INDHOLDSFORTEGNELSE 1. Afhandlingens emne, formål og metode... 4 1.1 Afhandlingens emne...4 1.2 Afhandlingens formål...4 1.3 Problemformulering...5 1.4 Afgrænsning...6 1.5 Afhandlingens opbygning...6 2. Immaterialrettens udvikling og struktur... 8 2.1 Retsområdets afgrænsning og terminologi...8 2.1.1 En unaturlig ret...9 2.2 Immaterialrettens udvikling...9 2.3 Samfundsmæssige aspekter...10 3. Ophavsretten... 14 3.1. Det globale samarbejde...14 3.1.1 Bernerkonventionen...14 3.1.1.1 WIPO Copyright Treaty... 15 3.1.2 Romkonventionen...16 3.1.3 WTO og TRIPS aftalen...16 3.2 Den danske Ophavsretslov...18 3.3 Hvad er et værk?...18 3.3.1 Hvad er et edb-program?...19 3.3.2 Hvornår foreligger der et værk?...20 3.4 Rettighedernes stiftelse...23 3.4.1 Beskyttelsestid...23 3.4.2 Rettighedens omfang...24 3.5 Bearbejdelse og udnyttelse af værker...25 3.6 Krænkelser forårsaget af tidligere ansatte...28 3.6.1 Erhvervshemmeligheder...29 3.7 Indskrænkning i eneretten...30 3.7.1 Eksemplarfremstilling til privat brug...31 3.7.2 Sikkerhedskopier...32 3.7.3 Kopiering ved undersøgelser...33 3.8 Dekompilering/Reverse engineering...33 3.9 Opsamling...35 4. Patentretten... 37 4.1 Retsgrundlaget...37
4.1.1. Pariserkonventionen...37 4.1.2. Patentrettens internationale virke...38 4.2 Retserhvervelse...38 4.2.1 National patentlovgivning...38 4.2.2. The Patent Cooperation Treaty (PCT)...40 4.2.2.1 Den internationale fase... 40 4.2.2.2 Videreførelse som nationalt patent... 42 4.2.2.3 Videreførelse som europæisk patent; Euro-PCT-ansøgning... 42 4.2.3 Europæisk samarbejde...43 4.2.4 EF-patentkonvention...45 4.2.5 EPO Guidelines...46 4.2.6 Konventionsprioritet...47 4.2.7 TRIPS aftalen...49 4.3 Patenterbare opfindelser...50 4.3.1 Ikke patenterbare opfindelser...51 4.3.1.1 Opdagelser... 52 4.3.1.2 Æstetiske frembringelser... 52 4.3.1.3 Metoder for intellektuel virksomhed og lignende... 53 4.3.1.4 Programmer for datamaskiner... 53 4.3.1.5 Fremlæggelse af information... 53 4.3.1.6 As such... 53 4.4 Patenterbarhedskriterierne...54 4.4.1 Opfindelsesbegrebet...54 4.4.1.1 Teknisk karakter... 54 4.4.1.2 Retspraksis vedrørende computerrelaterede opfindelser... 55 4.4.1.2.1 Sag 208/84 Vicom... 56 4.4.1.2.2 T 26/86 Koch & Sterzel / X-ray... 58 4.4.1.2.3 T 22/85 IBM document abstracting and retrieving... 60 4.4.1.2.4 T 115/85 IBM computer related invention... 61 4.4.1.2.5 T 38/86 IBM tekstbehandlingssystem... 62 4.4.1.2.6 T 158/88 Siemens... 62 4.4.1.2.7 T 121/85 automatisk stavekontrol og korrektionsproces... 63 4.4.1.2.8 T 95/86 IBM... 64 4.4.1.2.9 T 769/92 Sohei general-purpose management system... 65 4.4.1.2.10 T 1173/97 & T 935/97... 66 4.4.1.2.11 Sammenfatning på retspraksis... 70 4.4.2 Industriel anvendelighed...71 4.4.3 Nyhedskravet...73 4.4.3.1 Tilgængeliggørelse... 74 4.4.3.2 Ikke-nyhedsskadelige dispositioner.... 76 4.4.4 Opfindelseshøjde...77 4.4.4.1 Nærliggende... 78 4.4.4.2 Problem-and-solution approach... 79 4.4.4.3 Retspraksis vedrørende opfindelseshøjde... 79 4.4.4.3.1 T 6/83 IBM... 80 4.4.4.3.2 T 236/91 Menu-based natural language understanding system... 80 4.4.4.3.3 T 71/91 An electronic document distribution network with uniform data stream... 81 4.4.4.4 Kravene til opfindelseshøjde og deres styrke... 82 4.5 Beskyttelsens indhold...83 4.5.1 Indskrænkninger i patentretten...83 4.6 Patentrettighedens indehaver...84
4.6.1 Opfinderretten...84 4.6.1.1 Arbejdstageres opfindelser... 84 4.7 Krænkelsesspørgsmålet...85 4.7.1 Beskyttelsens omfang...85 4.7.1.1 Patentkravslæren... 85 4.7.1.1.1 Samme tekniske ide... 86 4.7.1.1.2 Identitet... 87 5. Den amerikanske retstilstand... 89 5.1 Nuværende position i amerikansk praksis...92 6. Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser... 94 6.1 Baggrund og formål med direktivet...94 6.2 Direktivforslagets indhold...95 6.2.1 Hvad er ændret i forhold til gældende lov?...98 6.2.2 Direktiv- og ændringsforslagets fremtid...99 6.3 Argumenter for og imod patentering af software...101 6.3.1 Tilhængere...101 6.3.2 Modstanderne...103 6.4 Hvilken betydning vil det få, hvis direktivet vedtages?...105 6.5 Hvilken betydning vil det få, hvis direktivet ikke vedtages?...105 6.6 Alternative beskyttelsesmuligheder...106 6.6.1. Open Source Software...106 6.6.1.1 Ideen med Open Source Software... 107 6.6.2 Brugsmodelbeskyttelse...108 7. Konklusion... 110 8. Summary in English... 116 9. Litteratur... 118 Bilag 1: Europa Parlamentets vedtaget ændringsforslag
Afhandlingens emne, formål og metode 1. Afhandlingens emne, formål og metode 1.1 Afhandlingens emne Software har i dag stor indflydelse på de fleste menneskers hverdag. Den indgår i alt fra bilbremser over sygehusudstyr til kommunikationsredskaber som fx telefoner, telefax og computere, og vi omgås derfor ofte softwaren uden at lægge mærke til den. Softwarebranchen har i de seneste år været i konstant vækst, hvilket betyder, at branchen har stor indflydelse på beskæftigelsen og bruttonationalproduktet i EU. Alene i 1998 var markedet for softwarepakker i EU på 39 mia. euro, og branchen menes at ville skabe 47 % flere arbejdspladser i perioden 1999 2003. 1 Sådanne udsigter gør, at myndighederne har stor fokus på området, og de ønsker derfor at gøre mest muligt for at skabe vækst i udviklingen. Et af nøgleordene i denne proces er innovation. De Europæiske myndigheder ønsker således at skabe de bedst mulige økonomiske vilkår for de små og mellemstore virksomheder, for derved at hjælpe dem med at være innovative samt give dem et incitament til at beskytte deres produkter. For de Europæiske myndigheder har det stor betydning, at virksomhederne søger at beskytte deres produkter, idet de således vil stå stærkere i konkurrencen med deres amerikanske modstandere. Det må imidlertid konstateres, at patentsystemet i Europa er blevet komplekst, idet der både findes nationale, europæiske og internationale patentansøgningsprocesser. Dette udelukker dermed i sig selv en del virksomheder fra at optage patent. 1.2 Afhandlingens formål Læser man den danske Patentlov og Den Europæiske Patentkonvention, vil man finde, at edbprogrammer som sådan ikke er patenterbare, men Den Europæiske Patentorganisation har på trods heraf meddelt tusindvis af patenter på computer-implementerede opfindelser. Retsstillingen vedrørende computerimplementerede opfindelser er således i dag uklar og dermed til skade for retssikkerheden. Vores formål med denne afhandling er derfor at afdække disse problemstillinger. Vi ønsker således med denne afhandling at komme i dybden med et specifikt teknisk område som software, for derigennem at forstå, hvad der afholder producenterne fra at beskytte deres opfindelser, samt hvilke incitamenter, der kan motivere dem til at søge om beskyttelse. Softwarepatenter har som nævnt stor betydning for økonomien og arbejdsløsheden i EU, og vi er derfor interesseret i, hvad og hvilket tiltag EU har tænkt sig at foretage for at forbedre den situation, som de er kommet i, nu hvor de amerikanske producenter har en konkurrencefordel. 1 Jf. Direktiv om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed, KOM (2002) 92 endelig af 20. februar 2002. 4
