ERHVERVSANKENÆVNET Fax 33 30 76 00 Ekspediti- Kampmannsgade 1 * Postboks 2000 * 1780 København V * Tlf. 33 30 76 22 * onstid 9-16 * www.erhvervsankenaevnet.dk Kendelse af 17. november 2011 (J.nr. 2011-0024527) Foretaget webreg registrering nægtet ophævet. Selskabsloven 20 og 76, stk. 2. (Finn Møller, Niels Walther-Rasmussen og Steen Mejer) Ved skrivelse af 15. april 2011 har advokat A på vegne af B klaget over Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 28. marts 2011, hvorved styrelsen har nægtet at ophæve en den 11. august 2010 foretagen webreg registrering i K A/S. Sagens omstændigheder: I anledning af klagen har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i en redegørelse af 14. juni 2011 om sagens faktiske omstændigheder udtalt: Den 11. august 2010 blev der afholdt generalforsamling i K A/S, CVR-NR., hvor der ifølge generalforsamlingsreferatet blev besluttet at ændre selskabets ledelse. Den hidtidige ledelse fratrådte i sin helhed og en ny tiltrådte. I brev af 2. september 2010 anmodede advokat A Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om at ophæve den registrering som advokat C havde foretaget den 11. august 2010 af ny ledelse i selskabet, idet generalforsamlingen efter advokat A s opfattelse var afholdt under tilsidesættelse af fundamentale retsregler og tilsidesættelse af væsentlige bestemmelser i aktieselskabslovgivningen og anmeldelsesbekendtgørelsen. Mere konkret anførte han i brevet, at generalforsamlingen er afholdt uden indkaldelse overhovedet, idet eneanpartshaveren ikke var indkaldt eller orienteret om generalforsamlingens afholdelse. Med brev af 6. september 2010 anmodede styrelsen advokat C om en udtalelse under henvisning til brevet af 2. september fra adv. A. Advokat C svarede med brev af 13. september 2010 og redegjorde for baggrunden for den skete registrering. Det fremgår af redegørelsen, at advokat C repræsenterede D [pengeinstitut], der havde et større tilgodehavende hos såvel K A/S som hos ejeren af aktierne i selskabet E ApS. Til sikkerhed for disse tilgodehavender har E ApS [holdingselskab] pantsat den samlede aktiekapital i A A/S til banken.
- 2 - Advokat C fremsendte til styrelsen kopi af pantsætningserklæring af 13. januar 2010 og den orientering om pantsætningen, som banken sendte til K A/S. Det fremgår af pantsætningserklæringen, at pantsætningen omfatter stemmeretten, og at pantsætter skal gives skriftlig meddelelse, hvis banken ønsker at udnytte stemmeretten. Meddelelse herom blev givet ved bankens brev til pantsætter af 31. marts 2010, hvorfor banken har den fulde stemmeret på samtlige aktier i K A/S I henhold til denne stemmeret blev ekstraordinær generalforsamling den 11. august 2010 afholdt hvor panthaver, banken, var repræsenteret og tiltrådte generalforsamlingens afholdelse. På dette grundlag er det advokat C opfattelse, at generalforsamlingen er gennemført på fuldt lovligt grundlag og dermed er lovlig og gyldig, og at den foretagne webregistrering ligeledes er lovlig. Styrelsen svarede den 10. september 2010 advokat A med kopi til advokat C. Det fremgår af styrelsens svar, at styrelsen efter at have set advokat C s vurdering af sagen, måtte konkludere, at hvis nogen mener, at en registrering er den pågældende til skade, hører spørgsmålet om sletningen af registreringen under domstolene, jf. selskabsloven 20 og at det derfor lå uden for styrelsens kompetence at foretage sletningen, ligesom styrelsen i øvrigt ikke agtede at foretage sig