Kendelse af 13. oktober 2009 (J.nr. 2009-0019579) Anmodning om aktindsigt ikke imødekommet. Lov om finansiel virksomhed 354 og 355 samt offentlighedslovens 14. (Niels Bolt Jørgensen, Anders Hjulmand og Steen Mejer) Ved skrivelse af 19. juni 2009 har journalist K klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 17. juni 2009 har nægtet at imødekomme en anmodning om aktindsigt i en sag om A Banks redegørelse om køb og salg af egne aktier sendt til Finanstilsynet i oktober 2007. Sagens omstændigheder: I Finanstilsynets afgørelse af 17. juni 2009 hedder det: Du har søgt om aktindsigt i en sag om A Banks redegørelse om køb og salg af egne aktier sendt til Finanstilsynet i oktober 2007. Jeg kan oplyse, at sager med et sådant indhold behandles efter lov om værdipapirhandel m.v. Lovens 84 a, stk. 1, pålægger Finanstilsynet pligt til at hemmeligholde fortrolige oplysninger, som Finanstilsynet får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Loven begrænser således den adgang til aktindsigt, som ellers kan opnås efter offentlighedsloven. Loven indeholder på forskellige områder undtagelser, men imidlertid ikke nogen, som kan bringes i anvendelse i forbindelse med din begæring om aktindsigt, og herunder ikke med de begrundelser, du anfører, såsom relevans for offentligheden, og det forhold, at A Bank ikke længere eksisterer i sin daværende form. Finanstilsynet har derfor ikke mulighed for at imødekomme din begæring om aktindsigt. I klageskrivelse af 19. juni 2009 har journalist K anført: 1. Tavshedspligten er ikke absolut, men begrænset til oplysninger, der efter deres karakter skal holdes fortrolige. 2. Det har stor offentlig interesse, ikke mindst for aktionærer i banken,at få kendskab til bankens redegørelse - og i tilsynets reaktion. Sagen skal bl.a. afdække om bankens ledelse har disponeret i strid med reglerne. 3. Tavshedspligten begrænser ikke videregivelse af oplysninger om ulovlige forhold.(dette forbehold er fastslået af domstolene). 4. Der er ikke givet en egentlig begrundelse for afslaget. 5. Der er ikke taget stilling til delvis aktindsigt. I anledning af klagen har Finanstilsynet i en redegørelse af 10. juli 2009 udtalt: 2. Afgørelsens retlige grundlag 2.1. Offentlighedsloven Det fremgår af 4, stk. 1, i offentlighedsloven (herefter: OFL), at enhver kan med de undtagelser, der er nævnt i 7-14, forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. En forvaltningsmyndighed kan give aktindsigt i videre omfang, medmindre andet følger af regler om tavshedspligt m.v. Af OFL 14 fremgår, at pligten til at give aktindsigt begrænses af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved
lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. 2.2. Lov om værdipapirhandel Tavshedsbestemmelsen fremgår af 84 a, stk. 1, i lov om værdipapirhandel (herefter: VPHL). Heraf følger, at Finanstilsynets ansatte under ansvar efter straffelovens 152-152 e er forpligtet til at hemmeligholde fortrolige oplysninger, som de får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Stk. 6 indeholder en udtømmende liste over til hvem, fortrolige oplysninger kan videregives. VPHL 84 a blev nyaffattet med lovforslag L 91, Folketinget 2008-2009, men det fremgår af bemærkningerne, at: Det foreslåede stk. 1 er en videreførelse af det gældende stk. 1. I de oprindelige bemærkninger til 84 a, stk. 1, (lovforslag L 64, Folketinget 2004-2005, 1. samling) er følgende anført: Der er tale om en tilsvarende bestemmelse som 1, nr. 65. Der henvises til bemærkningerne til denne bestemmelse. Af bemærkningerne til lovforslagets 1, nr. 65 ( 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed) fremgår følgende: Det