AFGØRELSE i sag om Faxe Kommunes lovliggørende dispensation fra sø- og åbeskyttelseslinjen til juletræsbeplantning ved Ejlemade Sø.

Rentemestervej 8 2400 København NV Telefon: 72 54 10 00 nmkn@nmkn.dk www.nmkn.dk 16. december 2015 J.nr.: NMK-501-00176 KlageID: 64465 Ref.: BEMAD AFGØRELSE i sag om Faxe Kommunes lovliggørende dispensation fra sø- og åbeskyttelseslinjen til juletræsbeplantning ved Ejlemade Sø. Natur- og Miljøklagenævnet har truffet afgørelse efter naturbeskyttelseslovens 1 65, stk. 2, jf. 16, stk. 1 (sø- og åbeskyttelseslinje). Natur- og Miljøklagenævnet ændrer Faxe Kommunes afgørelse af 6. januar 2015 om dispensation fra sø- og åbeskyttelseslinjen til lovliggørelse af en juletræsbeplantning indenfor søbeskyttelseslinjen langs Ejlemade Sø på en del af matr. nr. 20a, samt matr. nr. 6b, 7b, 8b og 9b, Sø Torup By, Bråby til et afslag. Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. 17 i lov om Natur- og Miljøklagenævnet 2. Eventuel retssag til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 6 måneder, jf. naturbeskyttelseslovens 88, stk. 1. Afgørelsen er truffet af nævnet, jf. 5, stk. 1, i lov om Natur- og Miljøklagenævnet. 1 Lovbekendtgørelse nr. 951 af 3. juli 2013 af lov om naturbeskyttelse med senere ændringer 2 Lovbekendtgørelse nr. 736 af 14. juni 2013 om Natur- og Miljøklagenævnet med senere ændringer

Klagen til Natur- og Miljøklagenævnet Afgørelsen er påklaget til Natur- og Miljøklagenævnet af Danmarks Naturfredningsforening og foreningens lokalafdeling i Faxe (DN). DN har gjort gældende, at kommunens dispensation er i strid med naturbeskyttelseslovens 16 om søbeskyttelseslinjen. Sagens oplysninger Faxe Kommune har den 6. januar 2015 meddelt lovliggørende dispensation til en juletræskultur på en del af matr. nr. 20a, samt matr. nr. 6b, 7b, 8b og 9b, Sø Torup By, Bråby, langs Ejlemade Sø. Arealet er på ca. 3,5 ha. Området Arealerne er en del af Natura 2000-område nr. 161, Søer ved Bregentved og Gisselfeld. Natura 2000- området består af Habitatområde nr. 142, Sø Torup Sø og Ulse Sø og Fuglebeskyttelsesområde nr. 101, Søer ved Bregentved og Gisselfeld. Hele det tilplantede areal ligger indenfor Natura 2000-området, men kun en del af arealet, ca. 2,8 ha, er omfattet af søbeskyttelseslinjen. Udpegningsgrundlaget fra habitatområdet er kalkrige søer og vandhuller med kransnålalger. For fuglebeskyttelsesområdet er udpegningsgrundlaget rørhøg, grågås og troldand. Endvidere indgår en del af arealet i et område, der er fredskov. Området er i Kommuneplan 2013 udpeget som et område, hvor skovrejsning er uønsket. Sagens forhistorie Ejer søgte i 2010 om at anlægge en støjvold på matr. nr. 20a, Sø Torup, By, Bråby. Kommunen meddelte i 2011 afslag på projektet, men på et besigtigelsesmøde mellem kommunen og ejer i februar 2012 fremsatte ejer ønske om at genoptage ansøgningen om støjvolden. Den 3. april 2012 anmeldte ejer herudover en tilplantning af et areal med nordmannsgran, som lå inden for Natura 2000-området og ansøgte om dispensation fra søbeskyttelseslinjen til tilplantningen. Følgende fremgår af ansøgningen: Vi skal hermed anmelde i forhold til Natura 2000 området, at vi planlægger at plante et tre-rækket løvtræshegn ud til Ny Ulsevej samt nord/øst derfor nordmannsgran (litra b) frem til den allerede eksisterende juletræskultur (litra a), Plantningen forventes at ske omkring 1. maj 2012. Vi skal derforuden ansøge om dispensation for sø-beskyttelseslinjen, idet det nye areal er beliggende ca. 80 meter fra søkant på det område der er tættest på. 2