yderligere i sagen. I brev af 13. januar 2011 uddybede advokat A sin klage af 2. september 2010. Han skrev, at der på generalforsamling 11. august 2010, hvor hele ledelsen i K A/S blev udskiftet, blev truffet indgribende beslutninger. Alligevel blev beslutningerne truffet på en skrivebordsgeneralforsamling på advokat C s kontor. Dette kunne kun lovligt ske, hvis ejerne af K A/S var enige heri, jf. selskabsloven 76, stk. 2, hvor der står: Kapitalejernes beslutninger på generalforsamlingen kan konkret træffes under fravigelse af lovens regler om form og frist. Beslutningen herom skal træffes enstemmigt, og reglerne herom skal optages i vedtægterne. K A/S s ejer har efter advokat A s opfattelse ikke givet samtykke til afholdelse af generalforsamlingen. K A/S s ejer var slet ikke bekendt med, at der blev afholdt generalforsamling i K A/S. Samtlige regler om indkaldelse til generalforsamling, dagsorden, indkaldelsesvarsel m.v. er således efter advokat A s opfattelse blevet overtrådt i forhold til K A/S s ejer og B. Reglen i selskabsloven 78, hvorefter enhver kapitalejer har ret til at møde på generalforsamlingen og tage ordet der, er endvidere efter advokatens op-
- 3 - fattelse overtrådt, således at B, som direktør ikke har kunnet ytre sig i forhold til de særdeles væsentlige beslutninger de blev truffet på generalforsamlingen. Med brev af 24. januar 2011 anmodede styrelse på ny advokat C om en udtalelse. Advokat C svarede med brev af 1. februar 2011 Han anførte, at panthaver, D [pengeinstitut], har pant i samtlige aktier i K A/S. Det fremgår af pantsætningsaftalen pkt. 4, at banken kan udøve alle (styrelsens fremhævelse) pantsætters rettigheder over det pantsatte og herunder udøve stemmeret på de håndpantsatte aktier. Dette udlægger advokat C sådan, at den samlede aktiekapital også kunne fravige vedtægternes form- og fristkrav, hvilket han mener er helt i overensstemmelse med selskabsloven 76, stk. 2. Det er derfor efter hans opfattelse helt lovligt hvad der blev besluttet på generalforsamlingen den 11. august 2011. Advokat A svarer i sit brev af 8. februar 2011, at bestemmelsen i pantsætningsaftalens pkt. 4, vedrører det pantsatte, det vil sige de pantsatte aktier, og derfor specielt drejer sig om udøvelsen af stemmeretten. Punkt 4 har efter advokat A s opfattelse ingen betydning i henhold til selskabslovens regler herunder om indkaldelse, varsel og om at få tilsendt dagsorden, så aktionæren har mulighed for at møde op på generalforsamlingen og ytre sig. På dette grundlag konkluderede styrelsen i breve af 28. februar og 28. marts 2011, at der efter styrelsens opfattelse ikke var grund til antage, at advokat C havde misbrugt sin adgang til webreg-systemet og at spørgsmålet om udslettelsen af den skete registrering henhørte under domstolene og at styrelsen således ikke ville foretage sig yderligere i sagen. I brev af 8. april 2011 til kontorchef F gentog adv. A sin klage over styrelsens afgørelse og ønskede, at styrelsen genoptog sagen. I brev af 24. maj 2011 forklarede styrelsen endnu engang sin afgørelse og fastholdt at klager måtte lægge sag an ved domstolene, hvis der ønskedes en anden. Sagens retlige omstændigheder Selskabslovens 20 lyder således: Mener nogen bortset fra i tilfælde, der omfattes af 109, at en registrering vedrørende en beslutning, som er truffet af generalforsamlingen eller selskabets ledelse, er den pågældende til skade, hører spørgsmålet om sletning af registreringen under domstolene.