Afhandlingens emne, formål og metode 1.3 Problemformulering Retsstillingen angående software er som udgangspunkt meget klar; software beskyttes ophavsretligt i 70 år mod patentrettens 20 år. Det første, vi således ønsker at undersøge i afhandlingen, er, hvorfor man skal forsøge at opnå patentbeskyttelse, når man automatisk har ophavsretlig beskyttelse. Vi vil derfor se på, hvilke dele af softwaren der er ophavsretlig beskyttet, og hvad den ophavsretlige beskyttelse indebærer, for derigennem at finde ulemperne ved ophavsretlig beskyttelse, og dermed mange af fordelene ved patentbeskyttelse. Patentbeskyttelse er modsat ophavsretlig beskyttelse underlagt en række formkrav. Som europæisk softwareproducent findes der tre veje, hvoraf man kan opnå patentbeskyttelse, den nationale, europæiske og internationale. At der således ikke findes en ensrettet vej, medfører at patentbeskyttelsesprocessen ofte bliver meget lang og kompliceret. Vi vil i afhandlingen afdække disse formkrav, samt opridse de muligheder en virksomhed har, ved ansøgning om patent. At få klarlagt, hvordan man opnår patentbeskyttelse, leder automatisk til vores hovedspørgsmål, nemlig kan man få patent på software? Software er et specielt produkt, idet det hovedsagelig består af matematiske formler, der kun kommer til udtryk, når man indlæser det på en computer. Som nævnt, anføres det i Patentloven og den Europæiske Patentkonvention, at der ikke kan opnås patent på programmer for en computer. Den Europæiske Patentmyndighed har på trods af den klare ordlyd udstedt mere end 20.000 softwarepatenter. Vi vil således i afhandlingen analysere, hvad der berettiger til denne afvigelse af ordlyden i lovteksten. I analysen vil vi inddrage en række europæiske afgørelser for derigennem at vurdere hvilke faktorer, der spiller ind i bedømmelsen. Denne domsanalyse suppleres af en beskrivelse af de generelle patenterbarhedskriterier, for at få det komplette billede af, hvilke krav et computerprogram skal opfylde for at opnå patentbeskyttelse. Det er som udgangspunkt nemmere at opnå patentbeskyttelse for computerprogrammer i USA, hvorfor de amerikanske softwareproducenter har en konkurrencemæssig fordel i forhold til de europæiske producenter. Vi har valgt at inddrage den amerikanske praksis i afhandlingen, for nærmere at belyse hvori forskellene mellem europæisk og amerikansk ret består, og hvilken betydning disse forskelle har. Denne inddragelse af amerikansk ret vil ligeledes spille en rolle i den senere forståelse af det nye direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser, hvor et af formålene er at skabe en forbedring af konkurrencesituationen mellem de to kontinenter. 5
Afhandlingens emne, formål og metode Kommissionen har den 20. februar 2002 udsendt et forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed. Hovedformålet med direktivet er at forbedre retsstillingen på området for derigennem at øge retssikkerheden. Dette direktivs betydning for fremtiden er uvis. Mange organisationer modtager direktivet med ros, men lige så mange med ris. Vi vil i afhandlingen analysere på de forskellige standpunkter for og imod direktivet, for derigennem at vurdere konsekvensen af direktivet fremtid, hvad enten det vedtages eller ej. 1.4 Afgrænsning Vi har i afhandlingen valgt udelukkende at koncentrere os om de områder af eneretten, der omhandler beskyttelsen af computerimplementerede opfindelser. Vi har valgt ikke at medtage beskyttelse af forretningsmetoder på trods af, at mange forretningsmetoder bygger på computerprogrammer, og de to områder derfor er nært beslægtede. Begrundelsen for denne udelukkelse er, at afhandlingens omfang ville blive for stort, såfremt dette område skulle behandles. Da vi i afhandlingen har valgt at koncentrere os om forløbet op til meddelelsen af patentet, har vi valgt ikke at behandle området omkring tvangslicenser. Dog har vi medtaget krænkelsesspørgsmålet, idet problematikken herom er en af de overvejelser, softwareproducenter foretager i beslutningsprocessen omkring, hvorvidt de ønsker at søge om patent. 1.5 Afhandlingens opbygning Afhandlingen har vi valgt at opdele i 2 dele. Del 1 omhandler den ophavsretlige beskyttelse af computerprogrammer. Vi har dermed i kapitel 3 inddraget en beskrivelse af det ophavsretlige grundlag. Således foretager vi i kapitlet en gennemgang af, hvad der henhører under ophavsretten, samt hvilke betingelser der skal opfyldes for at opnå en ophavsretlig beskyttelse. Del 2 omhandler den patentretlige beskyttelse af computerprogrammer. Vi vil således i kapitel 4 tage udgangspunkt i, hvordan en patentbeskyttelse opnås. Efterfølgende vil vi gennemgå de fire kriterier, der skal opfyldes for at opnå patentbeskyttelse, og herunder inddrage domsanalyser for derigennem at få et klart billede af retstilstanden. Kapitel 4 vil blive afrundet med en beskrivelse af patentbeskyttelsens indhold, herunder hvem der er den rette rettighedshaver. Krænkelsesspørgsmålet vil ligeledes blive belyst i denne sammenhæng. 6
Afhandlingens emne, formål og metode I kapitel 5 vil vi inddrage den amerikanske retstilstand, for derigennem at se forskellene mellem det europæiske og amerikanske retssystem. Disse forskelle vil efterfølgende blive anvendt i kapitel 6, hvor det nye direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser vil blive behandlet. 7
