Pernille Aagaard Truelsen Advokat, Ph.D Åboulevarden 49, 4. sal DK-8000 Århus C Telefon:+45 86 18 00 60 Telefax:+45 88 32 63 26 J.nr. 08-11074 - 8 paa@energiogmiljo.dk www.energiogmiljo.dk CVR: 31 13 54 27 24. juni 2012 Bilag 2 Redegørelse vedrørende Omdannelse af FAKS version 24. juni 2012 side 1 af 15
Indhold 1. Baggrund 3 2. Nuværende organisation af FAKS 4 3. Forslag til fremtidig organisering af de arbejdsopgaver, som hidtil har været varetaget af FAKS 4 3.1 Nedlukning og efterbehandling af Sandholt-Lyndelse Deponi 4 3.2 Drift af lossepladsanlæg 5 3.3 Jordhotel 6 3.4 Ejerkommunernes aftale med Odense Kraftvarmeværk 7 3.5 Aftale med Marius Pedersen og efterfølgende udbud 8 3.6 Virksomhedsoverdragelse af ansat ved FAKS 8 4. Formelle krav til opløsning af FAKS 9 4.1 Opløsning af FAKS 9 4.2 Vedtægterne 9 4.3 Statsforvaltningens godkendelse 10 5. Principper for den økonomiske opgørelse ejerkommunerne imellem ved opløsning af FAKS 11 5.1 Principper for den økonomiske opgørelse ejerkommunerne imellem ved opløsning 11 5.2 Håndtering af friværdi i FAKS-ejendom 11 5.3 Håndtering af perkolatfonden 13 6. Formelle krav til ændring af organisering af FAKS 14 6.1 Fortsættelse af FAKS 14 6.2 Vedtægterne 14 6.3 Statsforvaltningens godkendelse 14 6.4 Kommunernes eller de kommunale aktieselskabers opgavevaretagelse for FAKS 14 7. Model for det fremtidige økonomiske mellemværende mellem ejerkommunerne. 15 side 2 af 15
1. Baggrund FAKS ejerkommuner har ved e-mail af 27. april 2012 bedt Advokatfirmaet Energi & Miljø om at udarbejde en redegørelse om den fremtidige organisering af FAKS. Anmodningen er fremsat på baggrund af et kommissorium udarbejdet af en Arbejdsgruppe nedsat af FAKS ejerkommuner. I kommissoriet er der angivet, at den fremtidige model for FAKS, som der skal arbejdes videre med, er opløsning af selskabet. Den juridiske redegørelse skal derfor indeholde en vurdering og forslag til følgende: Forslag til fremtidig organisering af de arbejdsopgaver, som hidtil har været varetaget af FAKS med udgangspunkt i en model for opløsning af FAKS, hvori indgår en stillingtagen til følgende forhold: o o o o Nedlukning og efterbehandling af Sandholt-Lyndelse Deponi FAKS nuværende aftale med Marius Pedersen udløber pr. 31. december 2011 og eventuel forlængelse heraf Virksomhedsoverdragelse af ansat ved FAKS Ejerkommunernes aftale med Odense Kraftvarmeværk (Vattenfall) Beskrivelse af principper for den økonomiske opgørelse ejerkommunerne imellem ved opløsning af FAKS, herunder forslag til håndtering af friværdi i FAKS-ejendom og perkolatfonden. Formelle krav til opløsning af FAKS i forhold til såvel vedtægter som Satsforvaltningen Syddanmark. Model for det fremtidige økonomiske mellemværende mellem ejerkommunerne. I forlængelse af det oprindelige kommissorium har arbejdsgruppen præciseret, at der tillige ønskes en vurdering af et alternativt scenarie, hvor FAKS bibeholdes som et 60-selskab, men med en ændret organisering. Det følgende indeholder en vurdering og forslag i forhold til ovennævnte emner. Indledningsvist foretages en beskrivelse af FAKS nuværende organisation og opgaver. Endvidere kan der henvises til bilag 1, som er et notat, der indeholder beskrivelse af en række grundlæggende juridiske rammebetingelser, som skal iagttages ved opløsning af FAKS og ændret opgavevaretagelse på affaldsområdet alternativt ved en ændret organisering af FAKS opgaver. Bilag 1 er udarbejdet for blandt andet at gøre denne redegørelse mere læsevenlig, således at de juridiske mellemregninger fremgår af bilaget. side 3 af 15