foreslås, at bestemmelsens ordlyd præciseres, således at det udtrykkeligt fremgår, at den udelukkende omhandler fortrolige oplysninger samt oplysninger, som Finanstilsynet har modtaget i forbindelse med sin tilsynsvirksomhed. [ ] Tavshedspligten er i høj grad baseret på et ønske om at beskytte de finansielle virksomheders kunder, det være sig privatpersoner eller erhvervskunder. Hertil kommer et ønske om af konkurrencemæssige grunde at beskytte de finansielle virksomheders forretningsmæssige forhold. Herudover er Finanstilsynets tavshedspligt en afgørende betingelse for den tilsynsmæssige effektivitet. For at tilsynet kan få alle nødvendige oplysninger i en given sag, må de finansielle virksomheder og kunderne kunne nære tillid til, at tilsynet ikke videregiver fortrolige oplysninger. [ ] Ved fortrolige oplysninger forstås oplysninger om en finansiel virksomheds forretningsmæssige forhold og kunders forhold samt andre oplysninger, som efter deres karakter er fortrolige. [ ] Begrebet»tilsynsvirksomhed«skal ses i forhold til de pligter, der er pålagt Finanstilsynet i kapitel 21 om tilsyn i lov om finansiel virksomhed. Det medfører bl.a., at sager, der relaterer sig til tilsynsforpligtelsen i 344, hvorefter Finanstilsynet påser overholdelsen af loven og regler udstedt i medfør heraf, samt undersøgelser efter 346 er omfattet af tilsynsvirksomheden. Det følger endvidere af VPHL 83, stk. 1, at Finanstilsynet påser overholdelsen af VPHL og regler, der er udstedt i medfør af loven. 3. Finanstilsynets vurdering 3.1. Offentlighedsloven / meroffentlighed Af OFL 4, stk. 1, fremgår, at enhver kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. Denne pligt for myndighederne til at meddele oplysninger er dog begrænset af særlige lovbestemmelser om tavshedspligt, jf. 14 i offentlighedsloven. Finanstilsynets tavshedspligt i VPHL 84 a er en sådan lovbestemt tavshedspligt. Forholdet til meroffentlighed er reguleret af den samme bestemmelse, som giver myndigheden mulighed for at give aktindsigt i videre omfang end fastsat i loven, medmindre andet følger af regler om tavshedspligt, som f.eks. Finanstilsynets tavshedspligt i VPHL 84 a. 3.2. Finanstilsynets tavshedspligt K har anmodet om aktindsigt i en sag i Finanstilsynet om A Banks køb og salg af egne aktier. Som det fremgår af Redegørelse for Finanstilsynets tilsyn med A Bank i henhold til 352 a i lov om finansiel
virksomhed af 17. juni 2009 (en undtagelse til Finanstilsynets tavshedspligt som kun finder anvendelse, når en finansiel virksomhed er gået konkurs, og der er statslige midler involveret), undersøgte Finanstilsynet i 2007 A Banks køb og salg af egne aktier, da bl.a. køb og salg af egne aktier er reguleret i VPHL, og Finanstilsynet påser overholdelsen af VPHL, jf. VPHL 83, stk. 1. Oplysningerne herom er derfor modtaget i Finanstilsynet som en del af tilsynsvirksomheden. Sagen indeholder oplysninger om A Banks forretningsmæssige forhold, som efter deres karakter må anses for fortrolige, hvorfor Finanstilsynet finder, at sagen er omfattet af Finanstilsynets tavshedspligt i VPHL 84 a. Det må i den forbindelse tillægges betydning, at Finanstilsynets tavshedspligt er en afgørende betingelse for den tilsynsmæssige effektivitet, da de finansielle virksomheder skal kunne nære tillid til, at tilsynet ikke videregiver fortrolige oplysninger. At A Bank ikke længere eksisterer i sin daværende form gør ikke, at dette hensyn skal tillægges mindre vægt. I modsat fald vil der være undtagelsesbestemmelser til Finanstilsynets tavshedspligt, som ikke giver selvstændig mening, da de forudsætter, at den tilsynsbelagte virksomhed er gået konkurs. Herudover giver ingen