Immaterialrettens udvikling og struktur 2. Immaterialrettens udvikling og struktur 2.1 Retsområdets afgrænsning og terminologi Immaterialretten omhandler rettigheder over genstande 2, som har væsentlige fællestræk med hensyn til rettighedernes indhold og struktur, og beskyttelsen af disse rettigheder. Beskyttelsen omfatter blandt andet kunst, mønstre, varemærker, design, teknik og meget andet. De forskellige love indenfor immaterialretten beskytter som udgangspunkt hvert sit emneområde, men der findes dog overlapninger, hvor der kan opnås beskyttelse efter flere af lovene. 3 Dette giver indehaveren mulighed for at vælge den for ham mest fordelagtige beskyttelse. Immaterialretten hidrører under formueretten og er hermed en del af privatretten. Rettighederne indenfor immaterialretten er enerettigheder 4, hvilket vil sige opfinderens eller kunstnerens individuelle ret til sin personlige indsats, opfindelse eller kunstværk. Lovene indenfor immaterialretten er dermed i fuld overensstemmelse med Grundlovens 73 om ejendomsrettens ukrænkelighed. 5 Eneretten kan endvidere begrundes i, at den, som skaber noget, bør ydes en rimelig belønning for sin indsats. Dermed kan indehaveren af en enerettighed selv foretage udnyttelse af det skabte og samtidig forbyde andre en sådan udnyttelse. Ingen anden kan derfor udnytte det skabte uden indehaverens tilladelse. Skulle indehaveren dog i denne forbindelse ønske at overdrage sin rettighed, står dette ham frit for at gøre. 6 Udviklingen har medført en stigning i masseudnyttelsen af værkerne, hvorfor rettighederne ofte beskyttes kollektivt, eksempelvis via KODA, der på ophavsmandens vegne varetager opkrævningen af afgifter ved afspilning af et musikværk. Der skelnes mellem de rettigheder, der beror på en skabende indsats, såsom patent-, brugsmodel- og ophavsretten, og de rettigheder der omfattes af kendetegnsretten. Kendetegnsretten er ikke et resultat af en skabende indsats på samme måde, men har nærmere til formål at etablere et kendetegn eller varemærke, som på denne måde individualiserer virksomheden eller varen. 7 Patentretten beskæftiger sig med de mere tekniske frembringelser og affattelsen af fremgangsmåden hertil, mens ophavsretten traditionelt vedrører frembringelser, som i højere grad er æstetiske. 2 Også kaldet ejendomsrettigheder. 3 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s. 19. 4 Også kaldet intellektuelle enerettigheder (på engelsk Intellectual Property Rights). 5 Således fremgår det af Grundlovens 73, at ejendomsretten er ukrænkelig. Ingen kan således forpligtes til at afstå sin ejendom, med mindre almenvellet kræver det, altså hvor det er i den offentlige interesse. 6 At man frit kan overdrage rettigheden er et særkende ved formuerettigheder. 7 Også kaldet branding.
Immaterialrettens udvikling og struktur 2.1.1 En unaturlig ret Det skabte, der ønskes en ret over, fremstår ikke nødvendigvis på samme måde som en brugsgenstand, som kan ihændehaves som en almindelig vare. Immaterialgenstanden må derimod siges at være uhåndgribelig på den måde, at det fx i patentretten kan være en bestemt fremgangsmåde eller idé og i varemærkeretten og ophavsretten, en bestemt sammensætning af tegn, noder eller ord, der ønskes beskyttet, og ikke nødvendigvis genstandens egenskaber som sådan. Køber man en genstand, så ejer man den genstand. Dette er naturligt, fordi flere personer ikke kan anvende fx en cykel samtidigt. En ide kan bruges af mange mennesker samtidigt, og værdien af ideen bliver ikke mindre, fordi mange kan bruge den samtidigt. Dvs. brugen er ikke rivaliserende. Man kan for eksempel tænke sig, at nogen får en ide til, hvordan man kan lave en mere effektiv/bedre cykel og patenterer denne fremgangsmåde. Hvis det sker, at en anden person uafhængigt får den samme ide, og begynder at sælge sine forbedrede cykler, så krænker han patentet. Havde den første producent ikke patenteret sin ide, kunne begge have anvendt ideerne sideløbende. Patenter udgør derfor et ejerskab af ideer. Det er endvidere gældende, at hvis to personer opfinder det samme samtidigt, vil kun den ene kunne få patent, nemlig den, som først indsender ansøgningen om patent. 8 Konkurrenceretten står med sit formål om at opretholde en virksom konkurrence som en modsætning til ovennævnte eneret på den måde, at eneretskonstruktionen netop skaber en monopolsituation, hvor rettighedshaveren er beskyttet mod konkurrence fra udbydere af identiske og lignende produkter, og forholdet hidrører dermed under konkurrenceretten. Derfor skal der ske iagttagelse af konkurrencereglerne, som dog samtidig ikke må hindre udnyttelsen af eneretten. 2.2 Immaterialrettens udvikling Opfindelser har eksisteret siden tidernes morgen og som tidligere nævnt falder det naturligt, at en opfinder bør kunne udnytte sin ret til opfindelsen og sikre sig imod, at andre udnytter den. Går man tilbage i tiden, var der dog ingen immaterialretlige normer på linie med ejendomsretten, og dette 8 Til eksempel kan nævnes opfindelsen af telefonen, hvor Bell først ansøgte om patent på den, og et par timer efter søgte Elisha Gray om det samme, hvilket udløste en konflikt. Jf. www.fdih.dk, Patentkrigen føres uden dansk deltagelse. 9
Immaterialrettens udvikling og struktur skyldes angiveligt, at der ikke fandtes reproduktionsmetoder og metoder til en mere systematisk udnyttelse/anvendelse af kunst og teknik. 9 Immaterielle goder består af informationer og kan derfor oftest reproduceres af andre, også konkurrenter. Hvis denne reproduktion tillades, vil det betyde en besværliggørelse for opfinderen, når denne forsøger at få dækket de omkostninger, der oprindeligt var forbundet med skabelsen af informationerne. 10 Den almene retsdannelse skete i England i 1624, hvor The Statute of Monopolies skabte fundamentet for vor tids patentret. 11 Sammen med industrialiseringen, som fandt sted i slutningen af 1800-tallet, blev immaterialretten fasttømret som en almen og vigtig retsdisciplin, da man fik rådighed over reproduktions- og udbredelsesmetoder. Ved udgangen af 1800-tallet havde hovedparten af industrilandene da også etableret immaterialretlige systemer, hvis grundprincipper stadig består. 