Endelig kan jeg oplyse, at jeg til brug for udarbejdelsen af denne redegørelse har indhentet vedtægterne for FAKS samt årsregnskab 2010 og årsregnskab 2011 fra FAKS. 2. Nuværende organisation af FAKS FAKS er et fælleskommunalt affaldsselskab godkendt efter kommunestyrelseslovens 60. FAKS er organiseret som et andelsselskab med en række kommuner på Fyn som andelshavere, i det følgende omtalt som ejerkommuner. Følgende kommuner er andelshavere: Assens Kommune, Faaborg-Midtfyn Kommune, Nordfyns Kommune og Middelfart Kommune. FAKS varetager følgende opgaver på affaldsområdet for dets andelshavere: Administration af forbrændingssamarbejdet Administration af lossepladssamarbejdet Drift af lossepladsgasanlæg FAKS ejer Sandholt-Lyndelse Deponi, som er under nedlukning og efterbehandling. Driftsopgaverne vedrørende nedlukning og efterbehandling er udliciteret. FAKS har aktuelt en aftale med Marius Pedersen om, at dette selskab varetager en rækkes driftsopgaver for FAKS. FAKS beskæftiger alene èn medarbejder, idet selskabet som nævnt har valgt at udlicitere de driftsaktiviteter, der er knyttet til nedlukning af Sandholt-Lyndelse Deponi, produktion af lossepladsgas og øvrige driftsaktiviteter på Sandholt-Lyndelse Deponi. 3. Forslag til fremtidig organisering af de arbejdsopgaver, som hidtil har været varetaget af FAKS 3.1 Nedlukning og efterbehandling af Sandholt-Lyndelse Deponi Som beskrevet i bilag 1 afsnit 2.2 må driftsherre-ansvaret for Sandholt-Lyndelse Deponi, herunder ansvaret for dets nedlukning og efterbehandling, kun varetages af en offentlig myndighed, som også skal være ejer af deponiet, jf. miljøbeskyttelseslovens 50. En kommune er en offentlig myndighed, ligesom fælleskommunale selskaber godkendt efter kommunestyrelseslovens 60 er en offentlig myndighed. Relevant ny fremtidig driftsherre for Sandholt-Lyndelse Deponi kan enten være en kommune eller et andet fælleskommunalt affaldsselskab. Sandholt-Lyndelse Deponi er beliggende i Faaborg-Midtfyn Kommune, hvorfor Faaborg-Midtfyn Kommune kunne være en relevant fremtidig ejer af deponiet. Som følge af, at deponiet er under nedlukning, kan Faaborg-Midtfyn Kommunes interesse i over- side 4 af 15
tagelse af deponiet dog ikke begrundes med behov for deponeringskapacitet i kommunen. Kommunen skal derfor finde et andet lovligt kommunalt formål, der kan begrunde kommunes overtagelse af deponiet. Som andet lovligt kommunalt formål kan nævnes Faaborg-Midtfyn Kommunes mulighed for at udnytte deponiets arealer til andre affaldsaktiviteter for borgerne i kommunen. En anden relevant ejer af Sandholt-Lyndelse Deponi kunne være et andet fælleskommunalt affaldsselskab.. Det skal understreges, at et andet fælleskommunalt selskab næppe uden at ændre selskabets vedtægter kan overtage Sandholt-Lyndelse Deponi. Dels skal selskabets kapitalforhold ændres, dels skal selskabets formålsbestemmelse ændres. Ændring af fælleskommunale affaldsselskabers vedtægter kræver godkendelse fra såvel ejerkommunerne som fra Statsforvaltningen. Såvel Faaborg-Midtfyn Kommunes og et fælleskommunalt affaldsselskabs interesse i at erhverve Sandholt-Lyndelse Deponi er antagelig tæt sammenhængende med de vilkår for overtagelsen, Statsforvaltningen vil godkende, jf. nedenfor i punkt 4. Alternativet til at opløse FAKS er i scenarie 2 at bibeholde FAKS. Hvis FAKS bibeholdes som et 60-selskab, vil FAKS fortsat kunne forestå nedlukning og drift af deponiet, eventuelt med en udlicitering af et flere af dets opgaver. 