af de undtagelser til tavshedspligten, der findes i VPHL 84 a, stk. 6, mulighed for at videregive oplysninger om sagen til K. Sagen om A Banks køb og salg af egne aktier indeholder således fortrolige oplysninger, som Finanstilsynet har modtaget gennem tilsynsvirksomheden, og muligheden for aktindsigt i sagen efter OFL er derfor afskåret af Finanstilsynets tavshedspligt i VPHL 84 a. 3.3. De af K i klagen anførte punkter For det første anfører K, at tavshedspligten ikke er absolut, men begrænset til oplysninger, der efter deres karakter skal holdes fortrolige. Hertil bemærkes, at Finanstilsynets tavshedspligt ikke omfatter tilsynets reguleringsvirksomhed og informationsvirksomhed, men som anført i afsnit 3.2. indeholder sagen om A Banks køb og salg af egne aktier fortrolige oplysninger modtaget gennem tilsynsvirksomheden, og sagen er derfor omfattet af Finanstilsynets tavshedspligt. For det andet anfører K, at det har stor offentlig interesse, ikke mindst for aktionærer i banken, at få kendskab til bankens redegørelse og i tilsynets reaktion. Der findes ikke nogen undtagelse til tavshedspligten for så vidt angår sager af stor offentlig interesse. For det tredje anfører K uden nærmere dokumentation, at tavshedspligten ikke begrænser videregivelse af oplysninger om ulovlige forhold. Finanstilsynet er ikke enig i dette, men det er korrekt, at et brud på tavshedspligten i visse tilfælde kan være straffrit, jf. straffelovens 152 e. En bestemmelse om straffrihed i særlige tilfælde indeholder dog ikke en pligt til at videregive fortrolige oplysninger til f.eks. pressen. Endelig anfører K, at der ikke er givet en egentlig begrundelse for afslaget, samt at der ikke er taget stilling til delvis aktindsigt. I Finanstilsynets afslag på aktindsigt ved mail af 17. juni 2009 er Finanstilsynets tavshedspligt anført som begrundelse, ligesom det er anført, at ingen af undtagelserne til tavshedspligten kan finde anvendelse på anmodningen om aktindsigt. Med afslaget på aktindsigt blev der samtidig taget stilling til delvis aktindsigt, da der af de ovenfor i afsnit 3.2. anførte grunde ikke vurderes at være mulighed for at give delvis aktindsigt. K har den 20. juli 2009 yderligere bemærket: Jeg har tre særligt vigtige kommentarer til Finanstilsynets vurdering.
De har givet afslag på både hel og delvis aktindsigt på trods af, Finanstilsynet ifølge Lov om Finansiel Virksomhed af 17. juni paragraf 352 a har vedtaget, at der netop er aktindsigt i konkursramte banker med statslige penge involveret. Dette punkt understreger netop, at lovgivningen som minimum giver mulighed for at få delvis aktindsigt i sagen. Dvs. med konkrete virksomhedshedsnavne sløret. Derfor er der ingen begrundelse for dette afslag andet end Finanstilsynets mulige egeninteresse i at holde oplysningerne og egen reaktion hemmelig. Derfor er der særlig grund til at bevilge aktindsigt. Der henvises herudover til, at modparten eller en af modparterne ifølge offentlige børspapirer er som er insolvent/konkurs og derfor overtaget af. Derfor holder Finanstilsynets argument ifølge Lov om Finansiel Virksomhed af 17. juni paragraf 352 a heller ikke på punktet om konkrete virksomheder. Finanstilsynet skriver videre, at man ikke kender til, at ulovlige forhold ikke er omfattet af tavshedspligt. Der henvises her til, tavshedspligten begrænser ikke videregivelse af oplysninger om ulovlige forhold. Dette forbehold er fastslået af domstolene. Der henvises til Finanstilsynets bevidste misforståelse af klagens sprogbrug, hvilket igen påpeger behovet for som minimum delvis aktindsigt i sagen. Finanstilsynet afslår anmodningen om delvis aktindsigt i punkt 3.3. Der