12 Det var også på dette tidspunkt, at Pariserkonventionen (1883) til beskyttelse af den industrielle ejendomsret, herunder især beskyttelse af opfindelser, varemærker, mønstre og firmanavne og beskyttelsen mod illoyal konkurrence, og Bernerkonventionen(1886) til beskyttelse af ophavsretten blev underskrevet. Den teknologiske udvikling har medvirket til en udbygning af immaterialretten, hvorfor den er blevet mere omfattende og kompliceret. Herunder har Internettet blandt andet givet bedre mulighed for spredning af viden, og den generelle IT-udvikling har nødvendiggjort opfindelsen af produkter, der er tilpasset det digitale medie og de mange muligheder, der ligger heri. 2.3 Samfundsmæssige aspekter En enerettighed kan sammenlignes med et monopol, da tildelingen af en enerettighed giver ejeren retten til den fulde udnyttelse. Der er dermed opstået et produkt, som kun udbydes af én producent, og således opstår monopolet, da andre ikke kan producere dette eller et identisk produkt. Monopoldannelse er som udgangspunkt skadeligt for konkurrencen, da det giver producenten en forholdsvis stor fordel, som ingen andre kan få del i, og producenten opnår endvidere en styrket position i forhold til konkurrenterne, som kan betyde deres undergang, hvis produktet er unikt og 9 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s. 22. 10 Jf. Thomas Riis, Immaterialret og IT s. 11. 11 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s. 23, som også omhandler ophavsrettens begyndelse i England. 12 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s.24. 10
Immaterialrettens udvikling og struktur umuligt at fremstille uden at krænke patentet. På denne måde sker der skade på konkurrencen, da der reelt ikke længere er nogen konkurrenter. Når dette er tilfældet, har eneproducenten mulighed for at sætte prisen uafhængigt af andre, og den vil naturligvis blive en del højere, end hvis der var konkurrence fra andre produkter. 13 Dermed får det også betydning for køberne af produktet, da de vil være nødt til at betale en højere pris for at få produktet. Der er dermed risiko for misbrug af dominerende stilling, hvis eneproducenten sætter unaturligt høje priser eller på anden måde udnytter sin eneret på en måde, der skader konkurrencen og/eller køberne. 14 Konkurrencelovgivningen beskytter mod en sådan misbrug af dominerende stilling 15. Således vil det ikke være tilladt for en dominerende virksomhed, direkte eller indirekte, at påtvinge forhandleren urimelige købs- eller salgspriser eller andre urimelige forretningsbetingelser. Ligeledes vil begrænsninger i produktionen eller afsætningen til skade for forbrugeren, eller anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi, være i strid med konkurrencelovgivningen. Prisforvridninger og de generelle markedseffekter af patenter kunne dog undgås, hvis der blev opbygget et system med differentierede, ikke-forvridende kompensationsbeløb til opfindere baseret på de faktiske udviklingsomkostninger og den samfundsmæssige effekt. 16 Et sådant system er dog vanskeligt at etablere og optimere, da beregningen af markeds- og samfundsværdien er nærmest umulig at foretage på forhånd. En anden idé kunne være varierende beskyttelse til forskellige produkter, så der skete dækning af investeringen, men samtidig ikke lagde begrænsninger på tredjemand. Isoleret set kan en immaterialret skabe et monopol, der som sådan begrænser konkurrencen med de heraf følgende risici for højere priser, færre udbydere og forbrugsmuligheder og ringere kvalitet. Ud fra et synspunkt om informationsfrihed kan enerettigheder hæmme den frie udveksling af informationer: Ophavsrettigheder til information, der flyder på Internet, kan således ses som en slags begrænsning i ytringsfriheden. 17 13 Jf. læren om udbud/efterspørgsel. 14 Jf. Patent- og Varemærkestyrelsens redegørelse om patentering af software, s. 5. En amerikansk domstol slog fast, at Microsoft med sin kobling af styresystem og browser havde til hensigt at undertrykke innovation og udvikling hos konkurrenter, og Microsoft dermed havde misbrugt sin dominerende stilling. 15 EF-traktatens artikel 82 samt Konkurrencelovens 11. 16 Christian Friis Bach, Intellektuelle ejendomsrettigheder og økonomisk udvikling konflikt eller katalysator? s. 211 i NIR 2002, hæfte 3. 17 Jf. Mads Bryde Andersen, IT-retten kap. 6.1.d 11
Immaterialrettens udvikling og struktur For enerettigheders berettigelse taler blandt andet, at det kan fremme forskningsvirksomhed, at der gives en belønning for en personlig indsats, hvorved der er skabt et værk eller en opfindelse, og der endvidere sker beskyttelse mod andres udnyttelse af værket/opfindelsen. Hvis denne belønning og beskyttelse ikke var mulig, kunne det meget vel tænkes, at opfinderen/skaberen ville holde sit arbejde hemmeligt, for at konkurrenter ikke skulle udnytte opfindelsen/værket, hvorved der ville ske et velfærdstab, da teknologi- og vidensspredningen ville blive hæmmet, og andre sandsynligvis ville bruge ressourcer på at opfinde/skabe det samme, hvorved disse ressourcer i realiteten ville være spildt. Opfinderen opnår herved endvidere en sikring af tilstrækkelig fremtidig indtjening til at forrente investeringer i forskning og udvikling. Uden patenter ville hemmeligholdelse muligvis blive en mere udbredt strategi. Patentsystemet tilbyder med andre ord en enerettighed til gengæld for offentliggørelsen af den viden, der ligger bag opfindelsen, hvilket uden tvivl fremmer den teknologiske udvikling. 18 Det viser sig dog, at kun i medicinalindustrien og den kemiske industri er patenter af stor vigtighed, da det blev skønnet, at mere end 30 % af opfindelserne ikke var blevet gjort uden patenter. Betydningen af patenter blev i andre sektorer anset for at være af marginal betydning. 19 Patenter kan fremme konkurrencen på den måde, at offentliggørelsen af den detaljerede fremgangsmåde er en spredning af ny viden, og derfor skaber incitament for konkurrenter, da det kan give ideer til frembringelse af et produkt med samme egenskaber ved en billigere fremstillingsmetode eller give ideer til videreføring fx produktion af komplementære produkter. Deling af viden kan dermed gøre, at opfinderen opnår en større værdi af en given opfindelse. Sidstnævnte har LEGO gjort med succes. 20 Dog kan et patent blokere uhensigtsmæssigt for et andet. Her er det mest velkendte eksempel telefonens historie, hvor patentet på telegrafen, som var opnået i 1840, blokerede for patentet på telefonen, som dog blev givet i 1876. Stærkere beskyttelse er ikke bedre beskyttelse i samfundsmæssig forstand, da det indebærer en risiko for, at forbrugere og samfundet får uforholdsmæssigt øgede omkostninger ved anskaffelsen af opfindelsen/værket på grund af, at udbuddet og den fri konkurrence begrænses. Herunder kan 18 Jf. Patent- og Varemærkestyrelsens redegørelse om patentering af software, s. 5. 19 Jf. undersøgelse i USA anvendt af Christian Friis Bach: Intellektuelle ejendomsrettigheder og økonomisk udvikling konflikt eller katalysator? s. 211 i NIR 2002, hæfte 3. 20 LEGO stillede udviklingsværktøjerne til et computerspil til fri rådighed, så børnene selv kunne lave ændringer, med stor succes til følge. Jf. Patent- og Varemærkestyrelsen redegørelse om patentering af software. 12