Kommunen udarbejdede i oktober 2012 en konsekvensvurdering for etablering af støjvold og juletræskultur. Kommunen oplyste heri, at de biologiske konsekvenser af etableringen var vurderet, fordi støjvolden ønskedes opført indenfor et Natura 2000-område. Den 12. november 2012 fik ejer konsekvensvurderingen tilsendt i en e-mail med anmodning om at fremkomme med sine bemærkninger til vurderingen og de påtænkte vilkår, og om han ønskede at fremkomme med et fornyet projekt/ansøgning. Konsekvensvurderingen indeholdt bl.a. oplysninger, om at søen afkaster søbeskyttelseslinje på 150 meter, hvor der ikke uden forudgående dispensation fra kommunen må plantes. Af oplysningerne i sagen fremgår det, at ejer plantede juletræerne i 2012. Den 8. januar 2013 har kommunen udarbejdet et mødereferat/skrivelse til ejer. Heraf fremgår navnlig følgende: Lovliggørelse af tilplantning i Natura 2000 område: AD [ejer] har indsendt en anmeldelse af aktivitet inden for fuglebeskyttelsesområde til Faxe Kommune, som ikke har svaret inden for den angivne tidsfrist, hvilket medfører at aktiviteten er lovlig. RL [sagsbehandler i Faxe Kommune] sender en særskilt skrivelse herom Natur- og Miljøklagenævnet har anmodet kommunen om at fremsende den omtalte særskilte skrivelse til nævnet. Kommunen har dog ikke kunne finde skrivelsen i kommunens akter og er derfor i tvivl om, hvorvidt den er blevet fremsendt til ejer. Ved e-mail af 30. april 2014 bekræfter kommunen - som opfølgning på en telefonsamtale mellem kommunen og ejer at det er aftalt, at ejer sender dokumentation for, at han havde fået dispensation til at tilplante arealerne langs Ejlemade Sø med nåletræer. Ejer oplyser ved e-mail af 30. april 2014 til kommunen, at ejer har fremsendt anmeldelse af tilplantning, og at kommunen har godtaget denne. Ejer har efterfølgende ikke modtaget yderligere i sagen. Ejer har vedhæftet anmeldelsen/ansøgningen samt mødereferat af 8. januar 2013. Den øvrige korrespondance mellem kommunen og ejer vedrører primært støjvolden. Den 6. januar 2015 har kommunen meddelt lovliggørende dispensation fra søbeskyttelseslinjen til juletræsbeplantningen. Faxe Kommunes dispensation fra søbeskyttelseslinjen Det fremgår af afgørelsen, at kommunens dispensation er nødvendig, fordi dele af arealet ligger inden for søbeskyttelseslinjen ved Ejlemade Sø, jfr. naturbeskyttelseslovens 16. Kommunen oplyser, at hele arealet endvidere er omfattet af en deklaration om anvendelse af arealet, lyst 19. marts 1982. Det følger af deklarationen, at tilplantning med nordmannsgran er i strid med bestemmelserne i deklarationen, efter hvilke matr. nr. 20a Sø Torup By, Bråby ingen sinde må tilplantes med træer eller buske, men stedse skal drives landbrugsmæssigt, evt. som vedvarende græs. Efter deklarationens bestemmelser må 6b, 7b, 8b og 9b Sø Torup By, Bråby drives som juletræsbevoksning mm. med en maksimal højde på 2,5 m. 3

Kommunen har dispenseret fra søbeskyttelseslinjen til 1 afgrøde, dvs. juletræerne skal høstes inden for 8-12 år, og arealet skal derefter skal føres tilbage til tilstanden inden tilplantningen, dvs. med landbrugsmæssig drift, uden træer og buske. Endvidere har kommunen, som påtaleberettiget i forhold til deklarationen om anvendelse af arealet, meddelt tilladelse til 1 afgrøde af juletræer på arealet, på samme vilkår som ovenfor nævnt. I dispensationen har kommunen vurderet, at tilplantningen vil hindre udsynet til Ejlemade Sø fra landevejen, og i mindre omfang vil ødelægge de sønære arealer som levested og spredningskorridor for planter og dyr. Kommunen har i konsekvensvurderingen for arealet i forhold til Natura 2000 vurderet, at høst af