henvises her til, at der også er søgt aktindsigt i Finanstilsynets reaktion på sagen tillige med rapporten. Og der er ikke givet årsag til, hvorfor Finanstilsynet afslår aktindsigt i denne del af sagen, som i hvert fald ikke sløret med overstregne virksomhedsnavne kan begrunde afslaget om aktindsigt. Der henvises sidst overordnet til, at tavshedspligten er ikke absolut, men begrænset til oplysninger, der efter deres karakter skal holdes fortrolige. Det har stor offentlig interesse ikke mindst for aktionærer i banken at få kendskab til bankens redegørelse. Den kan kaste lys over hvorvidt bankens ledelse- og tilsynet har disponeret i strid med reglerne. Finanstilsynet har ved skrivelse af 6. august 2009 heroverfor bemærket: I de specielle bemærkninger til lov om finansiel virksomhed 352 a (lovforslag L 91, Folketingsåret 2008-2009) er anført følgende: Det foreslås, at Finanstilsynet, når en finansiel virksomhed er erklæret konkurs, og staten har ydet garanti eller stillet midler til rådighed, får pligt til at udarbejde og efterfølgende offentliggøre en redegørelse for forløbet op til konkursen - herunder for Finanstilsynets rolle under dette forløb. [ ] Lempelsen af Finanstilsynets generelle tavshedspligt gælder alene i forhold til den foreslåede lovpligtige redegørelse. Af citatet fremgår, at lempelsen af Finanstilsynets generelle tavshedspligt alene gælder i forhold til den lovpligtige redegørelse, som Finanstilsynet skal udarbejde. Med indførelsen af de nye regler er der således ikke sket nogen generel lempelse af Finanstilsynets tavshedspligt, hvorfor Finanstilsynet hverken kan give K hel eller delvis aktindsigt i sagen om A Banks køb og salg af egne aktier, jf. de i Finanstilsynets udtalelse af 10. juli 2009 anførte grunde. Finanstilsynet stiller sig uforstående over for Ks påstand om, at Finanstilsynets tavshedspligt ikke begrænser videregivelse af oplysninger om ulovlige forhold, samt at tilsynet bevidst misforstår klagers sprogbrug. K anfører, at det har stor offentlig interesse ikke mindst for aktionærer i banken at få kendskab til bankens redegørelse. Hertil bemærkes, at det forhold, at en sag har stor offentlig interesse, ikke kan bevirke, at oplysninger ikke længere skal anses som værende fortrolige og dermed omfattet af Finanstilsynets tavshedspligt. Ankenævnet udtaler:
Det følger af 355, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at K ikke er part i forhold til Finanstilsynet i sagen, der drejer sig om A Banks redegørelse til Finanstilsynet om køb og salg af egne aktier. K har derfor ikke aktindsigt i medfør af forvaltningslovens 9, hvorefter den, der er part i en sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed, kan forlange at blive gjort bekendt med sagens dokumenter. Ifølge offentlighedslovens 4 kan enhver med de undtagelser, der er nævnt i 7-14, forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. Pligten til at meddele oplysninger er, jf. lovens 14, begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. I henhold til 84 a i lov om værdipapirhandel har Finanstilsynet tavshedspligt med hensyn til fortrolige oplysninger, som tilsynet får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Forarbejderne til den nyaffattede 84 a, stk. 1, (L91 FT 2008/2009) og til den oprindelige 84 a, stk. 1, (L 64 FT 2004/2005) henviser til bemærkningerne i lovforslaget (L 64 af 27. oktober 2004, 1, nr. 65) til ændring af 354 i lov om finansiel virksomhed, hvoraf fremgår blandt andet: Det foreslås, at bestemmelsens ordlyd præciseres, således at det udtrykkeligt fremgår, at den udelukkende omhandler fortrolige oplysninger samt oplysninger, som Finanstilsynet har modtaget i