HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 25. september 2013

HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 25. september 2013 Sag 235/2011 (1. afdeling) OshKosh B Gosh, Inc. (advokat Christian L. Bardenfleth) mod Sterling & Co. ved Annette Størling (advokat Niels Gyde Poulsen) I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 27. juli 2011. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Lene Pagter Kristensen, Poul Søgaard, Niels Grubbe, Henrik Waaben og Jan Schans Christensen. Påstande Appellanten, OshKosh B Gosh, Inc., har nedlagt følgende påstande: 1. Det af Retten i Helsingør nedlagte fogedforbud af 24. juni 2010 stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt for så vidt angår forbuddet mod Sterling & Co. ved Annette Størlings salg, markedsføring og produktion, herunder import og eksport af beklædningsgenstande påført kendetegnet ORIGINAL STRIPES <figurmærke> alene eller med samtidig anvendelse af kendetegnet OUR STAR <figurmærke>, og beklædningsgenstande påført sidstnævnte kendetegn, hvor kendetegnet ORIGINAL STRIPES <figurmærke> er fjernet. 2. Indstævnte, Sterling & Co. ved Annette Størling, skal anerkende at være uberettiget til at producere, sælge og markedsføre, herunder importere og eksportere beklædningsgenstande påført kendetegnet ORIGINAL STRIPES <figurmærke> alene eller med samtidig anvendelse af kendetegnet OUR STAR <figurmærke> og/eller alene sidstnævnte

- 2 - kendetegn, hvor kendetegnet ORIGINAL STRIPES <figurmærke> er fjernet/klippet af, som vist i bilag 5, 6, 8, 9 og 10. 3. Sterling & Co. ved Annette Størling skal anerkende, at samtlige de under forbudssagen beslaglagte beklædningsgenstande i henhold til opgørelse dateret den 24. juni 2010 skulle have været destrueret med henvisning til den mellem parterne indgåede aftale fra december måned 2009. 4. Sterling & Co. ved Annette Størling skal anerkende, at samtlige beklædningsgenstande, som er omfattet af forbudssagen, skal destrueres, og at Sterling & Co. ved Annette Størling skal betale for destruktionen heraf. 5. Sterling & Co. ved Annette Størling skal til OshKosh B Gosh, Inc. betale vederlag og/eller erstatning på 200.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg, subsidiært et mindre beløb fastsat efter rettens skøn. Sterling & Co. ved Annette Størling har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling Fogedretten anførte i sin kendelse af 7. juli 2009 som begrundelse for den foretagne bevissikring, beslaglæggelse og det senere nedlagte fogedforbud bl.a. følgende: Efter den skete bevisførelse, findes det sandsynliggjort, at såvel rekvisitus 1 som rekvisitus 2 krænker de af rekvirenten i Danmark registrerede varemærkerettigheder. Dels ved at sælge tøj påført et mærke, som rekvirentens direktør i den som bilag 39 fremlagte erklæring har sagt ikke er et mærke, der anvendes af rekvirenten, og som derfor sandsynligvis er falsk, og dels ved anvendelsen af figurmærket Oshkosh på butiksskilte, kvitteringer og bæreposer samt ved at påføre formentligt originalt Oshkosh tøj en hang tag med varemærket ORIGINAL STRIPES. Det findes endvidere sandsynliggjort at rekvisitus 1 og 2 handler i strid med god markedsføringsskik ved dels gennem hjemmeside og dels ved hang tags på ORIGINAL STRIPES tøj at bibringe såvel forhandlere som forbrugere den opfattelse, at Oshkosh er under navneforandring til ORIGINAL STRIPES, ligesom det findes sandsynliggjort, at de i et ikke ubetydeligt omfang kopierer rekvirentens produktlinie. Af fogedrettens kendelse af 5. oktober 2009 vedrørende den efterfølgende beslaglæggelsesforretning fremgår endvidere følgende:

- 3 - I lageret blev fundet 4 par bukser og et tørklæde omfattet af forbuddet. Disse beklædningsdele blev efter begæring fra rekvirenten beslaglagt i medfør af retsplejelovens 645, stk. 2 og rekvirenten erklærede, at det straks vil blive overdraget til opbevaring hos Mammen & Drescher på rekvirentens regning. Annette Størling forklarede, at hun lige efter forbuddets nedlæggelse var kommet i tanke om, at der måske befandt sig noget tøj på lageret, der var omfattet af forbuddet. Hun tog straks op til Engholmen, hvor der var tre kasser fra et gammelt lagersalg. Hun kiggede dem igennem og fandt ORIGINAL STRIPES tøj svarende til en halv fyldt papkasse. Hun ville ikke have det stående, og kørte det derfor til forbrænding. Hun har ingen dokumentation for dette. Hun kontaktede ikke rekvirenten i denne anledning, da det var så lidt, og hun bare fandt det bedst, at det blev destrueret. Hun har tidligere haft lager i lokale 4. Hun har ikke andre lagre end det hun nu har skaffet adgang til, og hun er ikke i besiddelse af mere ORIGINAL STRIPES tøj. Da forbuddet blev nedlagt var efterårsvarerne endnu ikke blevet produceret. Hun kan ikke i hovedet, hvor mange stk tøj af mærket ORIGINAL STRIPES der er produceret i alt. Hun vil fortsat gerne fremkomme med disse oplysninger. Forligsaftalen fra december 2009 indeholder bl.a. følgende bestemmelser: 1 Sterling & Co. v/annette Størling og WEAR4KIDS ApS anerkender at alle beklædningsgenstande påført kendetegnet ORIGINAL STRIPES eller OSH KOSH som er omfattet af fogedforbuddet af 7. juli 2009 vil blive destrueret. 2 Sterling & Co. v/annette Størling og WEAR4KIDS ApS accepterer, at de i fremtiden ikke vil producere, sælge eller markedsføre beklædningsgenstande under kendetegnet ORIGINAL STRIPES eller OSH KOSH eller andre mærker forvekslelige hermed. 8 Sterling & Co. v/annette Størling og WEAR4KIDS ApS skal, til fuld og endelig afgørelse af sagen, betale DKK 215.000.00 til OshKosh B Gosh, Inc. til dækning af godtgørelse, erstatning, opbevarings-, destruktions- og sagsomkostninger... Af fogedrettens kendelse af 24. juni 2010 fremgår yderligere bl.a.: I butikken kunne fogeden konstatere, at der imellem original OshKoshtøj hang tøj påført varemærket Our Star, således som blandt andet afbilledet i bilag 8-10. I baglokalet hang ligeledes tøj med varemærket Our Star. Advokat Christian Bardenfleth spurgte Annette Størling, hvorvidt tøjet mærket Our Star tidligere har været påført mærket ORIGINAL STRIPES. Advokat Niels Gyde Poulsen oplyste, at hans klient ikke for indeværende ønskede at udtale sig.