juletræer periodevist vil forstyrre udpegningsarterne, men ikke væsentligt negativt, da der ikke er tale om en udpræget støjende aktivitet eller en aktivitet, der efterstræber udpegningsarterne grågås og troldand. Kommunen lægger ved afgørelsen vægt på, at ejer ved e-mail af 8. januar 2013 har fået oplyst, at lovliggørelse af tilplantningen inden for Natura 2000-området vil blive fremsendt til ejer, og at kommunen ikke har reageret inden for 4-ugers-fristen på ejers anmeldelse af tilplantningen 3. Kommunen har efterfølgende oplyst, at grundlaget for kommunens lovede skrivelse om lovliggørelse ikke er til stede, idet anmeldepligten efter naturbeskyttelseslovens 19b ikke omfatter aktiviteter, som kræver tilladelse efter naturbeskyttelsesloven. Størstedelen af arealet er omfattet af søbeskyttelseslinjen, og beplantningen kræver således dispensation fra naturbeskyttelsesloven. I sin behandling af sagen har kommunen således lagt vægt på at undgå tilbagekaldelse af en begunstigende forvaltningsakt forårsaget af retsvildfarelse. Uddybning af klagen DN anfører i klagen, at der med afgørelsen skeles for voldsomt til privatøkonomiske interesser. Det er en sag med så mange overtrådte regler og paragraffer, at det i sig selv burde være nok til at afvise en lovliggørelse. Luftfotos fra 1995-2012 viser, at der er nåletræskultur på hele arealet. Dette omfatter mindst en omdriftsperiode, hvor der er tilplantet, ligesom det skete i 2012. DN vurderer, at det har været praksis på arealet gennem minimum 20 år. En anmeldelse kommer derfor ikke i spil, ligesom det manglende svar fra kommunen ikke bør spille en rolle i forhold til en meget sen lovliggørelse efter naturbeskyttelseslovens 16. I sager af denne art vurderes søbeskyttelse efter såvel landskabelige som biologiske kriterier. Store dele af den offentlige vej syd for søen ligger indenfor beskyttelseslinjen og hensynet til udsigten for publikum fra vejen må vægtes højt. DN mener derfor, at der er gode grunde til at meddele et afslag på lovliggørende dispensation. Foreningen finder, at det er tvivlsomt, om der er tale om en egentlig ansøgning om lovliggørelse af juletræskulturen. 3 Jf. naturbeskyttelseslovens 19b, stk. 4 4

Praksis i lovliggørelsessager er desuden, at sagen skal vurderes som om en eventuel tilladelse ikke er foregrebet og uden indtryk af almindelige privatøkonomiske interesser. Sagen rummer desuden bemærkninger om en tinglyst deklaration på arealet, ligesom begrebet negativt skovrejsningsområde inddrages. Herudover anfører DN, at det må være op til Naturstyrelsen at vurdere, hvorvidt juletræskulturen bør betegnes som fredsskov på et areal omfattet af søbeskyttelseslinjen, Natura 2000 forpligtigelser hvor udpegningsgrundlag er fugle samt en tinglyst deklaration fra 1982, der tilsiger almindelig landbrugsmæssig drift uden træer og buske. DN går ud fra, at kommunen videresender sagen til rette myndighed for så vidt angår disse spørgsmål. Herudover har DN bemærkninger til den gældende og den kommende handleplan for Natura 2000- området. Bemærkninger fremsat i forbindelse med nævnets behandling af klagesagen Kommunen har i forbindelse med fremsendelsen af klagen til nævnet anført, at det i den lovliggørende dispensation er indgået, at grundlaget for kommunens lovede skrivelse om lovliggørelse ikke var til stede, men at kommunen i sin behandling af sagen har lagt vægt på at undgå tilbagekaldelse af en begunstigende forvaltningsakt, forårsaget af retsvildfarelse. Kommunen er ligeledes opmærksom på, at ejer har tilplantet arealet i 2012 efter at have anmeldt tilplantningen, men inden