3.2 Drift af lossepladsanlæg Lossepladsanlægget på Sandholt-Lyndelse Deponi producerer gas til brug for elproduktion. Elproduktionen giver en årlig samlet indtægt på gasanlægget på i alt ca. 1,2 mio. kr. i 2011. Derudover er der på gasanlægget en varmeproduktion, som ikke aktuelt udnyttes, idet det ikke er lykkedes at finde en aftager hertil. Lossepladsgasanlægget kan som udgangspunkt kun drives i sammenhæng med deponiet, idet anlægget benytter gassen fra deponiet. Umiddelbart ville det være naturligt, at der er samme ejer af lossepladsgasanlægget som af deponiet som følge af disse umiddelbare indbyrdes fysiske sammenhæng. Der består dog ikke som med deponier et lovbestemt krav om, at lossepladsgasanlæg skal være ejet af en offentlig myndighed. Gasanlægget kan således godt overdrages til et privat selskab eller kommunalt selskab, som varetager andre gasaktivitet, f.eks. et spildevandsselskab, som producerer biogas o.l. Hvis gasanlægget overdrages til en anden end ejeren af deponiet, skal der imidlertid foreligge en aftale mellem ejeren af deponiet og ejeren om lossepladsgasanlægget om dennes ret til at benytte gassen i lossepladsen. Hvis der ikke hos den kommende ejer af deponiet er interesse i at overtage deponiet, kan gasanlægget sælges efter reglerne om salg af kommunale ejendomme. Det vil sige ved et udbud. Et udbud af gasanlægget sikrer endvidere, at markedsprisen for anlægget fastslås. side 5 af 15
Hvis ejerkommunerne ønsker at opløse FAKS, er det sammenfattende min anbefaling, at det i første omgang søges afklaret med den nye ejer af deponiet, om denne vil overtage driften af lossepladsgasanlægget. Hvis denne ikke ønskes overtaget af en ny ejer af deponiet, er der min anbefaling, at lossepladsgasanlægget med tilhørende aftale om benyttelse af gas fra deponiet, sælges ved et offentligt udbud. Hvis ejerkommunerne ikke ønsker at oplyse FAKS som i scenarie 2, er den indbyrdes sammenhæng mellem deponi og lossepladsgasanlæg så stor, at den bør bibeholdes i FAKS. Indtægterne fra lossepladsgasaktiviteterne bidrager til at nedbringe ejerkommunernes udgifter til håndtering af perkolat fra deponiet. 3.3 Jordhotel På Sandholt-Lyndelse Deponi drives i dag et jordhotel, som har modtaget lettere forurenet jord til brug for afdækning på deponi. Samlet indtægt på jordhotellet har i 2011 været på 2,6 mio. kr. Som følge af, at deponiet snart er slutafdækket, er det uvist, hvortil det jord, der modtages på Sandholt-Lyndelse, for fremtiden skal bortskaffes. FAKS har ifølge en lokalplan pligt til at etablere en jordvold rundt om deponiet, og selskabet har i den forbindelse overvejet muligheden for at få lov til at bygge det lettere forurenet jord ind i volden. Endvidere er der blandt ejerkommunerne rejst tvivl om FAKS er berettiget til at fortsætte driften af jordhotellet, idet det er fremført, at aktiviteten vedrører genanvendelse af erhvervsaffald, og dermed efter affaldsbekendtgørelsen kræver Miljøstyrelsens tilladelse til at fortsætte. Endelig er der også blandt ejerkommunerne fremhævet, at det er Marius Pedersen, som anført på miljøgodkendelsen vedrørende jordhotellet. På samme måde som med lossepladsgasanlægget er det naturligt, at det er ejeren af deponiet, som fortsætter aktiviteterne med at drive jordhotel fra deponiets arealer. Det er imidlertid ikke et krav ifølge lovgivningen, at kun offentlige myndigheder må drive jordhotel. Drift af jordhotel kan således godt overdrages til et kommunalt eller privat ejet selskab. Det skal understreges, at uanset om det er offentlig myndighed eller privat selskab, som driver jordhotellet, kan de nuværende ejerkommuner i FAKS ikke uden forudgående udbud anvise forurenet jord til jordhotellet, hvis den samlede kontraktværdi overstiger tærskelværdien. Ved opløsning af FAKS består der ikke længere et inhouse forhold mellem ejerkommunerne og driftsherren på jordhotellet. Det indebærer, at hvis andre end den kommune eller det fælleskommunale selskab, der driver jordhotellet, ønsker at anvende hotellet, kræves et forudgående EU-udbud, forudsat at kontraktværdien overstiger tærskelværdien i udbudsdirektivet. Se nærmere om udbudsretlige problemstillinger i bilag 1, afsnit 4. Hvis FAKS opløses, er det det min anbefaling, at det i første omgang søges afklaret, om den nye ejer af deponiet vil overtage jordhotel-aktiviteten. side 6 af 15