- 4 - Advokat Christian Bardenfleth opfordrede Annette Størling til at fremlægge det imellem parterne indgåede udenretlige forlig. Advokat Niels Gyde Poulsen oplyste, at hans klient ikke på nuværende tidspunkt vil medvirke her til. Skønsmand Knud Holdgaard har til brug for Højesteret udarbejdet en erklæring af 4. februar 2013 med bilag 1 og 2, hvoraf bl.a. fremgår følgende: Til grundlag for min besvarelse ligger det modtagne skønstema af den 29 marts 2012, samt mine fremsendte tillægsspørgsmål af den 30. september, med følgende besvarelse fra Advokat Niels Gyde Poulsen, modtaget d. 11. december 2012. Mine tillægsspørgsmål af den 30. september 2012: Spørgsmål 1: Hvor mange sælgere har salgsprøverne været beregnede til? Svar: 2 sælgere Spørgsmål 2: Hvor stort et geografisk område har sælgernettet dækket? Svar: Danmark Spørgsmål 3: Hvor stort et antal af de oprindelige 360 produkter har været anvendt som salgsprøver, henholdsvis produktionsprøver? Svar: Anslået har 100 stk. været anvendt som salgsprøver og 260 været produktionsprøver. I de 360 stk. indgik flere styles end de 19 der er repræsenteret i de 189 beslaglagte produkter. Produktionsprøverne stammer hhv. fra løse prøver og size-set. Spørgsmål 4: Over hvor lang en tidsperiode er de oprindelige 360 produkter opsamlede? Er det prøver fra 1 salgssæson eller opsamlede gennem flere salgssæsoner? Svar: 2 år og dermed 4 salgssæsoner. Spørgsmål 5: Hvor mange stk. medbringer hver sælger som salgsprøve af hvert produkt? Svar: Sælgere har 2 stk. pr. style til rådighed og medbragte det antal prøver salgssituationen enten krævede eller gjorde mulig. Generelt vedr. prøver i tekstilbranchen: Da jeg formoder at det kan være svært for udenforstående at skelne begreberne omkring prøvetyper fra hinanden, tillader jeg mig for fuldstændighedens skyld kort at redegøre for forståelsen af de forskellige begreber vedr. prøver i tekstilbranchen. Salgsprøve:

- 5 - Hver sælger, tilknyttet virksomheden, medbringer sædvanligvis 1 salgsprøve pr. art., som benyttes til forevisning for en kunde i en salgssituation. Size-set: Ved indgåelse af en større ordre leveres et size-set pr. art., som erfaringsmæssigt består af normalt 2 forskellige størrelser af det pågældende produkt. Et size-set tjener til kundens vurdering af pasformen og gradueringen de enkelte størrelser imellem, samt til varens udførelse generelt. Kundens indvendinger omkring udførelse, pasform samt specielle ønsker sker på dette tidspunkt, og kommunikationen foregår erfaringsmæssigt direkte kunde og leverandøren imellem, og sælgeren holdes orienteret. Size-sets leveres sædvanligvis direkte fra producenten til den kunde som har aflagt en ordre. Produktionsprøve: Når evt. tilretninger er blevet foretaget, fremsendes en produktionsprøve som kvittering og reference på den handel der er indgået omkring et produkt, kunde og leverandør imellem. Produktionsprøven skal foreligge i korrekt materiale, farve og udførelse, og med de evt. tilretninger som er foretaget på basis af tidligere fremsendte size-set. Produktionsprøven indgår derfor som reference for evt. senere stridigheder og tvister omkring udførelse og kvalitet vedrørende produktet. Skønstema spørgsmål 1. Skønsmanden bedes oplyse, om det indenfor beklædningsbranchen er sædvanligt, at der i kollektions- og produktionsprøver indsyes et såkaldt anonymt/tilfældigt label ( dummy-mærke )? Skønsmanden bedes uanset svaret nærmere begrunde dette. Svar spørgsmål 1: Det er efter min bedste overbevisning og erfaring ikke sædvanligt at der i kollektionsog produktionsprøver isyes et anonymt label ( dummylabel ). Det er min erfaring at der for salgsprøvers vedkommende, i enkelte tilfælde kan være tale om at et produkt fremsendes til sælgeren med en neutral label. Det kan forekomme i enkelte tilfælde hvor producenten er udgået for labels, eller ved introduktionen af et nyt brand, hvor den korrekte label ikke er kommet frem fra labelproducenten. For produktionsprøver og size-sets vedkommende som fremsendes til kunden, er det min erfaring at disse aldrig vil blive fremsendt til kunderne uden den korrekte brandlabel isyet produktet. Konklusion: Det er min erfaring at man som producent af et produkt med et unikt design og i dette tilfælde ydermere af en mærkevare ønsker at beskytte det særkende som ens produkter står for, og derfor vil det være usandsynligt at man som producent ikke beskytter samtlige prøver med isyning af produktets originale indregistrerede varemærke som der er ofret dyre penge på at markedsføre gennem mange år. For virksomheder med et indregistreret varemærke, vil fremsendelse af prøver isyet en neutral label ( dummymærke ), erfaringsmæssigt kun forekomme i undtagelsestilfælde. Skønstema spørgsmål 2:

- 6 - Uanset om skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1 er benægtende eller bekræftende, bedes skønsmanden oplyse, om det er branchesædvane at ca. 360 produkter er kollektions- og produktionsprøver, når der henses til hvorledes de 190 beslaglagte produkter er fordelt på designs, farver og størrelser? Skønsmanden vil komme i besiddelse af en oversigt over, hvorledes design, farver og størrelser fordeler sig på samtlige af de produkter medtaget i opgørelse over beslaglagte fra 24. juni 2010, jf. bilag 17, idet skønsmanden tillige vil blive forevist disse produkter. Svar: spørgsmål 2 Generelt: Jeg antager ved min besvarelse, at fordelingen af størrelser og farver på de 190 stk. beslaglagte prøver, er repræsentative for de oprindelige 360 stk. prøver. 2A. Konklusion omkring salgsprøver: Idet jeg henviser til mit tillægsspørgsmål nr. 3, må jeg efter bedste erfaring konkludere at det vil være sandsynligt at 100 stk. kan være anvendt som salgsprøver, idet disse iflg. svar på tillægsspørgsmål nr. 4 hidrører fra 4 salgssæsoner, samt fra 2 sælgere. 2B. produktionsprøver incl. size-set: I henhold til svar på mit tillægsspørgsmål nr. 3 samt nr. 4, hidrører 260 stk. prøver fra produktionsprøver, herunder size-sets. Tidsrummet for opsamling af disse prøver, hidrører, iflg. svar på spørgsmål nr. 4, fra 4 salgssæsoner, og dermed 2 kalenderår. 2C. antal produktionsprøver: Det er min erfaring at der ved salg direkte til detailhandelen med enkeltejede selvstændige butikker, der aftager et mindre antal produkter pr. artikel, ikke bliver leveret produktionsprøver og size-sets. Dette foregår kun i de tilfælde hvor det købte antal pr. artikel overstiger et antal der økonomisk vil kunne bære denne omkostningsbelastende proces. Grænsen for ordrestørrelsen for levering af disse prøver vil naturligvis være forskellig for de enkelte producenters vedkommende, men et min. antal på ca. 200-500 stk. pr. art., vil ikke være usandsynlig, og det køb vil de færreste enkeltejede butikker kunne præstere. Det er kutyme i branchen at der som kvittering for modtagelse af en større ordre leveres et size-set samt produktionsprøve til kunden, og at levering af disse prøver foregår direkte fra producenten til kunden. Det er således min erfaring at sælgeren under normale omstændigheder, ikke kommer i fysisk kontakt med disse typer af prøver. Det er ligeledes min erfaring at kommunikationen omkring uoverensstemmelser og ønsker vedr. disse prøver og dermed den senere levering, ligeledes foregår direkte imellem kunden og producenten, således at sælgeren som 3. part i handelen holdes orienteret, men ikke direkte deltager i denne kommunikation. Dette gør man for derved at minimere mulighederne for misforståelse producent og kunde imellem. Det er således min bedste erfaring at der sædvanligvis ikke vil forekomme et lager af produktionsprøver hos sælgeren. 2D. størrelsesfordelingen af produktionsprøver: For at lette og forenkle produktionen af prøver, vil disse sædvanligvis blive forarbejdede i nogle få størrelser, og ikke i hele størrelsesspektret som produktet tilbydes i.