- 4 - Stk. 2. Sag herom skal være anlagt mod selskabet senest 6 måneder efter registreringens offentliggørelse i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system. Retten sender Erhvervs- og Selskabsstyrelsen udskrift af dommen, hvorefter Erhvervs- og Selskabsstyrelsen offentliggør oplysning om sagens udfald i styrelsens it-system. Det er styrelsens opfattelse, at en sket registrering, herunder også en registrering, der er foretaget i styrelsens selvregistreringssystem webreg, er omfattet af denne bestemmelse. Er nogen derfor af den opfattelse, at en registrering er dem til skade, henhører spørgsmålet om en evt. sletning af registreringen efter selskabsloven 20, under domstolene. Det er ligeledes styrelsens opfattelse, at det ligger uden for styrelsens kompetence at tage stilling til den uenighed, der er mellem parterne, om hvorvidt registreringen er sket på lovligt grundlag. Da styrelsen ikke er en domstol og derfor ikke har mulighed for at indhente de beviser som en domstol kan, f.eks. ved vidneafhøring under ansvar, er det ikke muligt at tage stilling til rigtigheden af parternes argumenter, spørgsmålet må derfor efter styrelsens opfattelse afgøres ved domstolene. Det er også styrelsens opfattelse, at det ikke kan afvises, at pantsætningen af samtlige aktier som giver panthaver ret til at indtræde i alle pantsætters rettigheder også omfatter retten til at fravige vedtægternes form- og fristkrav. Styrelsen vil derfor ikke påtale beslutningens lovlighed overfor advokat C. I nævnte skrivelse af 2. september 2010 til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har advokat A anført: Jeg skal herved som advokat for B anmode Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om at ophæve den af advokat C foretagne webreg-registrering af ny ledelse i selskabet K A/S, CVR.nr., i henhold til generalforsamling afholdt den 11. august i år. Jeg vedlægger kopi af protokollat vedrørende den afholdte generalforsamling. K A/S ejes 100% af E ApS, CVR.nr., og holdingselskabet ejes 100% af B. Ved generalforsamlingsbeslutningen den 11. august 2010 blev der foretaget udskiftning af ledelsen, hvorved den samlede bestyrelse, herunder B, blev udskiftet med en ny bestyrelse med advokat C som formand. Samtidig udpegede den nye bestyrelse en ny direktør i stedet for B.
- 5 - Generalforsamlingen er afholdt under tilsidesættelse af fundamentale retsregler og tilsidesættelse af væsentlige bestemmelser i aktieselskabslovgivningen og anmeldelses-bekendtgørelsen. Generalforsamlingen er således afholdt uden indkaldelse overhovedet. Ejeren af samtlige aktier i K A/S, E ApS, var således ikke indkaldt eller orienteret om generalforsamlingens afholdelse. Ledelsen i E ApS består af direktør B, som ikke var indkaldt eller orienteret om generalforsamlingens afholdelse. Indkaldelse til ekstraordinær generalforsamling skal foretages af selskabets bestyrelse med angivelse af dagsorden med lovligt varsel, og generalforsamlingen skal afholdes i kommune. Der er overtrådt så fundamentale regler, at generalforsamlingsbeslutningerne ikke kun er ugyldige, men en nullitet. Der er tale om en ulovlig webreg-registrering. Jeg skal anmode om, at der straks sker berigtigelse, således at registreringen af beslutningerne den 11. august 2010 øjeblikkeligt ophæves. I nævnte skrivelse af 13. januar 2011 til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har advokat A anført: I henhold til aftale skal jeg herved som advokat for B uddybe min klients indberetning til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af 2. september 2010 vedrørende den ulovligt afholdte generalforsamling i K A/S den 11. august 2010. Ved generalforsamlingen den 11. august 2010 blev der truffet beslutning, hvorefter den samlede bestyrelse i K A/S, herunder B, blev udskiftet med en ny bestyrelse med advokat C som formand. Endvidere udpegede den nye bestyrelse en ny direktør i stedet for B. Der er således tale om en generalforsamling, hvor der skulle træffes indgribende beslutninger. Generalforsamlingen blev afholdt som en skrivebordsgeneralforsamling på advokat C s kontor. Dette kan kun lovligt ske, såfremt K A/S s ejere er enige herom, jfr. selskabslovens 76 stk. 2. K A/S ejes 100% af E ApS, som ejes 100% af B. B er direktør i E ApS. K A/S s ejer, E ApS, har ikke givet samtykke til afholdelse af generalforsamlingen uden overholdelse af selskabslovens og vedtægternes regler om form og frist. E ApS og B var slet ikke bekendt med, at der blev afholdt ge-