at kommunen har svaret. Efter kommunens svar af 8. januar 2013 på ejers anmeldelse, er det kommunens opfattelse, at aktiviteten på arealet er foregået i god tro, og at det derfor er rimeligt, at ejer kan høste afgrøden. Hertil kommer, at der ikke er dispenseret til en permanent tilplantning med juletræer, men at den eksisterende afgrøde kan høstes, inden arealet bringes tilbage til tilstanden inden tilplantningen. DN har i supplerende bemærkninger navnlig anført, at ejer ikke er berettiget til at iværksætte beplantning uden dispensation fra søbeskyttelseslinjen, uanset at tidsfristen for kommunens reaktion på ejers anmeldelse var udløbet. Herudover er deklarationen ikke overholdt. Samtidig med anmeldelse af beplantningen i forhold til Natura 2000-området har ejer søgt om dispensation fra beskyttelseslinjen. Yderligere fremgår det af kommunens mail af 8. januar 2013, at kommunen vil fremsende en særskilt skrivelse med en lovliggørelse af aktiviteten. Denne skrivelse er imidlertid aldrig blevet fremsendt. DN mener således ikke, at aktiviteten på arealet er foregået i god tro, som kommunen anfører i bemærkningerne til klagen. 5

Natur- og Miljøklagenævnets bemærkninger og afgørelse I sagens behandling har deltaget 8 af Natur- og Miljøklagenævnets 10 medlemmer: Lena Kongsbach (formand), Ole Pilgaard Andersen, Jeppe Vejlby Brogård, Henrik Høegh, Marianne Højgaard Pedersen, Peter Thyssen, Jens Vibjerg og Henrik Waaben. Deklarationen, der er lyst i 1982, er en offentligretlig servitut, der er pålagt af Vestsjællands amtskommune i medfør af lovbekendtgørelse af 20. november 1975 om offentlige veje. En kommunes mulighed for at administrere på grundlag af privatretlige servitutter fremgår af planlovens 43. Jf. planlovens 44 finder 43 ikke anvendelse på servitutter, der er pålagt af offentlige myndigheder med hjemmel i lovgivningen. Nævnet har således ikke kompetence til at tage stilling til kommunens tilladelse i forhold til den tinglyste servitut om anvendelse af arealet, da den er pålagt af en offentlig myndighed med hjemmel i vejlovgivningen. Habitatbekendtgørelsen Før der træffes afgørelse om dispensation efter naturbeskyttelseslovens 65, stk. 2, jf. 16, stk. 1 skal der efter habitatbekendtgørelsens 4 7, stk. 1, jf. 8, stk. 3, foretages en vurdering af, om det ansøgte projekt i sig selv eller i forbindelse med andre planer og projekter kan påvirke et Natura 2000-område væsentligt. Denne vurdering skal fremgå af afgørelsen, jf. bekendtgørelsens 7, stk. 4. I bekræftende fald skal der foretages en nærmere konsekvensvurdering af projektets virkninger på det pågældende Natura 2000-område under hensyn til bevaringsmålsætningen for det pågældende område, jf. habitatbekendtgørelsens 7, stk. 2, og denne konsekvensvurdering skal ligeledes fremgå af afgørelsen, jf. bekendtgørelsens 7, stk. 4. Viser konsekvensvurderingen, at projektet vil skade området, må der ikke meddeles dispensation til det ansøgte, jf. habitatbekendtgørelsens 7, stk. 2. Naturbeskyttelseslovens bestemmelse om sø- og åbeskyttelseslinjen Efter naturbeskyttelseslovens 16, stk. 1, må der ikke foretages beplantning eller ændringer i terrænet inden for en afstand af 150 m fra registrerede vandløb. Indholdet af bestemmelsen er et generelt forbud mod beplantning mv. Forbuddet mod beplantning omfatter også tilplantning, der er led i den landbrugsmæssige drift af en ejendom. Efter lovens 65, stk. 2, kan kommunalbestyrelsen gøre undtagelse fra 16, stk. 1. Det beror på et konkret skøn, om der i sagen er tilstrækkeligt grundlag for at fravige hovedreglen. Bestemmelsens formål er at sikre søer og åer som værdifulde landskabselementer og som levesteder og spredningskorridorer for plante- og dyreliv. 4 Bekendtgørelse nr. 408 af 1. maj 2007 om udpegning og administration af internationale naturbeskyttelsesområder samt beskyttelse af visse arter med senere ændringer. 6