- 7 - Size-sets som fremsendes som afprøvningsprøver for indgåede ordrer, vil ligeledes sædvanligvis heller ikke foreligge i samtlige størrelser, men vil typisk være udførte i nogle få størrelser (normalt 2), forudbestemt af producenten. Ud fra ovenstående, samt henset til størrelsesfordelingen af de beslaglagte 190 prøver, (jf. skønsbilag 1), er det min bedste erfaring at det ikke er branchesædvane at produktionsprøver vil foreligge mere eller mindre fordelt over alle størrelser, men vil som tidligere anført, foreligge i enkelte størrelser pr. art., (normalt 2) 2E. farvefordeling af produktionsprøver: Idet jeg henviser til bilag 2 side 2 20 fremgår det at hver enkelt artikel kun foreligger i 1 farve, hvilket efter min bedste erfaring er normal branchesædvane. 2F. Konklusion omkring produktionsprøver: Det er min erfaring at det ikke er branchekutyme at der vil kunne henlægge 360 stk. minus 100 stk. salgsprøver= 260 stk. produktionsprøver hos sælgere, opsamlede over 4 salgssæsoner. Det er min bedste erfaring at produktionsprøver, herunder size-set ikke vil foreligge jævnt fordelt over størrelser (jf. skønsbilag 1), men være samlede i enkelte størrelser pr. art., (normalt 2) Spørgsmål 3: Skønsmanden bedes oplyse om det produkt som er vist i bilag 6 efter hans opfattelse har været påført kendetegnet OSH KOSH <figurmærke>, jf. bilag 19 og 20 eller ORIGI- NAL STRIPES <figurmærke> jf. bilag 21. Skønsmanden bedes uanset svaret nærmere begrunde dette. Svar spørgsmål 3: Ved en optisk vurdering finder jeg det overvejende sandsynligt at produktet, vist i bilag 6, har været påført kendetegnet OSK KOSH <figurmærke>, jf. bilag 19 og 20 eller ORIGINAL STRIPES <figurmærke> jf. bilag 21. Desuden finder jeg det overvejende sandsynligt at produktet jf. bilag 6 har været påført en sidelabel jf. bilag 21 (ORIGINAL STRIPES) Ovenstående vurdering har jeg taget ud fra følgende betragtninger: Væveteknik: Når jeg sammenligner etiketten jf. bilag 6, samt etiketterne bilag 19, 20, og 21, udviser disse etiketter samme væveteknik. Vurderingerne er foretaget med lup ved 12x forstørrelse. Garnfarver: Ved sammenligning af etiketten jf. bilag 6 med etiketten jf. bilag 21 (ORIGINAL STRIPES) er garnfarven på både forside, såvel som garnfarven på bagside identiske. Ved sammenligning af etiketten jf. bilag 6 med etiketten jf. bilag 19 og 20 (OSH KOSH), afviger farverne både på forside samt på bagside af etiketterne. Vurderingerne er foretaget med lup ved 12x forstørrelse, samt både ved kunstlys, som ved dagslys.

- 8 - Skrifttyper: Når jeg sammenligner etiketten jf. bilag 6 med etiketten jf. bilag nr. 21 (ORIGINAL STRIPES), fremtræder skrifttyperne jf. bilag 6 identiske, både hvad angår højde og bredde på teksttyperne, såvel tal samt bogstavtyper. Når jeg sammenligner etiketten jf. bilag 6 med etiketterne jf. bilag 19 og 20 (Osh Kosh) fremtræder disse skrifttyperne forskellige fra etiketten jf. bilag 6. Etiketbredde: Bredden på necklabels jf. bilag 6 fremtræder identisk med necklabel jf. bilag 19, 20 samt 21. Bredden på sidelabel jf. bilag 6 er identisk med sidelabel jf. bilag 21 (ORIGINAL STRIPES) Rolobånd: Ved opsprætning af rolobåndet i halsen i de 4 prøver jf. bilag 6, 19, 20 og 21, har jeg følgende kommentarer. I prøven jf. bilag 21 farve rød/lys lila(original STRIPES) er der i det røde rolobånd som er isyet halsen, anvendt samme lys lila farve til markering af båndbredden, som der er anvendt i striberne på selve produktet. Dette anvendes teknisk for at sikre korrekt båndbredde, ved opskæring af materialet til rolobånd. Ved kontrol af det brune rolobånd i prøven jf. bilag 6, farve brun/petrol, viser det sig at samme lys lila farve er anvendt i det brune bånd til markering, selv om denne farve ikke indgår i selve produktet. Konklusion omkring spørgsmål 3: Jeg finder, med detaljen omkring rolobåndet, at produktet jf. bilag 6 med stor sandsynlighed er produceret af samme producent som produktet jf. bilag 21, og at produktet jf. bilag 6, sandsynligvis derfor oprindeligt har været påført labels jf. bilag 21 (ORIGINAL STRIPES). Erklæringens bilag 2 er en oversigt over, hvorledes design, farver og størrelser fordeler sig på de produkter, der blev medtaget i parternes fælles opgørelse over produkter beslaglagt under fogedforretningen den 24. juni 2010. Det fremgår heraf bl.a., at der er beslaglagt 24 ensfarvede sort/blå overalls i størrelse 68, 80 og 86, hvoraf 1 stk. er påført mærket ORIGINAL STRIPES, som vist nedenfor:

- 9 - Forklaringer Annette Størling har supplerende forklaret bl.a., at hun vedstår sin tidligere forklaring afgivet for Sø- og Handelsretten dog med den præcisering, at hun for Sø- og Handelsretten har forklaret, at der var tale om 360 stk. kollektions- og produktionsprøver, og således ikke alene kollektionsprøver. Kollektionsprøverne var i størrelserne 12 måneder og 4 år. Produktionsprøverne var i alle de størrelser, der var i sortimentet. Der var både hvide og røde dummy labels. Hun har efterlevet det mellem parterne tidligere indgåede forligs pkt. 1. Hun har selv destrueret varerne på Skibstrup Genbrugsplads ved at smide det i småt brændbart.

