennem sin leasingafdeling leaser IBM også serviceydelser. Når en serviceydelse er produceret eller leveret, er den opbrugt, og det er svært at sige, at der derefter er en ret til noget. Det vil ikke være korrekt at sige, at man som leasinggiver har et aktiv, da der intet aktiv er at levere tilbage. For så vidt angår produktbetegnelserne i bilag A til leasingaftalen ( teknologikontrakten ) har de angivne betegnelser intet med Lotus Note at gøre. IBM opfatter en serviceudbyder som én, der anvender en softwarelicens som delprodukt, og som bruger softwarelicensen til at skabe en serviceydelse.
- 7 - Punkt VIII i advokat Torben Nørskovs legal opinion er i høj grad et for IBM utænkeligt aftalevilkår. Et sådant aftalepunkt ville klart blive påtalt. Angående hans forklaring for landsretten, hvorefter der kan forekomme tilfælde, hvor IBM Danmark A/S vil tillade videresalg, hvis der er tale om licenser vedrørende helt standardmæssige produkter, vil dette være forbudt ifølge en PA-aftale. Det er helt teoretisk, at en kunde har ret til at overdrage software, og en PA-aftale forbyder en sådan overdragelse. Hvad angår den del af hans forklaring for landsretten, hvor han sagde, at det er hans indtryk, at man ved finansiel leasing i forbindelse med software i vidt omfang reelt foretager almindeligt udlån, og at der lægges afgørende vægt på kreditvurderingen af kunden, mente han med i vidt omfang, at det er en betalingsstrøm, man laver. Finansiel leasing af softwarelicenser hvor han ikke kan se, at der er noget endeligt aktiv minder for ham at se meget om et blankolån. Det er ikke jurister, der indgår alle aftaler om softwarelicenser. I IBM anvendes standardkontrakter, som er udarbejdet enten i USA eller Danmark. Såfremt en sælger ønsker at lave afvigelser i forhold til standardkontrakterne, skal det godkendes af juridisk afdeling. Afvigelser som ikke godkendes af juridisk afdeling, er en meget alvorlig forseelse. Selv har han kendskab til én sælger, som lavede en aftale, som fraveg fra standardkontrakterne. Sælgeren blev afskediget. Der en stikprøvemæssig revision af IBM s kontrakter årligt. Højesterets begrundelse og resultat Som fastslået ved Højesterets dom gengivet i U 2012.2081 H følger det af almindelige obligationsretlige regler, at en leasinggiver ved overdragelse af leasingaftalen indestår for, at det leasede eksisterer, jf. principperne i gældsbrevslovens 9 og købelovens 59, og at der i almindelighed foreligger en væsentlig mangel, hvis det viser sig, at det leasede ikke eksisterer. Uanset om Spar Nord Bank A/S havde været berettiget til at videreoverdrage licenserne i tilfælde af IT Factory A/S misligholdelse, er der ikke grundlag for at fastslå, at licenserne hvis de havde eksisteret havde været uden værdi for Spar Nord Bank. Deres eksistens havde således betydning for leasingtagers overholdelse af sine forpligtelser, og banken ville have været berettiget til at foretage skattemæssige afskrivninger på dem, hvilket som et sædvanligt element i en aftale om finansiel leasing må have stået Fortis Lease Danmark A/S klart. Endvi-
- 8 - dere må det som anført af landsretten lægges til grund, at både Spar Nord Bank og Fortis Lease Danmark i forbindelse med indgåelsen af overdragelsesaftalen antog, at softwarelicenserne ville kunne overdrages til tredjemand, og at parterne derfor påregnede, at licenserne i hvert fald repræsenterede en vis sikkerhedsværdi for leasinggiver. Den manglende eksistens af de leasede softwarelicenser må derfor i overensstemmelse med det nævnte udgangspunkt anses for en væsentlig mangel i aftaleforholdet mellem Fortis Lease Danmark og Spar Nord Bank, der berettiger banken til at hæve aftalen om køb af leasingaftalen. Højesteret stadfæster herefter landsrettens dom. Sagsomkostninger er fastsat til dækning af advokatudgift for landsret og Højesteret med 600.000 kr. og af retsafgift for landsretten med 150.000 kr., i alt 750.000 kr. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Fortis Lease Danmark A/S inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 750.000 kr. til Spar Nord Bank A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens 8 a.