- 6 - neralforsamling i K A/S. Samtlige regler om indkaldelse til generalforsamling, dagsorden, indkaldelsesvarsel m.v. er således overtrådt i forhold til K A/S ejer, E ApS og B. Reglen i selskabslovens 78, hvorefter enhver kapitalejer har ret til at møde på generalforsamlingen og tage ordet der, er endvidere overtrådt, således at B som direktør i E ApS ikke har kunnet ytre sig i forhold til de for E ApS og B særdeles væsentlige beslutninger, der blev truffet på generalforsamlingen. Konklusionen er derfor, at det ikke har været lovligt at afholde den skete skrivebordsgeneralforsamling, at samtlige indkaldelsesregler i forhold til K A/S s ejer, E ApS, er overtrådt. Hertil kommer, at den ulovlige generalforsamling er afholdt i G-by i strid med vedtægternes bestemmelse om, at generalforsamlinger skal afholdes i H [anden kommune]. Som følge af, at ovennævnte regler ikke er overholdt i forhold til E ApS er den skete registrering ikke lovligt foretaget. I skrivelsen af 8. april 2011 fra advokat A til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er det anført: Jeg har modtaget skrivelse af 28. marts i år vedrørende den indgivne klage i ovennævnte sag. I skrivelsen anføres det, at det fremgår af sagen, at. og konkret træffe afgørelse under fravigelse af lovens regler om form- og fristkrav, jfr. selskabslovens 76 stk. 2. Jeg er målløs. Dette fremgår ikke af sagen. Herefter konkluderes det, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke har mulighed for at foretage sig noget i sagen. Da denne afgørelse bygger på en urigtig præmis, og da Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke har forholdt sig til indholdet af mine skrivelser af henholdsvis 13. januar og 8. februar d.å., skal jeg anmode om at Styrelsen genoptager sagen og foretager en realitetsbehandling.
- 7 - Det fremgår helt tydeligt af Styrelsens skrivelse af 28. marts, at Styrelsen ikke har sat sig ind i sagen og truffet en seriøs afgørelse. Det er forstemmende, at Styrelsen ikke kender reglerne i selskabsloven, ikke ulejliger sig med at sætte sig ind i reglerne og tilsyneladende er ligeglad med om reglerne overholdes, selvom det konkret påpeges overfor Styrelsen. Det fremgår af selskabslovens 76 stk. 2, at fravigelse af lovens og vedtægternes form- og fristkrav kun kan fraviges, når ejerne konkret er enige herom. Ejeren af aktierne i K A/S er E ApS, hvis direktør er B. Ejeren har ikke givet tilladelse til afholdelse af denne skrivebordsgeneralforsamling, og ejeren havde intet kendskab til afholdelsen af generalforsamlingen. Det siger sig selv, at der skal være sikkerhed for, at kapitalejeren har kendskab til, at der bliver holdt generalforsamling, hvilken dagsorden der foreligger og mulighed for at møde og ytre sig. Det er dette selskabslovens 76 stk. 2 sikrer. Det må være Erhvervs- og Selskabsstyrelsens forpligtelse at gribe ind, hvis sådanne fundamentale retssikkerhedsregler ikke overholdes. I indlæg af 7. juli 2011 har advokat A yderligere anført: Jeg skal på min klients vegne fastholde de synspunkter, der er fremført overfor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i mine skrivelser, der er fremlagt som bilag i sagen. Selskabslovens 20 vedrører en situation, hvor en person mener, at generalforsamlingen har truffet en beslutning, der er den pågældende til skade. Situationen i denne sag er, at den afholdte generalforsamling er en nullitet. Der er således ikke truffet nogen beslutning. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har fejlagtigt registreret en generalforsamlingsbeslutning fra en generalforsamling, der var ulovlig i en sådan grad, at den også er en nullitet. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har begået en fejl, og Selskabsstyrelsen må berigtige den og anerkende, at generalforsamlingen var ulovlig. Det er muligt, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke er en domstol, men det er trods alt en Styrelse, der skal administrere gældende regler, herunder især selskabslovgivningen. Styrelsen kan ikke frasige sig dette ansvar.