- 10 - I forbindelse med fogedforretningen blev der beslaglagt 190 stk. kollektions- og produktionsprøver. Hun har haft i alt 360 stk. kollektions- og produktionsprøver, hvoraf ca. 100 stk. var kollektionsprøver og 260 stk. var produktionsprøver. På det tidspunkt, hvor parterne indgik forlig, befandt varerne sig på hendes lager. Hun havde ikke varer af mærket OSHKOSH liggende på lageret på Engholmvej i Hornbæk. Fogeden havde været der. De varer, som hun efterfølgende solgte i sin butik, var varer, som hun havde haft liggende i en stor kasse på lageret, og som hun i økonomisk desperation solgte i forbindelse med et oprydningssalg. Det var ikke et ophørsudsalg. Hun havde opsagt det lejemål i Bjergegade, hvor butikken var beliggende. Varerne var ikke nye eller efter gængse mål. Udover at være sælger var hun også producent, hvilket vil sige, at hun bestilte og modtog produktionsprøver forud for en kollektion. Hun skulle godkende målene på tøjet, inden det blev sat i produktion. Hun fik produktionsprøver tilsendt fra den udenlandske producent. Da hun både er sælger og producent, får hun tilsendt både kollektions- og produktionsprøver. De varer, der her er tale om, er produceret i Kina. De T-shirts, der er vist i sagens bilag 6 og 21, kan i princippet være produceret samme sted. Hun ved ikke, om dette er tilfældet, idet de er produceret af en underleverandør i Kina. Hun har udelukkende benyttet sig af få producenter. De røde labels, der sidder i nakken på T-shirtene i bilag 21 og bilag 6, stammer fra den producent, der har lavet T-shirten. Når man er en lille producent, har man ikke egne labels. Der kan derfor sagtens være anvendt den samme væveteknik. Hun ved ikke, om de er lavet på samme fabrik eller hos en underleverandør. Der har ikke stået ORIGINAL STRIPES eller OSHKOSH på den del af labelen, der er klippet væk på T-shirten i bilag 6. Der kan have siddet et af alle de forskellige mærker, som fabrikken i Kina arbejdede for. Den T-shirt, der er vist i bilag 6, har udelukkende eksisteret som en kollektionsprøve for ORIGINAL STRIPES i den farvekombination. Den label, der er på T-shirten i bilag 21, og den label, der sidder på den T-shirt, der er vist i bilag 6, er ikke ens, idet afstanden mellem de angivne tal og bogstaver ikke er den samme.

- 11 - De skrifttyper, der er anvendt på labelen på T-shirten i bilag 6, adskiller sig fra de skrifttyper, der er anvendt på de labels, der sidder i nakken på de T-shirts, der er vist i bilag 19, 20 og 21. Med hensyn til sagens bilag 19, 20 og 21 er der overensstemmelse mellem de i bilagene viste T-shirts og de i retten fremviste fysiske eksemplarer. Begrebet size-set er relevant i forbindelse med produktionsprøver og kun i relation til produktionsprøver. Det er et sæt af størrelser, som bliver leveret til godkendelse forud for starten af en produktion. Producenten får tilsendt et eksemplar i hver af de størrelser, der findes, og i alle slags metervarer, idet der er forskel på stoffer og farver. Ved kollektionsprøver var der valgt 2 størrelser ud, fordi der var forskel på de store og de små størrelser. Hun erindrer ikke, hvornår hun fortalte sin advokat, at der var produktionsprøver, som var påført dummy mærker. Hun fortalte det i forbindelse med deres gennemgang af sagen. Det var ikke i forbindelse med fogedsagen. Hun bemærkede ikke, at det ikke kom frem i forbindelse med advokaternes korrespondance, at der var tale om dummy mærker. Hun er ikke enig i skønsmandens konklusion i svaret på spørgsmål 2F om produktionsprøver. Hun er enig i, at der ikke hos en sælger vil henligge 260 produktionsprøver, men det gjorde der hos hende, fordi hun både var sælger og producent. Da hun både var producent og sælger, havde hun alle former for prøver. I virkeligheden havde hun flere prøver. Produktionsprøver findes i alle de størrelser, som varen findes i. Hun er uenig i første punktum af skønsmandens svar på spørgsmål 3 omkring skrifttyper. Derimod er hun enig i sidste punktum af svaret. Den overall med kendetegnet ORIGINAL STRIPES, der er afbildet i skønserklæringens bilag 2, er en prøve, der burde have været destrueret. Retsgrundlag Markedsføringslovens 20, stk. 3, er sålydende: Den, der krænker eller uberettiget udnytter en andens ret i strid med denne lov, skal betale et rimeligt vederlag herfor.