Ved afgørelsen kan der lægges vægt på, om der er tale om et nødvendigt formål, som bør gå forud for den generelle beskyttelsesinteresse og der ikke ved en dispensation skabes en præcedensvirkning i strid med det generelle formål med reglerne. I vurderingen indgår således overvejelser om, hvilken betydning afgørelsen kan få for fremtidige lignende sager. Hvis der gives tilladelse i det konkrete tilfælde skal lignende tilfælde behandles på samme måde. I Natur- og Miljøklagenævnets praksis lægges der stor vægt på lovens almene formål, uanset at den enkelte sags betydning er begrænset. Spørgsmålet om, hvorvidt der bør meddeles dispensation til forhold, der allerede er etableret, skal som udgangspunkt behandles, som hvis der på forhånd var søgt dispensation. Naturbeskyttelseslovens bestemmelse om anmeldepligt i 19b Følgende fremgår af naturbeskyttelseslovens 19b: 19 b. I internationale naturbeskyttelsesområder skal der inden iværksættelse af de aktiviteter, der er nævnt i bilag 2 til loven, gives skriftlig meddelelse herom til kommunalbestyrelsen med henblik på en vurdering af virkningen på området under hensyntagen til områdets bevaringsmålsætninger. Stk. 2. Stk. 1 gælder ikke for skovbevoksede, fredskovspligtige arealer. Stk. 3. En aktivitet, der er omfattet af forbuddene i 3, 8, 15 eller 18 eller i 28 i lov om skove, er ikke omfattet af stk. 1. Det samme gælder aktiviteter, som i øvrigt kræver tilladelse efter naturbeskyttelses-, miljø- eller planlovgivningen, eller hvis konsekvenser efter denne lovgivning er vurderet eller skal vurderes forud for iværksættelsen. Stk. 4. Aktiviteten kan iværksættes, hvis kommunalbestyrelsen ikke senest 4 uger efter modtagelsen af meddelelsen har truffet afgørelse om at ville foretage en nærmere vurdering af aktiviteten. [ ] Bl.a. følgende fremgår af bilag 2 til loven: Aktiviteter, der er omfattet af 19 b: 1) Tilplantning med juletræer og skov, flerårige energiafgrøder, levende hegn og lignende i fuglebeskyttelsesområder. Det følger således af naturbeskyttelseslovens 19b, stk. 3, at aktiviteter, der kræver tilladelse efter bl.a. naturbeskyttelsesloven ikke er omfattet af bestemmelsens stk. 1 om, at der skal gives skriftlig meddelelse til kommunalbestyrelsen inden iværksættelse af aktiviteter, som i dette tilfælde er beplantning. Aktiviteter på arealer i Natura 2000-områder, der ligger indenfor søbeskyttelseslinjen, er dermed ikke omfattet af anmeldepligten og den deraf følgende 4 ugers-frist i 19b, stk. 4. Den konkrete sag Der er meddelt lovliggørende dispensation til en juletræsbeplantning indenfor søbeskyttelseslinjen. Juletræsbeplantningen er etableret i 2012 efter ejers anmeldelse af beplantningen i medfør af naturbeskyttelseslovens 19b, og kommunens manglende reaktion på ejerens anmeldelse inden 4 uger. Ejer ansøgte dog samtidig om dispensation fra søbeskyttelseslinjen. Hele det tilplantede areal (ca. 3,5 ha) ligger indenfor Natura 2000-området, men kun en del af arealet (ca. 2,8 ha) ligger indenfor søbeskyttelseslinjen. 7