forbindelse med sin tilsynsvirksomhed. Formålet hermed er at gøre det tydeligere, at oplysninger, som Finanstilsynet modtager i forbindelse med sin reguleringsvirksomhed og sin informationsvirksomhed ikke er omfattet af Finanstilsynets tavshedspligt. Ændringen indebærer, at det tydeliggøres, at fortrolighed i relation til disse dele af Finanstilsynets virksomhed alene skal vurderes i forhold til lov om offentlighed i forvaltningen og forvaltningsloven. Stk. 1 indeholder hovedreglen om Finanstilsynets tavshedspligt. Efter bestemmelsen i stk. 1 må Finanstilsynets ansatte, personale, som udfører serviceopgaver for Finanstilsynet samt eksperter ansat af Finanstilsynet ikke videregive de fortrolige oplysninger, som modtages i forbindelse med tilsynsvirksomheden. Tavshedspligten omfatter også oplysninger, som Finanstilsynet modtager fra udenlandske myndigheder. De finansielle direktiver indeholder også regler om tavshedspligt. Tavshedspligten er i høj grad baseret på et ønske om at beskytte de finansielle virksomheders kunder, det være sig privatpersoner eller erhvervskunder. Hertil kommer et ønske om af konkurrencemæssige grunde at beskytte de finansielle virksomheders forretningsmæssige forhold. Herudover er Finanstilsynets tavshedspligt en afgørende betingelse for den tilsynsmæssige effektivitet. For at tilsynet kan få alle nødvendige oplysninger i en given sag, må de finansielle virksomheder og kunderne kunne nære tillid til, at tilsynet ikke videregiver fortrolige oplysninger. Bestemmelsen er dog ikke til hinder for, at overordnede myndigheder (ministerier) i forskellige lande udveksler oplysninger om koncernforbundne virksomheder som led i en krisestyring. Ved fortrolige oplysninger forstås oplysninger om en finansiel virksomheds forretningsmæssige forhold og kunders forhold samt andre oplysninger, som efter deres karakter er fortrolige. Oplysninger, som efter deres karakter er offentlige, f.eks. regnskaber og fondsbørsmeddelelser, er ikke omfattet af tavshedspligten. Tilsvarende gælder oprindeligt fortrolige oplysninger, som uden om tilsynet er blevet offentliggjort af andre kanaler i en grad, at det er blevet almindeligt kendt. Ved oplysninger, der efter deres karakter er fortrolige, forstås oplysninger, der ikke direkte relaterer sig til enkelte kunders eller virksomheders forhold. Det drejer sig bl.a. om oplysninger om økonomiske eller forretningsmæssige forhold for personer og selskaber, som ikke er kunder i egentlig forstand, men som f.eks. kautionerer for kunder, har ejerandele i den finansielle virksomheds kunder eller på anden vis har en personlig, økonomisk eller forretningsmæssig tilknytning til kunder uden selv at være det. Begrebet»tilsynsvirksomhed«skal ses i forhold til de pligter, der er pålagt Finanstilsynet i kapitel 21 om tilsyn i lov om finansiel virksomhed. Det medfører bl.a., at sager, der relaterer sig til tilsynsforpligtelsen i 344, hvorefter Finanstilsynet påser overholdelsen af loven og regler udstedt i medfør heraf, samt undersøgelser efter 346 er omfattet af tilsynsvirksomheden. I modsætning hertil er oplysninger, som Finanstilsynet modtager som led i sin reguleringsvirksomhed og informationsvirksomhed ikke omfattet. Udstedelse af bekendtgørelser med hjemmel i loven er ikke omfattet af tilsynsvirksomheden, ligesom udarbejdelse af årsberetningen er en del af informationsvirksomheden til trods for, at det følger af 353 i tilsynskapitlet, at Finanstilsynet skal afgive en årlig beretning.
Erhvervssankenævnet tiltræder herefter, at K heller ikke har aktindsigt efter reglerne i offentlighedsloven. Ankenævnet stadfæster derfor Finanstilsynets afgørelse af 17. juni 2009.