Immaterialrettens udvikling og struktur nævnes, at et patent har forhindret en standard, der ville tillade danskerne at have websites, der kunne indeholde danske bogstaver i navnet (æ, ø og å) 21, selvom dette kunne være en naturlig tilføjelse til den eksisterende standard. Her begrænses både den almindelige bruger og indehaveren af et website, da mulighederne for domænenavnet er begrænset til de engelske bogstaver. Udfordringerne omkring patentsystemet er dermed som følger; tendens til monopoldannelse og risiko for misbrug af dominerende stilling, manglende incitamenter til at forbedre eksisterende produkter og udvikle komplementære produkter. Ser man på patentsystemet globalt, kan man sammenligne EU og USA, og her ses det, at amerikansk erhvervsliv er langt mere offensivt, når det gælder patentansøgninger. Dette skyldes, som vi vil gennemgå senere i afsnit 4.4.1.1, kravene til teknisk effekt, som ikke findes i USA. Ifølge Danmarks største patentbureau Hofman & Bang er mange danske virksomheder først nu ved at indse fordelene ved strategisk patentering, hvilket både japanske og amerikanske virksomheder har benyttet sig af længe. 22 Disse virksomheder har dermed en fordel frem for de danske, da de danske virksomheder både mangler viden om strategisk patentering, samt har et kompliceret regelsæt at overvinde. Dog er det ingen undskyldning, at kravene er anderledes i Danmark og EU, da de danske virksomheder udmærket kunne søge patent i USA, også selvom det ikke har kunnet opnås i EU. På det globale konkurrencemæssige område bør de danske virksomheder derfor være opmærksomme på udviklingen. 21 Jf. www.softwarepatenter.dk/privatbrugere.html. Dog er der fra 1.1.2004 åbnet for muligheden for at anvende disse. 22 Jf. www.fdih.dk/neobuilder.200008170918_1840_399b91af3f7b0.html 13
Den ophavsretlige beskyttelse 3. Ophavsretten 3.1. Det globale samarbejde Landegrænserne i Europa er ved at være helt brudt ned, når det gælder handlen mellem de europæiske lande. På det immaterialretlige område har udviklingen også elimineret grænserne. Som forbrugere i EU, forbruger vi hver dag betydelige mængder udenlandsk kulturstof musik, litteratur osv. Vi ser det ligeledes som noget helt naturligt, at vi kan benytte os af fremmede landes teknologiske fremskridt. 23 Da der således ikke er nogle immaterialretlige grænser nødvendiggør, at der findes effektive internationale systemer vedrørende beskyttelsen af de forskellige immaterialrettigheder. Vigtigheden af en sådan beskyttelse blev allerede i 1800-tallet set, hvor også den vigtigste konvention vedrørende ophavsretten stammer fra, nemlig Bernerkonventionen fra 1886. 3.1.1 Bernerkonventionen Bernerkonventionens formål er at beskytte litterære og kunstneriske værker og er udbredt til ca. 148 lande. 24 Senest er Kina i 1992 og Rusland i 1995 tiltrådt konventionen som følge af den kulturelle samhandel, der finder sted mellem disse lande og Europa. 25 Grundstrukturen i konventionen bygger på reglerne om territorialitetsprincippet og national behandling. Territorialitetsprincippet indebærer, at national lovgivning gælder i vedkommende unionsland og kun der. Konventionen opstiller derfor nogle mindstekrav til den nationale lovgivning, som skal være ratificeret af medlemslandene, for derved at give rettighedsholderne nogle mindstekrav, som er gældende i alle unionslandene. Dette kunne fx omhandle længden af beskyttelsen. National behandling indebærer, at borgere fra andre unionslande skal nyde mindst samme retsbeskyttelse og have samme adgang til at erhverve rettigheder som landets egne borgere. Konventionen indeholder således en regel mod forskelsbehandling på grund af nationalitet. Det specielle ved Bernerkonventionen er, at den ingen formalitetskrav indeholder. 26 Således stilles der, i modsætning til hvad der er gældende for patentbeskyttelsen, ingen regler for form og indhold 23 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret 5.udg. s. 16 24 Opgjort den 15. april 2001. Jf. Thomas Riis, Immaterialret & IT, s. 13 25 De lande der har ratificeret konventionen, udgør en såkaldt union. Danmark tiltrådte Pariserkonventionen i 1894 og Bernerkonventionen i 1903. 26 USA kom først i 1988 med i Bernerkonventionen. Begrundelsen for USA s sene ratificering af konventionen skal findes i de manglende formalitetskrav. Ophavsretten i USA har sin oprindelse i engelsk ophavsret, hvor der helt tilbage
Den ophavsretlige beskyttelse ved ansøgning. Dette skyldes, at den ophavsretlige beskyttelse er formfri, og man dermed ikke skal ansøge om at opnå beskyttelse. Beskyttelsen indtræder i stedet, idet værket frembringes. Princippet om beskyttelse ved værkets frembringelse, indebærer at enhver forfatter eller kunstner, uden at foretage nogen registrering, har beskyttelse overalt i unionslandene. Bernerkonventionen har været revideret gentagne gange, typisk med ca. 20 års mellemrum, for at opdatere konventionen til den teknologiske og politiske udvikling, der har fundet sted. Således har konventionen måttet tilpasse sig til mange tekniske nyskabelser, såsom video, satellit-tv, kabel-tv, databaser, computerprogrammer osv. 27 Revideringerne har dog ofte været vanskelige at få gennemført, idet revisionerne af Bernerkonventionen kræver enstemmighed blandt de tilsluttede lande. Det store antal medlemsstater med hver deres nationale interesser, udmøntede sig i en nord/syd konflikt, der i 1991 førte til, at udarbejdelsen af en protokol til Bernerkonventionen blev igangsat ved en ekspertkomité under WIPO. 28 Dette protokolarbejde resulterede i 1996 i WIPO Copyright Treaty. 3.1.1.1 WIPO Copyright Treaty Bernerkonventionen blev i december 1996 suppleret med WIPO Copyright Treaty (WCT). 29 WCT trådte i kraft 6. marts 2002, da 30 lande på det tidspunkt havde ratificeret traktaten. 