- 12 - Af de specielle bemærkninger i forarbejderne til bestemmelsen (Folketingstidende 2005-06, tillæg A, side 711) fremgår følgende: Til stk. 3 og 4 I dag har en virksomhed, som lider et tab som følge af en overtrædelse af markedsføringslovens bestemmelser, mulighed for at få tilkendt en erstatning efter dansk rets almindelige regler. Det foreslås, at der herudover indføres mulighed for, at der kan tilkendes virksomheden et rimeligt vederlag. En sådan mulighed findes allerede i dag i immaterialretten, hvor man foruden erstatning også kan få tilkendt et vederlag for en krænkelse af rettigheder beskyttet af denne lovgivning. Baggrunden for den foreslåede bestemmelse er, at mulighederne for at opnå en erstatning, der svarer til de økonomiske konsekvenser, som en konkurrents eller en anden erhvervsdrivendes retsstridige handlinger kan have for en virksomhed, i dag ikke altid er tilstrækkelig gode. Dette skyldes især, at muligheden for at få tilkendt erstatning forudsætter, at virksomheden kan føre bevis for, at den har lidt et tab enten i form af et direkte afsætningstab eller et tab som følge af markedsforstyrrelse. Såfremt det ikke er muligt for en virksomhed at løfte bevisbyrden for, at der er lidt et tab, vil den virksomhed, der har krænket virksomhedens rettigheder med de nuværende regler kunne opnå en uberettiget berigelse som følge af den retsstridige handling. Bestemmelsen foreslås indført, selv om det formentlig allerede i dag forekommer, at der i sager om overtrædelse af markedsføringsloven udmåles erstatning efter en skønsmæssig vurdering af tabets størrelse, navnlig således, at der anlægges et skøn over markedsforstyrrelsens omfang og tillige i et vist omfang ses på den berigelse, som krænkeren har opnået gennem overtrædelse af markedsføringsloven. Dette er i særlig grad tilfældet, hvor der både udmåles erstatning efter markedsføringsloven og efter den immaterialretlige lovgivning. Mere skønsmæssig erstatningsudmåling finder dog også sted i sager, der alene vedrører overtrædelser af markedsføringsloven, fx ved ulovlig brug af forretningskendetegn. De foreslåede bestemmelser skal finde anvendelse i de tilfælde, hvor en ret efter markedsføringsloven er blevet krænket eller uretmæssigt udnyttet. Det forventes, at de foreslåede bestemmelser primært vil blive anvendt i forbindelse med visse produktefterligninger, men de vil også kunne benyttes i forbindelse med fx med renomésnylteri, ulovlig sammenlignende reklame, overtrædelse af bestemmelsen om forretningskendetegn og i forbindelse med uretmæssig udnyttelse af en virksomheds beskyttelsesværdige viden og information. Det er samtidig forventningen, at de nye vederlagsregler kun vil blive anvendt i tilfælde, hvor der er tale om privatretlige krænkelser. Anbringender OshKosh B Gosh, Inc. har navnlig anført, at Annette Størlings salg og markedsføring, herunder import og eksport af produkter påført kendetegnet ORIGINAL STRIPES <figurmærke> og med samtidig anvendelse af kendetegnet OUR STAR <figurmærke> og/eller alene påført sidstnævnte kendetegn, hvor kendetegnet ORIGINAL STRIPES <figurmærke> er fjernet/klippet af, som vist i bilag 5, 6, 8, 9 og 10, strider imod parternes forligsaftale fra december 2009.

- 13 - Annette Størling har bevisbyrden for, at ca. 360 stykker beklædning har været kollektions- og produktionsprøver påført et såkaldt anonymt/tilfældigt label. Det er usandsynligt, at det skulle have været tilfældet henset til hele forhistorien og til, at de beslaglagte varer er ens i design, farver og størrelser, herunder at Annette Størling ikke før sin forklaring under sagen for Søog Handelsretten har oplyst dette, samt at Annette Størling har fjernet den indvendige label, hvor størrelsen er angivet. OshKosh B Gosh har allerede ved at fremlægge bilag 5 og bilag 6 samt skønserklæringens bilag 2, løftet bevisbyrden for, at Annette Størling taler usandt, og at hendes forklaring er konstrueret til sagen. Højesteret kan derfor lægge til grund, at alle de i sagen beslaglagte produkter har været påført mærket ORIGINAL STRIPES og derfor skulle have været destrueret i henhold til forligsaftalens pkt. 1. Skønsmandens erklæring af 4. februar 2013 skal lægges til grund, og Sø- og Handelsrettens bevisvurdering havde været til OshKosh B Goshs fordel, såfremt retten havde haft denne erklæring. Erklæringen skal i øvrigt fortolkes således, at skønsmanden som forudsætning for sin besvarelse har lagt til grund, at Annette Størling har haft en udenlandsk producent. Annette Størling har handlet i strid med forligsaftalen og dermed forsætligt og/eller uagtsomt krænket OshKosh B Goshs varemærkeret, hvorfor Annette Størling skal betale vederlag og/eller erstatning på 200.000 kr. i henhold til varemærkelovens 43 og markedsføringslovens 20. Annette Størling betalte i forbindelse med forligsaftalen et forligsbeløb på ca. 200.000 kr., og erstatningen som følge af den skete misligholdelse af forligsaftalen kan passende opgøres til et tilsvarende beløb. Der må endvidere lægges vægt på Annette Størlings fortjeneste ved salget af de omhandlede beklædningsgenstande, der skulle have været destrueret. Annette Størlings omsætning udgør 40.300 kr., og da de solgte beklædningsgenstande skulle have været destrueret, udgør hendes fortjeneste et tilsvarende beløb. Det gøres gældende, at Annette Størling må fralægge sig denne berigelse. OshKosh B Gosh har været og er fortsat aktiv på det danske marked. Annette Størling har navnlig anført, at hun ikke har handlet i strid med forligsaftalen ved efter forligets indgåelse at sælge beklædningsgenstande påført kendetegnet ORIGINAL STRIPES bortset fra salget af den i bilag 5 viste nederdel. Den i skønserklæringen viste overall, der er

