Gennemgang af ny bekendtgørelse vedr. udbudsdirektivet og ændringer til Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Peter Dann Jørgensen Bender von Haller Dragsted København, den 15. juni 2011 www.bvhd.dk
Program Gennemgang af den nye bekendtgørelse vedrørende udbudsdirektivet (Implementeringsbekendtgørelsen) Case: Hvilken betydning har indholdet af Implementeringsbekendtgørelsen 12. Ændring af Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. - set i bakspejlet 2
Ny bekendtgørelse vedrørende udbudsdirektivet på vej Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter 3
Introduktion til hvad der kan forventes Et forsøg på at skabe en større fleksibilitet og smidighed i brugen af udbudsregler gennem en 2-faset model: 1. Ændret implementeringsbekendtgørelse (var fastsat til at træde i kraft den 1. marts 2011 vi venter fortsat 1. juli 2011 er forventningen ) BEK nr. 937 af 16/09/2004 forventes erstattet 2. Ny dansk udbudslov (ingen fastsat dato) 4
Introduktion til hvad der kan forventes 1 videreført fra gældende bkg. (tidligere 1) 2 videreført fra gældende bkg. (tidligere 2) 3 videreført fra gældende bkg. (tidligere 6) 4 videreført fra gældende bkg. (tidligere 3 tidligere 4 er ophævet) 5 ny 6 ny 6 ny 7 ny 8 ny 9 ny 10 videreført fra gældende bkg. (tidligere 5) 11 ny 12 ny 13 videreført fra gældende bkg. (tidligere 7) 14 videreført fra gældende bkg. (tidligere 8) 5
Andre ændringer 4 Bestemmelsen i 4 fra den gældende bkg. ophæves: På nuværende tidspunkt skal det oplyses, hvor tilbudsgiverne kan få relevante oplysninger om forpligtelser vedrørende skatter og afgifter, miljøbeskyttelse, bestemmelser om beskyttelse på arbejdspladsen og arbejdsforhold i øvrigt. Efter ændringen er der ikke længere pligt til at oplyse, hvor tilbudsgiverne kan få oplysninger, som er nævnt i art. 27. Ordregiver ikke er forpligtet til at indhente tilbudsgivers erklæring om, at de ved tilbudsudarbejdelse har taget hensyn til arbejdspladsbeskyttelse m.m. 6
Andre ændringer 5 Vejledende forhåndsmeddelelse og køberprofil: Man vil gøre opmærksom på køberprofilen, som er muligheden efter art. 35, stk. 1. I denne forbindelse kan ordregiveren fastsætte en profil med en oversigt over de indkøb, som man agter at foretage. Derudover skal bekendtgørelse om køberprofil også indeholde oplysninger af mere generel karakter såsom kontaktperson. Bruger man køberprofilen, kan man forkorte fristen. Ikke noget nyt. 7
Andre ændringer 5 Vejledende forhåndsmeddelelse og køberprofil: Art. 38 stk. 4 Hvis de ordregivende myndigheder har offentliggjort en forhåndsmeddelelse, kan fristen for modtagelse af tilbud i henhold til stk. 2 og stk. 3, litra b), som hovedregel afkortes til 36 dage, men under ingen omstændigheder til under 22 dage. Denne frist løber fra datoen for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen ved offentlige udbud og fra datoen for afsendelsen af opfordringen til at afgive tilbud ved begrænsede udbud. Den i første afsnit omhandlede kortere frist er tilladt, forudsat at forhåndsmeddelelsen har indeholdt alle de oplysninger, der kræves for udbudsbekendtgørelse i bilag VII A, i det omfang disse oplysninger foreligger ved bekendtgørelsens offentliggørelse, og at denne forhåndsmeddelelse er blevet sendt til offentliggørelse mindst 52 dage og højst 12 måneder inden afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen. 8
Andre ændringer 6 Udformning af udbudsbekendtgørelsen: Det fremgår af stk. 2, at når kontrakten indeholder elementer af både en offentlig kontrakt og en rammeaftale, vil der tages udgangspunkt i den del, hvis værdi er størst. Dette skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen. - Ordregiver bør i pkt. VI.3) yderligere oplysninger oplyse, at kontrakten både vedr. en offentlig kontrakt samt en rammeaftale. 9
Andre ændringer 7 Antallet af ansøgere kan angives som enten minimums antal eller et interval: Artikel 44, stk. 3 i udbudsdirektivet anfører blot, at der minimum skal være 5 tilbudsgivere ved begrænset udbud. Der anføres ikke begrænsninger i forhold til et eventuelt interval, og derfor udelukker Udbudsdirektivet ikke muligheden for at anvende intervaller. Dette betyder helt konkret for ordregiverne, at man kan vælge at bruge et interval f.eks. 5-7 ved begrænset udbud. Det skal angives objektive og ikke-diskriminerende kriterier der anvendes til at foretage udvælgelsen. 10