30 WCT s formål er at føre ophavsretten ind i nutidens teknologi, og den borttager derfor enhver tvivl om, at der er ophavsret til edb-programmer og databaser, ligesom den fastslår, at der er tale om til 1709 har været stillet formkrav for registrering. USA s manglende tiltrædelse til Bernerkonventionen førte i 1952 til oprettelsen af Verdenskonventionen om Ophavsret (UCC, Universal Copyright Convention). I UCC må der gerne stilles formkrav som betingelse for retsbeskyttelsen. De fleste UCC-lande har tiltrådt Bernerkonventionen og omvendt. Der findes således kun et beskedent antal lande, som udelukkende er UCC lande, og hvor formkravene kan anvendes. Anvendelse af formkrav over for lande, der har ratificeret Bernerkonventionen, er ikke tilladt. 27 Jf. Jørgen Blomqvist, Udviklingen Internationalt, NIR 1997 hæfte 3-4 s. 334. 28 Jf. Thomas Riis, Ophavsret og Retsøkonomi, s. 154. 29 WIPO, World Intellectual Property Organization, er ofte drivkraften ved gennemførelsen af nye konventioner på det immaterialretlige område. WIPO foreslog på en lang række punkter supplerende regler til en bedre beskyttelse af ophavsmændene, bl.a. på grund af den teknologiske udvikling. Bernerkonventionen indeholder fx ingen regler om edbprogrammer. Det særlige ved de forslag som WIPO opstiller er, at man foreslår en protokol og ikke, som det er sædvanligt ved internationale konventioner, en egentlig revision af konventionen. Baggrunden herfor er, at en revision af Bernerkonventionen kræver enstemmighed blandt de tilsluttende lande, hvilket ofte vil være vanskeligt, idet unionen består af både I- og U-lande. Også USA s tiltrædelse til Bernerkonventionen har skabt vanskeligheder ved enstemmighed, idet USA nødigt ser en alt for stærk beskyttelse af ophavsmændene, idet ophavsretten mere betragtes som en producentbeskyttelse, der kan sikre gode eksportindtægter for den amerikanske film-, musik- og softwareindustri. Ulempen ved at WIPO opstiller protokoller i stedet for en revision af konventionen er, at det næppe er alle konventionslandene der tiltræder protokollen. Tiltræder amerikanerne fx ikke protokollen, vil den ikke have betydning for beskyttelsen af danske ophavsmænd i USA, her vil alene Bernerkonventionen gælde. Jf. Peter Schønning, Ophavsretten mellem kulturpolitik og handelspolitik, s. 61. 30 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s. 19. Kravet om ratifikation efter tiltrædelse af 30 medlemsstater findes i WCT art. 20. 15
Den ophavsretlige beskyttelse offentlig fremførelse af et værk selv i de tilfælde, hvor de enkelte brugere individuelt vælger tid og sted for værksbenyttelsen, fx over Internettet. At WCT er en protokol til Bernerkonventionen, dog med selvstændig eksistens, har visse ulemper. Således er det ikke noget krav, at alle Bernerkonventionens medlemslande skal tiltræde WCT 31, og den vil derfor kun få en begrænset udbredelse. Ud af Bernerkonventionens 148 medlemsstater er der ved WCT s ikrafttrædelse kun 30 af landene, der har tiltrådt den. Dette betyder at ophavsmændene ikke kan forvente den samme beskyttelse i alle unionslandene, hvorfor de skal have for øje, at de regler som er gældende i et land, nødvendigvis ikke er det i et andet. WCT indeholder en klar angivelse af, at computerprogrammer er at anse som litterære værker. Uden ratificering af WCT skal vurderingen bero på en fortolkning af Bernerkonventionens art. 2. 3.1.2 Romkonventionen Ud over Bernerkonventionen, tiltrådte Danmark i 1965 Romkonventionen. Romkonventionen fra 1961 har til formål at beskytte udøvende kunstnere, fonogramfremstillere og radioforetagender. Romkonventionen har ikke opnået den samme udbredelse som Bernerkonventionen, idet de nationale regler på dette område er meget forskelligartede. Således mangler fem EU lande at tiltræde Romkonventionen, hhv. Spanien, Portugal, Nederlandene, Belgien og Grækenland, hvorimod alle EU landene har tiltrådt Bernerkonventionen. 32 3.1.3 WTO og TRIPS aftalen Efter 2. verdenskrig blev GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) oprettet som en frihandelsorganisation. GATT omfattede i starten udelukkende regler vedrørende toldreduktion, men gennem tiden er også andre områder kommet ind under aftalen. Allerede på et tidligt tidspunkt forsøgte man at inddrage immaterialretlige forhold heri, men først i den 12. runde Uruguayrunden, der startede i 1986, lykkes det at få immaterialretten med i forhandlingerne som et selvstændigt punkt. Uruguay-runden, der sluttede i 1993, resulterede i en aftale vedrørende Trade Related aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS aftalen. GATT medlemsstaterne mødtes 31 Det bestemmes i WCT art. 17 at alle stater, som er medlem af WIPO kan tiltræde traktaten. 32 Belgien og Irland har dog ikke tiltrådt den seneste revision, Parisakten fra 1971. Jf. Peter Schønning, Ophavsretten i det indre marked, U.1991B.200. s. 2. 16
Den ophavsretlige beskyttelse efterfølgende i starten af 1994, hvor World Trade Organization(WTO) 33 blev oprettet som afløsning for GATT. 34 Et af formålene med TRIPS aftalen var at få udviklingslande inddraget i det globale retsfællesskab på immaterialretsområdet. Man ønskede således at få udviklingslandene til at etablere og håndhæve et immaterialretligt beskyttelsesniveau, som de store teknologieksporterende lande fandt passende. Således forpligtede TRIPS de tilsluttede lande til at overholde visse minimumstandarder for immaterialretlig beskyttelse. TRIPS aftalen trådte i kraft i 1995 for de rige lande, mens en række af udviklingslandene fik en frist til år 2000 til at indføre de nye regler. TRIPS aftalen førte især for udviklingslandene til omfattende ændringer i deres lovgivninger. Således havde 57 ud af 98 udviklingslande ingen ophavsretlig beskyttelse for computerprogrammer, 25 ud af de 98 havde slet ingen patentregler for farmaceutiske produkter og 56 lande ud af de 98 havde en kortere patentperiode end de 20 år. 35 Ophavsretlige konflikter under TRIPS aftalen skal kunne løses som internationale handelskonflikter under WTO. WTO s konfliktløsningsmekanisme består indledende af en konsultationsprocedure, dernæst nedsættes et panel som tager stilling og udtrykker sin holdning til konflikten, og endelig er der mulighed for sanktioner, såfremt konflikten ikke er løst på anden måde. Den vigtigste sanktionsmulighed WTO har, er gengældelsesforanstaltninger. Det er dog vigtigt at bemærke, at WTO s konfliktløsningssystem retter sig mod konflikter mellem stater. Således har en enkeltperson ikke mulighed for at henvende sig direkte til WTO. Vigtig i relation til denne afhandling er TRIPS aftalens art. 10, idet den henviser til, at computerprogrammer skal anses som litterære værker under Bernerkonventionen. Art. 10 har således stor betydning, idet Bernerkonventionen ikke selv indeholder regler om, hvorvidt computerprogrammer skal beskyttes som litterære værker eller ej. TRIPS sørger dermed for, at de bestemmelser i Bernerkonventionen, som omfatter traditionelle litterære værker, ligeledes finder anvendelse for computerprogrammer. 36 33 WTO er blevet tiltrådt af ca. 140 lande. Senest er Kina i november 2001 blevet optaget i WTO. 34 Jf. Thomas Riis, Ophavsret og Retsøkonomi, s. 162. 35 Jf. Christian Friis Bach, Det globale videnskapløb, Samfundsøkonomen nr. 4 2001, s. 24. 36 Se om TRIPS aftalen i relation til patentretten i afsnit 4.2.7. 17