- 8 - Der er ikke som anført af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen brug for vidneafhøring eller andet til belysning af sagen. Her er der kolde facts at forholde sig til. Jeg er forundret over, at Styrelsen er af den opfattelse, at. det ikke kan afvises, at pantsætningen af samtlige aktier, som giver panthaver ret til at indtræde i alle pantsætters rettigheder også omfatter retten til at fravige vedtægternes form- og fristkrav. Styrelsen er altså af den opfattelse, at en pantsætning af aktierne i K A/S medfører, at samtlige indkaldelsesregler herved er tilsidesat, herunder selskabslovens 76. Det fremgår af selskabslovens 76, at der kan afholdes skrivebordsgeneralforsamling, hvis samtlige kapitalejere er enige herom. I Peter Schaumburg-Müller og Erik Werlauffs Selskabsloven med kommentarer, 1. udgave 2010 side 402 anføres det, at selskabets ejere skal være enige om det, hvis man konkret (fremhævet af mig) ønsker at fravige lovens og vedtægternes regler om form og frist, og at der er tale om en konkret beslutning (fremhævet af mig) for den enkelte (fremhævet af mig) generalforsamling. En sådan konkret beslutning om afholdelse af skrivebordsgeneralforsamling den 11. august 2010 er ikke truffet af E ApS, der er enekapitalejeren af K A/S. Herefter må generalforsamlingen være ulovlig og det i en sådan grad, at den er at betragte som en nullitet. Ankenævnet udtaler: I henhold til selskabslovens 20 hører spørgsmålet om sletning af en registrering under domstolene, såfremt nogen mener, at en registrering vedrørende en beslutning, som er truffet af generalforsamlingen eller selskabets ledelse, er den pågældende til skade. Af bemærkningerne til selskabslovens 20 (lovforslag nr. 170 af 25. marts 2009) fremgår blandt andet: Med forslaget er der tale om en videreførelse af den gældende 159 b, stk. 3, i aktieselskabsloven og 78, stk. 3, i anpartsselskabsloven om, at kun domstolene kan afgøre spørgsmålet om en registrerings sletning. Der er ikke tilsigtet materielle ændringer i forhold til den gældende retstilstand, men alene foreslået mindre redaktionelle ændringer.
- 9 - Bestemmelsen vedrører alene afgørelsen af spørgsmål om registreringer, der er udløst af beslutninger, som er truffet af kapitalselskabets generalforsamling eller ledelse. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan alene administrativt ændre registreringer, hvis der er tale om utilsigtet fejlskrift fra anmelders side i de tilfælde, hvor anmeldelsen er registreret ved brug af de af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen tilbudte itregistreringsløsninger. Tilsvarende kan der ske korrektioner af registreringer, der er foretaget i forbindelse med sagsbehandling i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvis fejlen beror på en sagsbehandlerfejl. Det samme er tilfældet, hvis det registrerede åbenbart er en nullitet. Det følger endvidere af selskabslovens 15, stk. 2, at en anmelder, der registrerer et forhold i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system eller indsender anmeldelse herom til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system, indestår for, at registreringen eller anmeldelsen er lovligt foretaget, herunder at der foreligger behørig fuldmagt, og at dokumentationen i forbindelse med registreringen eller anmeldelsen er gyldig. Ankenævnet finder herefter ikke, at en registrering hverken på styrelsens eget initiativ eller efter modtagen klage fra nogen, der mener sig krænket af en registrering, kan genoptages med henblik på udslettelse af den allerede skete registrering, medmindre denne beror på en fejlskrift eller af anden grund åbenbart er en nullitet. K A/S s advokat, A, har til støtte for påstanden om ophævelse af den foretagne registrering blandt andet gjort gældende, at registreringen af ny ledelse i selskabet er sket efter en skrivebordsgeneralforsamling den 11. august 2011, og at en sådan generalforsamling kun lovligt kunne afholdes, såfremt selskabets ejere var enige herom, jf. selskabslovens 76, stk. 2. Der var imidlertid ikke enighed, da ejeren, E ApS, notorisk ikke havde meddelt samtykke. Advokat C, der foretog registreringen, har heroverfor blandt andet gjort gældende, at E ApS har pantsat den samlede aktiekapital i K A/S, og at det fremgår af pantsætningsaftalen, at panthaver kan udøve alle pantsætters rettigheder over det pantsatte og derfor også - uden yderligere samtykke fra E ApS - kunne fravige vedtægternes form- og fristkrav i overensstemmelse med selskabslovens 76, stk. 2, hvilket gør generalforsamlingsbeslutningen af 11. august 2011 lovlig.
- 10 - Da der efter ankenævnets opfattelse på den anførte baggrund ikke foreligger sådanne tungtvejende grunde, som kan danne grundlag for at ophæve den stedfundne registrering administrativt, tiltræder ankenævnet, at spørgsmålet om registreringens ophævelse henhører under domstolene, jf. selskabslovens 20. Erhvervsankenævnet stadfæster derfor Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 28. marts 2011.