Andre ændringer 8 National annoncering m.v. Fra datoen for afsendelse kan der annonceres nationalt, og potentielle interesserede kan orienteres. I nationale annoncer skal afsendelsesdatoen fremgå. Det fremgår af udbudsdirektivets art. 36, stk. 5: Bekendtgørelserne og deres indhold må ikke offentliggøres på nationalt plan, inden den dato, hvor de er sendt til Kommissionen. Det kan hævdes, at i de situationer, hvor man offentliggør udbudsbekendtgørelsen nationalt, giver det en lille fordel for danske tilbudsgivere. Dog er denne fordel accepteret af EU, jf. udbudsdirektivets ordlyd art. 36, stk. 5. 11
Andre ændringer Hvad med udbudsmaterialet? Man vil som ordregiver være bundet af bekendtgørelsens ordlyd. Bekendtgørelsen udgør den øvre grænse for, hvad der kan offentliggøres på tidspunktet før udbudsbekendtgørelsen er offentliggjort af EU. Det betyder, at man godt kan lave en national offentliggørelse med færre oplysninger, end de der fremgår af udbudsbekendtgørelsen, men der kan ikke laves en bekendtgørelse med flere oplysninger. Det betyder også, at udbudsmaterialet må afvente endelig offentliggørelse. 12
Andre ændringer 9 Begrænsning i forhold til at afvise ansøgere og tilbudsgivere. Der er visse tilfælde, hvor ordregiver kun kan afvise en ansøgning, hvis det skønnes nødvendigt af hensyn til sikring af konkurrencen og overholdelse af ligebehandlingsprincippet: Ansøger afgiver flere ansøgninger om deltagelse Konsortiedeltagende virksomheder er deltager(e) i flere konsortier, eller Flere ansøgere anvender samme underleverandør Ordregiver kan afgrænse forholdet i udbudsmaterialet. 13
Andre ændringer 11 Bevis for at ansøger/tilbudsgiver ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund. I henhold til udbudsdirektivets art. 45 skal tilbudsgivere udelukkes, hvis de ved endelig dom er fundet skyldig i for et af de i 45 nævnte forhold. 11 fastsætter de formelle regler for, hvordan det bevises, at tilbudsgiveren ikke er omfattet af de pågældende forhold: Tro og love erklæring vil være tilstrækkelig, og det anvendes allerede i dag. 14
Andre ændringer 11, stk. 2: Serviceattest kan indhentes fra den vindende tilbudsgiver og kun fra den vindende tilbudsgiver. Hvis ordregiver imod reglerne udbeder sig serviceattest fra alle i forbindelse med prækvalifikation/tilbudsgivning, kan ordregiver ikke afvise et tilbud, som kun indeholder en tro og love erklæring. Hvis vinder ikke kan levere den krævede dokumentation er konsekvens, at ordregiver må tilbagekalde sin tildelingsbeslutning og træffe en ny beslutning. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Aftalen kan 10 dages standstill periode 1. Dato for afsendelse. underskrives 15
Det mest centrale punkt 12 12, stk. 1 Anmodninger/tilbud, der ikke opfylder de formelle krav, der følger af udbudsmaterialet, kan i visse tilfælde inddrages (dog skal ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet overholdes): Der er tale om en afhjælpningsret ikke er pligt. Fejlen kan ignoreres, hvis ordregiver i forvejen har de manglende oplysninger eller dokumentationer, Ordregiver kan selv indhente de krævede oplysninger / dokumentationer, hvis de er offentligt tilgængelige, eller Ordregiver kan anmode anmoder/tilbudsgiver om inden en fastsat frist at berigtige fejlen eller manglen, og det kan ordregiver vælge kun at gøre i forhold til vinderen, hvis fejlen ikke har betydning for vurderingen af tilbuddene, jf. 12, stk.3. 16
Det mest centrale punkt 12 12, stk. 2 eksempler: Manglende underskrift, datering eller lignende, Ikke det krævede antal eksemplarer eller det krævede format, eller Opfylder ikke krav til udformning som f.eks. angivelse af sidetal, stempling eller lignende. 17
Det mest centrale punkt 12 12, stk. 4 Undtagelsesregel. Tilbud kan alligevel ikke tages i betragtning, hvis det fremgår af udbudsbetingelserne, at en konkret mangel eller fejl vil føre til, at anmodningen eller tilbuddet afvises. Konsekvens: Hvis en konkret fejl eller mangel i henhold til udbudsbetingelserne vil føre til, at et tilbud skal afvises, vil ordregiveren fortsat være forpligtet til at udelukke anmodningen eller tilbuddet som ukonditionsmæssigt. 18
Case: Hvilken betydning har indholdet af Implementeringsbekendtgørelsen 12. 19
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet 20
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. træder i kraft den 1. juli 2010 Følgende er citater fra bemærkningerne til lovforslaget: Hovedformål med lovforslaget er at sikre en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne. For at opnå dette formål er det først og fremmest vigtigt, at klageinstanserne har de fornødne kompetencer til at sætte ind overfor overtrædelser af udbudsreglerne på en effektiv, proportional og ikke mindst præventiv måde. Dernæst er det vigtigt, at klagere har en let og effektiv adgang til at indgive klager over overtrædelser af udbudsreglerne. En effektiv håndhævelse af udbudsreglerne medfører, at udbudsreglerne i højere grad overholdes og som følge heraf, at flere opgaver udbydes. 21