Den ophavsretlige beskyttelse 3.2 Den danske Ophavsretslov Ophavsretsloven (OHL), lov nr. 395 af 14. juni 1995 med ændring ved lov nr. 407 af 26. juni 1998, har været undergivet en løbende revision pga. den udvikling, der er sket på det teknologiske og mediemæssige område, særligt udviklingen af nye kategorier af værker og den kraftige udvikling af reproduktionsteknikken har nødvendiggjort ændringer. Vi vil i den følgende gennemgang af de ophavsretlige emner anvende Ophavsretslovens bestemmelser. 3.3 Hvad er et værk? For at en frembringelse kan opnå ophavsretlig beskyttelse, må der foreligge et værk 37, hvorfor det er vigtigt at få fastslået, hvad der kan betegnes som et værk. OHL 1 beskytter litterære og kunstneriske værker. Bestemmelsen opregner en lang række værker som er beskyttet af loven, blandt andet litteratur, musik, kunst, brugskunst og arkitektur, hvad enten det fremtræder i skrift eller tale. Edb-programmer hidrører under litterære værker jf. OHL 1, stk. 3. 38 Edb-programmer adskiller sig dog fra de traditionelle værker som billeder, litteratur og musik ved, at de for størstedelens vedkommende er langt mere tekniske end de litterære og kunstneriske værker, som udgør den klassiske ophavsrets centrale beskyttelsesområde. Ophavsretsloven omfatter således i dag mere end blot de klassiske værker. Således er edb-programmer og databaser i de seneste ændringer af Ophavsretsloven blevet inkluderet. 39 Dog betjener et litterært værk sig normalt i sprog, hvilket et edb-program også gør, bare elektronisk (eller kildekode), hvorfor det er naturligt at behandle dem som sådan. Programmerne vedrører fx styring af processer, maskiner eller regneark, tekstbehandlingsprogrammer eller computerspil. Når det i 1 fremhæves, at edbprogrammer henregnes til litterære værker, betyder det navnlig, at de særbestemmelser, der gælder for fx musik og billedkunst, ikke finder anvendelse på edb-programmer. Opregningen i Ophavsretsloven er ikke udtømmende, og det kan derfor tænkes, at også andre værker end de nævnte kan opnå beskyttelse. Edb-programmer er et godt eksempel på dette. Før en lovændring i 1989 var edb-programmer ikke nævnt som en beskyttelsesværdig værkstype i loven, men der er almindelig enighed om, at edb-programmer også før 1989 var beskyttet af ophavsretsloven, selvom værkstypen ikke dengang udtrykkeligt var nævnt. 37 Jf. Palle Bo Madsen, Markedsret Del 2, s. 31. 38 Danmark er internationalt forpligtet til at beskytte software gennem ophavsretten. Både i kraft af et EU-direktiv om beskyttelse af edb-programmer og den internationale handelsaftale om intellektuelle rettigheder, TRIPS-aftalen. Jf. Patent- og Varemærkestyrelsens Redegørelse om patentering af software. 39 Jf. Hanne Kirk Deichmann, Programkoncepter, Ophavsret til tv-formater, s. 150, samt Palle Bo Madsen, Markedsret Del 2, s. 30 18
Den ophavsretlige beskyttelse 3.3.1 Hvad er et edb-program? Hvis den ophavsretlige programbeskyttelse skal være meningsfuld, må man vide, hvad et program er, og hvis man vil vide det, må man have en overbevisende generel programdefinition. Loven definerer ikke, hvad der forstås ved edb-programmer. Grunden hertil kan til dels findes i den hurtige teknologiske udvikling, som ville gøre, at en sådan definition hurtigt ville forældes. Dog fremgår det i bemærkningerne til OHL (1989), at Et edb-program er en række instruktioner eller oplysninger, fikseret i en hvilken som helst form eller på et hvilket som helst medium, som tilsigter direkte eller indirekte at bringe en datamat til at angive, udføre eller opnå en bestemt funktion, opgave eller et bestemt resultat. [Egen fremhævelse]. En sådan definition er efter Rosenmeiers 40 mening for abstrakt, idet den nærmest kan passe på alle tænkelige digitale data, herunder breve og andre dokumenter, der er skrevet på tekstbehandlingsanlæg og gemt på harddisk, og digitaliserede billeder, fotografier, musikværker osv. Programdefinitionen skal for at være tilstrækkelig, tillade en sondring mellem på den ene side programmer, og på den anden side digitale data, som ikke har karakter af programmer. Rosenmeier opstiller på den baggrund en definition, som definerer programmer som; de operationsinstruktioner, som i endelig form fremtræder som talkoder, der er beregnet til at aktivere de regneoperationer, som en processor kan udføre, i en vis rækkefølge, mens de tal, som er genstand for disse regneoperationer, og som ikke har karakter af processor instruktioner, er data uden programkarakter.[egen fremhævelse]. Programdefinitionen er således her blevet begrænset til at omfatte de operationsinstruktioner, som en processor kan udføre, hvorimod de digitale data, som ikke har karakter af processor instruktioner, er udeladt fra definitionen. En sådan definition er meget teknisk og dermed ofte vanskelig at anvende i praksis. Der findes dog i litteraturen en række definitioner, som er nemmere at arbejde med. Således er der i direktivet om beskyttelse af edb-programmer 41 en mere håndgribelig definition. Ifølge direktivet omfatter edb-programmer; programmer i enhver form, herunder programmer inkorporeret i datamater, betegnelsen omfatter også forberedende designarbejde, der fører til udviklingen af et edb-program, under forudsætning af at det forberedende arbejde er af en sådan karakter, at et edbprogram på et senere stadium kan være resultat heraf. Altså en meget bredere definition, der omfatter enhver form for programmer. 42 Således indeholder direktivets definition mere ende Rosenmeiers, idet der i direktivets definition ligeledes medtages forbedrende arbejde, det vil sige 40 Jf. Morten Rosenmeier, Værkslæren i ophavsretten, s.193. 41 Jf. Direktiv 91/250 af 14. maj 1991. 42 Mads Bryde Andersen angiver i kap. 6 i sin bog IT-retten en definition som lyder: En serie koder til en processor, (dvs. ikke kun programmer men også musik, levende billeder, momenter mv.) 19