Forholdet til habitatbekendtgørelsen Kommunen har i konsekvensvurderingen for arealet i forhold til Natura 2000 vurderet, at høst af juletræer periodevist vil forstyrre udpegningsarterne, men ikke væsentligt negativt, da der ikke er tale om en udpræget støjende aktivitet eller en aktivitet, der efterstræber udpegningsarterne grågås og troldand. På baggrund af kommunens konsekvensvurdering vurderer Natur- og Miljøklagenævnet ikke, at juletræsbeplantningen vil påvirke Natura 2000-området væsentligt. Dispensationen fra søbeskyttelseslinjen Natur- og Miljøklagenævnet lægger efter de foreliggende oplysninger til grund, at en dispensation til juletræsbeplantningen som udgangspunkt ikke ville være blevet meddelt, såfremt sagen havde været behandlet, inden beplantningen blev foretaget, da beplantningen strider imod de hensyn som efter loven og praksis skal varetages ved administration af søbeskyttelseslinjen. Kommunens afgørelse må forstås således, at det er sagens særlige forløb, der har været afgørende for kommunens dispensation. I sin behandling af sagen har kommunen således lagt afgørende vægt på at undgå tilbagekaldelse af en begunstigende forvaltningsakt forårsaget af retsvildfarelse. Det fremgår af sagens oplysninger, at klager helt korrekt og i overensstemmelse med reglerne søger om dispensation fra søbeskyttelseslinjen og anmelder aktivteten efter naturbeskyttelseslovens 19b, da hele det tilplantede areal ligger inden for et Natura 2000 område, men kun delvist inden for søbeskyttelseslinjen. Nævnet må efter det oplyste endvidere lægge til grund, at kommunen herefter ikke reagerer inden for 4 uger, og at ejer derefter etablerer beplantningen, herunder også den del der ligger inden for søbeskyttelseslinjen, uanset at kommunen ikke har meddelt den fornødne dispensation som ansøgt. Et flertal på 6 af nævnets medlemmer finder, at beplantning med juletræer vil hindre udsigten fra den offentlige vej ned mod søen, og medføre en negativ påvirkning af landskabet i strid med beskyttelsesinteresserne. Hertil kommer, at en dispensation vil kunne få betydning i andre lignende sager, og dermed skabe præcedens i strid med beskyttelsens formål. Det er endvidere flertallets opfattelse, at kommunens manglende reaktion på en ansøgning om dispensation inden 4 uger ikke i sig selv kan give ejeren en berettiget forventning om, at beplantningen inden for søbeskyttelseslinjen dermed lovligt kunne etableres. Mødereferatet, som der henvises til, omhandler efter sit indhold alene forholdet til naturbeskyttelseslovens 19b og Natura 2000-området. Dvs. den del af arealet, der ligger udenfor søbeskyttelseslinjen. Da kommunen ikke har reageret indenfor den i naturbeskyttelseslovens 19b fastsatte frist, har ejeren haft en umiddelbart ret til at beplante den del af arealet, der ligger udenfor søbeskyttelseslinjen. Efter det oplyste har kommunen ikke skriftligt eller på anden dokumenterbar vis i øvrigt givet ejer indtryk af, at beplantning inden for søbeskyttelseslinjen var lovlig. På denne baggrund finder flertallet, at kommunens dispensation bør ændres til et afslag. 8

2 medlemmer (Henrik Høegh og Jens Vibjerg) finder, at der under hensyn til sagens omstændigheder kan meddeles en tidsbegrænset dispensation. I overensstemmelse med flertallet ændrer Natur- og Miljøklagenævnet Faxe Kommunes dispensation fra sø- og åbeskyttelseslinjen til lovliggørelse af en juletræsbeplantning indenfor søbeskyttelseslinjen langs Ejlemade Sø på en del af matr. nr. 20a, samt matr. nr. 6b, 7b, 8b og 9b, Sø Torup By, Bråby til et afslag. På nævnets vegne Betina Madsen Fuldmægtig, cand. jur. Afgørelsen er sendt pr. e-mail til: Danmarks Naturfredningsforening, dn@dn.dk; jap@dn.dk DN Faxe, Palle Ystrøm, palle@ystrom.dk Faxe Kommune, j./sagsnr. 01.05.02-K08-1-14, kommunen@faxekommune.dk og pr. brev til: Bregentved, Christian Moltke, Koldinghus Allé 1, 4690 Haslev 9