- 14 - påført både en hanger med mærket OUR STAR og et mærke med ORIGINAL STRIPES, som fremkom under skønsforretningen, forelå ikke i forbindelse med beslaglæggelsen. Den dukkede først op efterfølgende, og den bevismæssige værdi heraf er meget usikker. Annette Størlings salg og markedsføring mv. af beklædningsgenstande påført kendetegnet OUR STAR, der er blevet beslaglagt, er ikke reguleret i forligsaftalen. Forligsaftalen afskærer heller ikke Annette Størling fra at sælge andet tøj, kollektionsprøver, produktionsprøver mv., hvor eventuelle mærker er klippet af. Skønsrapporten er markant fejlagtig i sine faktuelle forudsætninger. Skønsmandens delkonklusion 2F vedrørende produktionsprøver er fejlagtig, da Annette Størling er producent af tøjet og ikke sælger, som skønsmanden forudsætter. Der henvises endvidere til skønsmandens besvarelse under pkt. 2C, hvor det oplyses, at det er skønsmandens bedste erfaring, at der sædvanligvis ikke vil forekomme et lager af produktionsprøver hos sælgeren. Oplysningen om et eventuelt lager hos sælger har ingen relevans for den konkrete sag. Det findes noget uforståeligt, at skønsmanden overser, at Annette Størling tillige er producent af tøjet. I forhold til skønsmandens besvarelse af spørgsmål 3 bemærkes, at Annette Størling alene har brugt ganske få leverandører, og det er derfor sandsynligvis helt korrekt, at de to T-shirts i bilag 21 og bilag 6 på hvert sit tidspunkt er produceret af den samme leverandør. Skønsmandens konklusion om, at T-shirten i bilag 6 derfor sandsynligvis oprindeligt har været påført mærket ORIGINAL STRIPES, bestrides imidlertid. Samlet set fremstår skønsrapporten på grund af fejl, fejlagtige forudsætninger, tvivlsomme konklusioner og dens helt generelle indhold om sædvaner mv. uegnet til at ændre den bevisvurdering, der blev foretaget af Sø- og Handelsretten, hvor de sagkyndige medlemmer direkte udtalte, at det er sædvanligt, at der i kollektions- og produktionsprøver indsys et såkaldt anonymt/tilfældigt label. Uanset hvad der måtte være sædvane, ændrer det desuden ikke på, at Annette Størling konkret har oplyst, at der i det omhandlede vareparti i bilag 8, 9 og 10 er tale om produktionsprøver med såkaldte dummymærker. Der er således ikke holdepunkter for, at beklædningsgenstande påført kendetegnet ORIGI- NAL STRIPES i det omfang disse eksisterede efter forligsindgåelsen ikke er destrueret som aftalt i forliget. Den i bilag 5 viste nederdel med mærket ORIGINAL STRIPES kan ikke udgøre bevis for det modsatte.

- 15 - Fogedforbuddet skal derfor ophæves. OshKosh B Goshs påstand om destruktion skal ikke tages til følge, da de beslaglagte genstande, der fortsat er i OshKosh B Goshs varetægt, bærer mærket OUR STAR, der ikke er omfattet af parternes forlig. I forhold til OshKosh B Goshs påstand om vederlag/erstatning gøres det gældende, at det nedlagte fogedforbud ikke er lovligt. Selskabet har i øvrigt hverken dokumenteret tab eller markedsforstyrrelse. Selskabet har ikke været aktivt i Danmark i mange år. Der er således ikke nogen omsætning eller lignende, der har kunnet lide skade. Det påståede beløb er i øvrigt alt for højt sat henset til de påståede krænkelser. Det bemærkes endelig, at forliget ikke har nogen erstatningsbestemmelse for det tilfælde, at forliget ikke måtte blive helt eller delvist overholdt af parterne. Annette Størlings fortjeneste ved salget af de omhandlede beklædningsgenstande, der skulle have været destrueret, udgjorde ikke 40.300 kr., som anført af OshKosh B Gosh, men 10% af en omsætning på ca. 35.000 kr. Højesterets begrundelse og resultat Sagens hovedspørgsmål er, om Sterling & Co. ved Annette Størling har handlet i strid med den forligsaftale, som hun i december 2009 indgik med OshKosh B Gosh, Inc. Højesterets bevisbedømmelse Ved forligsaftalens pkt. 1 forpligtede Annette Størling sig til at destruere alle beklædningsgenstande påført kendetegnet ORIGINAL STRIPES, som var omfattet af fogedforbuddet af 14. juli 2009. Ved aftalens pkt. 2 forpligtede hun sig endvidere til ikke i fremtiden at sælge eller markedsføre beklædningsgenstande under kendetegnet ORIGINAL STRIPES. Tvisten angår bl.a., om de ca. 360 stykker beklædning, som Annette Størling solgte eller forsøgte at sælge i tiden efter indgåelsen af forligsaftalen, og hvoraf 189 stk. blev fundet og beslaglagt ved fogedforretningen den 24. juni 2010, udgør kollektions- og produktionsprøver, som ikke er omfattet af forliget, eller er varer, som hun skulle have destrueret i overensstemmelse med forligsaftalens pkt. 1. Annette Størling har ikke gennem vidneførsel eller på anden måde dokumenteret, at hun har foretaget destruktion i overensstemmelse med aftalen. Ved fogedforretningen den 24. juni