Den ophavsretlige beskyttelse også digitale data som ikke har karakter af programmer. Ved første øjekast kan en sådan definition virke vidtgående, dog skal man tage højde for en senere vurdering af programmets originalitet, hvor mere simple programmer ikke vil kunne leve op til originalitetskravet. 3.3.2 Hvornår foreligger der et værk? OHL 1 kræver, at der skal være fremstillet et litterært eller kunstnerisk værk. I loven nævnes det dog ikke, hvilke krav der skal opfyldes for at et værk omfattes af loven, men af lovens forarbejder og retspraksis fremgår en række krav. Det ligger fast, at der må stilles visse krav til den åndelige indsats, der er gjort, for at der foreligger et værk i lovens forstand. For at en frembringelse kan karakteriseres som et værk, stilles der således krav om en vis kvalitet. Dette krav blev tidligere beskrevet under betegnelsen værkshøjdekrav. Værkshøjdekravet var taget fra patentretten, men som Koktvedgaard anfører 43, må denne betegnelse anses for forladt. Begrundelsen findes i de seneste implementerede direktiver om beskyttelse af edb-programmer, omkring beskyttelsestid og beskyttelse af databaser. 44 Disse bygger i stedet på et originalitetskrav om, at en frembringelse er ophavsmandens egen åndelige frembringelse, hvilket blandt andet ses i edb-direktivets art. 1, stk. 3, skal nyde beskyttelse, hvis det er originalt i den forstand, at det er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. Der gælder ikke andre kriterier for, om et edbprogram er berettiget til beskyttelse. Dvs. at værkshøjdekravet ikke blot er opgivet, det er reelt set blevet forbudt, idet det udtrykkeligt anføres, at der ikke må stilles andre kriterier for beskyttelse. 45 Originalitetskravet indebærer, at et værk for det første skal være udtryk for en selvstændig indsats, det vil sige være udformet af ophavsmanden selv. Det må dermed ikke være en banal frembringelse, men skal i stedet bære præg af ophavsmandens originalitet, det vil sige, det skal være særpræget, således at man kan genkende ophavsmandens fingeraftryk i stil eller indhold. Originalitetskravet medfører endvidere, at det ikke må være sandsynligt, at der kan ske dobbeltfrembringelser, derved at to personer uafhængigt af hinanden fremstiller det samme værk. 46 Der ligger således et moment af nyskabelse i originalitetskravet, forstået på den måde, at det ikke må være en kopi af andres 43 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, 6. udg. Side 51f. 44 Jf. Direktiv 91/250 om edb-programmer, direktiv 93/98 om beskyttelsestiden, direktiv 96/9 om databaser. 45 At der i ophavsretten alene stilles krav om originalitet kan ses som en reduktion af det tidligere værkshøjdebegreb. 46 Jf. Per Håkon Schmidt, Retsbeskyttelse af Edb-programmer, s. 13. 20
Den ophavsretlige beskyttelse værker. En egentlig objektiv nyhedsværdi kræves der ikke af ophavsmanden, og det er dermed nok, at ophavsmanden ikke har kendt til det tidligere værk. 47 Kravene om selvstændighed og originalitet er gældende i de fleste europæiske lande, men kravene har ofte været svære at definere og anvende på forskellige typer af værker, hvorfor beskyttelsen ikke har været ensrettet. Edb-programmernes beskyttelse er søgt harmoniseret gennem Rådets direktiv om beskyttelse af Edb-programmer 48, der opstiller et kriterium for, hvornår et edb-program kan opnå beskyttelse jf. art. 1, stk. 3; Et edb-program kan nyde beskyttelse, hvis det er originalt i den forstand, at det er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. Der gælder ikke andre kriterier for, om et edb-program er berettiget til beskyttelse. [Egen fremhævelse]. Retsgrundlaget er således forsøgt afklaret i direktivet, men formuleringen ligger stadig op til nogle fortolkningsmuligheder, herunder, hvad det betyder, at noget er ens egen intellektuelle frembringelse? At programmet skal være ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse medfører således, at programmet ikke må være en kopi eller krænkende efterligning af andres programmer altså skal det være originalt. Programmets intellektuelle frembringelse må, da der ikke i lovgivningen stilles kvalitetskrav 49, være et udtryk for, at programmet ikke må være en tilfældig frembringelse men i stedet et tilstræbt resultat. 50 Retspraksis vedrørende originalitetskravet er stadig sparsomt. I U 1993.17 H vedrørende de såkaldte tipssystemer, dvs. systemer til fremstilling af edb-programmer til datatipning, fandtes originalitetskravet ikke opfyldt. Der blev i sagen lagt vægt på, at de grundlæggende idéer og metoder var enkle, at konstruktionen ikke var baseret på særligt originale kombinationer, og at to forskellige frembringere derfor med stor sandsynlighed kunne nå frem til det samme system uafhængigt af hinanden. 51 Syn og skønsmændene kom således til den konklusion, at de grundlæggende idéer og metoder ved konstruktion af tipssystemer var så enkle, at der ville være stor sandsynlighed for, at to forskellige konstruktører, der havde kendskab til disse idéer og 47 Jf. Palle Bo Madsen, Markedsret Del 2, s. 32. 48 Jf. Direktiv 91/250 af 14. maj 1991. 49 Palle Bo Madsen anfører i Markedsret Del 2, s. 33 at ophavsretten ikke er smagsdommere og ikke skal interessere sig for, hvorvidt der er tale om god eller dårlig kunst eller litteratur. Han slutter af med at sige, at alle originale værker beskyttes efter devisen; what is worth copying, is worth protecting. Modsat holdning ses hos Mogens Koktvedgaard, der kun anerkender ovennævnte sætning ved ren kunst, modsat anvendt kunst. 50 Jf. Per Håkon Schmidt, Retsbeskyttelse af Edb-programmer, s. 35. 51 Sagen der er afgjort på basis af retstilstanden fra før direktivet vedrørte efter sin ordlyd selve de matematiske tipssystemer, dvs. ikke de edb-programmer, de indgik i, men da det er særdeles tvivlsomt, om sådanne systemer kan nyde ophavsretlig beskyttelse, er den tolkning naturlig, at sagen reelt vedrørte edb-programmer, jf. Morten Rosenmeier, Værkslæren i ophavsretten, s. 209, note 260. 21