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet Baggrunden for Håndhævelsesloven i) Kontrakter tildeles direkte til en virksomhed i strid med udbudsreglerne uden afholdelse af et udbud. Med de eksisterende regler har klagerne i disse situationer, hvor kontrakten er indgået, alene mulighed for at søge erstatning. Da ordregiveren har tildelt kontrakten direkte, har klagerne imidlertid i praksis ringe muligheder for at godtgøre et tab og dermed blive tildelt erstatning. For at opfylde kontroldirektivernes krav udvider lovforslaget derfor Klagenævnets og domstolenes kompetencer i relation til visse grove overtrædelser af de fællesskabsretlige udbudsregler, idet klageinstansen som udgangspunkt ved disse overtrædelser skal erklære en kontrakt for uden virkning og sekundært kan anvende en alternativ sanktion i form af en økonomisk sanktion. 22
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet Baggrunden for Håndhævelsesloven, fortsat ii) Ordregivere skynder sig at gøre resultatet af udbudsprocessen endeligt ved at underskrive kontrakten umiddelbart efter, at tildelingsbeslutningen er truffet. Klagerne har herved ikke haft mulighed for at fremsætte en klage på et tidspunkt, hvor resultatet af udbudsprocessen har kunnet ændres. Derfor indføres standstill-periode. Grundtanken bag reglerne om standstill er at sikre, at klage kan indgives til Klagenævnet, inden kontrakten underskrives således, at der kan rettes op på eventuelle fejl tidligt i processen, så det sikres, at udbudsprocessen får det korrekte udfald. For at understøtte virkningerne af standstill-perioden indeholder kontroldirektiverne ligeledes krav om, at klager over tildelingsbeslutninger skal have automatisk opsættende virkning, hvis de indgives i standstill-perioden. 23
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet Baggrunden for Håndhævelsesloven, fortsat ii) Ordregivere skynder sig at gøre resultatet af udbudsprocessen endeligt ved at underskrive kontrakten umiddelbart efter, at tildelingsbeslutningen er truffet. Samtidig skal medlemsstaterne indføre bestemmelser om, at overtrædelser af reglerne om standstill og automatisk opsættende virkning kan føre til at en kontrakt erklæres for uden virkning og/eller ordregiveren kan pålægges en alternativ sanktion. I lyset af, at der med lovforslaget indføres indgribende sanktioner, som at en kontrakt kan erklæres for uden virkning, foreslås det, at der indføres klagefrister i visse situationer. 24
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet Hvad er konsekvenserne 11 måneder efter ikrafttræden? Stigende antal indbragte klager Det kan der være flere grunde til. Øget fokus på overholdelse af direktiverne» Det er blevet mere stuerent at klage Klage frister Automatisk opsættende virkning» Kan klager få omgjort tildelingsbeslutningen eller få en ny chance Økonomisk krise Ingen stigning i antallet af sager der tillægges opsættende virkning 25
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet Hvad er konsekvenserne 11 måneder efter ikrafttræden? Stigende antal indbragte klager Endnu ikke kendelser om uden virkning og økonomisk sanktion Påstandene er der dog i klagerne Flere udbud? Større fokus på overholdelse af reglerne Det er svært at gennemføre udbud 26
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet Hvad er konsekvenserne 11 måneder efter ikrafttræden? L 204 Forslag til lov om ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter - (1. juli 2011) Et skridt frem eller to tilbage? Er en klage uegnet til at danne grundlag for sagens behandling kan KLFU afvise klagen KLFU kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende part Begrænsning i deltagelsen af sagkyndige fra 2 til 1 Hvor er den effektive håndhævelse i dette forslag? 27
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet Hvad er konsekvenserne 11 måneder efter ikrafttræden? L 204 Forslag til lov om ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter - (1. juli 2011) Klagenævnet for Udbuds høringssvar af 3. maj 2011 Efter klagenævnets opfattelse er det nu fremsatte lovforslag (L204 af 29. april 2011) imidlertid ikke egnet til at sikre formålet [en effektiv og målrettet anvendelse af Klagenævnet for Udbuds ressourcer til at håndhæve udbudsreglerne.] 28
Kontaktoplysninger Bender von Haller Dragsted www.bvhd.dk Udbudsretligt nyhedsbrev www.bvhd.dk/nyhedsbrev-tilmelding Peter Dann Jørgensen Telefon: 72 24 12 12 Direkte telefon: 39 14 16 21 Mobil: 40 54 74 96 E-mail: pdj@bvhd.dk 29