- 16-2010 fandt man som nævnt 189 stykker beklædning fordelt på beklædningsgenstande af en lang række størrelser og med op til 10 stk. i enkelte størrelser og designs. Højesteret lægger i overensstemmelse med skønsmandens erklæring til grund, at det ikke er sædvanligt, at produktionsprøver foreligger mere eller mindre fordelt over alle størrelser, men at produktionsprøver normalt foreligger i enkelte størrelser (normalt 2) pr. artikel. Lageret var således sammensat på en sådan måde, at det fremstod som et restvarelager og ikke som kollektions- og produktionsprøver. Annette Størling solgte efter indgåelsen af forligsaftalen i strid med pkt. 1 en nederdel (bilag 5) forsynet med mærkerne ORIGINAL STRIPES og OUR STAR. Blandt de beklædningsgenstande, der blev beslaglagt af fogedretten den 24. juni 2010 i Annette Størlings forretning, var et par overalls, der ligeledes var forsynet med mærkerne ORIGINAL STRIPES og OUR STAR, mens der var spor efter et fjernet mærke på klappen. Annette Størling har endvidere markedsført og solgt en række beklædningsgenstande (bilag 6, 8, 9 og 10), hvorfra der er fjernet mærker. Under fogedforretningen den 24. juni 2010 blev det ved besigtigelsen af tøjet i Annette Størlings forretning konstateret, at tøjet tidligere havde været påført andet/andre mærker, da der var spor efter symaskinenål, ligesom der var spor af afklippede mærker. Højesteret lægger i den forbindelse i overensstemmelse med skønsmandens erklæring til grund, at det ikke er sædvanligt, at der i kollektions- og produktionsprøver isyes et anonymt mærke ( dummy label ). Annette Størling har ikke fremlagt dokumentation for de køb eller bestillinger af kollektions- og produktionsprøver, som hun påstår at have modtaget i den relevante periode. Højesteret lægger på den anførte baggrund til grund, at Annette Størlings beholdning af beklædningsgenstande var et restlager af varer omfattet af fogedforbuddet af 14. juli 2009 og ikke kollektions- og produktionsprøver, således som hun har anført. Højesteret finder det herefter godtgjort, at Annette Størling har handlet i strid med forligsaftalens pkt. 1 ved ikke som aftalt at destruere samtlige beklædningsgenstande mærket ORIGI- NAL STRIPES, men i stedet har fjernet disse mærker fra de omhandlede beklædningsgenstande og markedsført og solgt dem under mærket OUR STAR.

- 17 - Højesteret finder det tillige godtgjort, at Annette Størling i hvert fald i to tilfælde har handlet i strid med forligsaftalens pkt. 2. OshKosh B Goshs enkelte påstande Påstand 1-4 På grundlag af det anførte bevisresultat tager Højesteret OshKosh B Goshs påstand 1-4 til følge. Påstand 5 Højesteret finder, at Annette Størling ved ikke som aftalt at destruere samtlige beklædningsgenstande mærket ORIGINAL STRIPES, men i stedet at fjerne disse mærker fra de omhandlede beklædningsgenstande og markedsføre og sælge dem under mærket OUR STAR, groft og forsætligt har overtrådt forligsaftalen. Da de beklædningsgenstande, som hun har solgt, skulle have været destrueret, har salget i strid med aftalen indbragt hende en uretmæssig fortjeneste svarende til omsætningen. Under de anførte omstændigheder finder Højesteret, at Annette Størling skal betale et vederlag til OshKosh B Gosh skønsmæssigt fastsat til 35.000 kr., jf. markedsføringslovens 20, stk. 3, jf. 1. Sagsomkostninger Efter sagens udfald skal Annette Størling betale 140.660 kr. i sagsomkostninger for fogedretten, Sø- og Handelsretten og Højesteret, hvoraf 100.000 kr. er til dækning af udgift til advokat, og 40.660 kr. er til dækning af fogedgebyr og retsafgifter samt syn og skøn. Thi kendes for ret: Det af Retten i Helsingør nedlagte fogedforbud af 24. juni 2010 stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt for så vidt angår forbuddet mod Sterling & Co. ved Annette Størlings salg, markedsføring og produktion, herunder import og eksport af beklædningsgenstande påført kendetegnet ORIGINAL STRIPES <figurmærke> alene eller med samtidig anvendelse af kendetegnet OUR STAR <figurmærke>, og beklædningsgenstande påført sidstnævnte kendetegn, hvor kendetegnet ORIGINAL STRIPES <figurmærke> er fjernet.

- 18 - Sterling & Co. ved Annette Størling skal anerkende at være uberettiget til at sælge, markedsføre og producere, herunder importere og eksportere, beklædningsgenstande påført kendetegnet ORIGINAL STRIPES <figurmærke> alene eller med samtidig anvendelse af kendetegnet OUR STAR <figurmærke> og/eller alene sidstnævnte kendetegn, hvor kendetegnet ORIGI- NAL STRIPES <figurmærke> er fjernet, som vist i bilag 5, 6, 8, 9 og 10. Sterling & Co. ved Annette Størling skal anerkende, at samtlige beklædningsgenstande, som er omfattet af forbudssagen, skulle have været og nu skal destrueres, og at Sterling & Co. ved Annette Størling skal betale for destruktionen heraf. Sterling & Co. ved Annette Størling skal til OshKosh B Gosh, Inc. betale 35.000 kr. med procesrente fra den 7. juli 2010. I sagsomkostninger for fogedretten, Sø- og Handelsretten og Højesteret skal Sterling & Co. ved Annette Størling til OshKosh B Gosh, Inc. betale 140.660 kr. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8 a.