Hvis ejerkommunerne ikke ønsker at opløse FAKS som et 60-selskab, vil FAKS ved henvendelse til Miljøstyrelsen kunne afklare om selskabet kan fortsætte aktiviteter med at drive jordhotel. Hvis FAKS fortsat kan drive jordhotel, kan ejerkommunerne uden forudgående udbud henvise lettere forurenet jord fra kommunerne til selskabet. 3.4 Ejerkommunernes aftale med Odense Kraftvarmeværk Ejerkommunerne i FAKS har en Ramme- og Samarbejdsaftale med Odense Kraftvarmeværk, hvorefter der leveres affald til forbrænding. Aftalen skal ifølge vedtægten for FAKS administreres af FAKS, men ejerkommunernens rettigheder og forpligtigelser er efter aftalen så vidt set ikke overdraget til FAKS. Det er således stadig ejerkommunerne, der er part i aftalen med Odense Kraftvarmeværk A/S. Ved opløsning af FAKS vil aftalen med Odense Kraftvarmeværk som udgangspunkt fortsætte uændret. Den eneste ændring er, at ejerkommunerne selv skal forestå administration af aftalen. Som beskrevet i bilag 1, pkt 2.5 er det p.t. uvist, hvorledes den nye regulering af affaldsforbrændingsområdet vil komme til at se ud for kommunerne. Før folketingsvalget i 2011 var der et forslag fra en tværministeriel arbejdsgruppe, om kommunerne for fremtiden skulle være forpligtet til at udbyde alt affald til forbrænding. Kommunerne skulle dermed ikke kunne overlade det til egne eller fælleskommunale selskaber at forestå affaldsforbrændingen uden et forudgående udbud. Efter folketingsvalget er det usikkert, om forslaget fra den tværministerielle arbejdsgruppe vil blive gennemført, eller om der udarbejdes et andet forslag. Usikkerheden om den kommende regulering af kommunernes affald til forbrænding medfører, at det er vanskeligt at foreslå ny model for kommunernes håndtering af affaldsforbrænding, som rækker ud over indeværende kontraktperiode, som udløber med udgangen af 2015. Hvis ejerkommunerne ønsker at opløse FAKS, vil disse frem til udløbet af gældende aftale med Odense Kraftvarmeværk enten selv kunne administrere aftalen hver kommune for sig. Alternativt ved etablering af et uformelt samarbejdsforum mellem kommunerne, som forestår administration af aftalen. Administration af forbrændingsaftalen indebærer, at der skal deltages i Brugerrådsmøder på Odense Kraftvarmeværk, og parterne skal deltage i forhandling om ændringer af aftalen m.v. og udbud af ny aftale. Et samarbejdsforum mellem ejerkommunerne om administration af aftalen for Odense Kraftvarmeværk kan ikke træffe beslutninger for kommunerne. Hvis der etableres et samarbejdsforum, som kan træffe bindende beslutninger, vil samarbejdet have karakter af et nyt fælleskommunalt selskab, som skal godkendes efter kommunestyrelseslovens 60. Ejerkommunerne kan også ved opløsning af FAKS vælge at overlade administrationen af aftalen til et andet fælles kommunalt affaldsselskab, som har erfaring med side 7 af 15
håndtering af forbrændingsegnet affald. Ejerkommunerne bør imidlertid være opmærksomme på, at der kan være modsatrettede interesser eller konkurrerende interesser mellem ejerkommunerne og et andet fælleskommunalt selskab, f. eks., hvis det fælles kommunale selskab selv er ejer af et forbrændingsanlæg eller levere til andet forbrændingsanlæg. Hvis ejerkommunens ønsker at opløse FAKS, er det sammenfattende min anbefaling, at ejerkommunerne selv overtager administrationen af aftalen med Odense Kraftvarmeværk A/S indtil dets udløb, eventuelt således at kommunerne etablerer et uformelt samarbejde herom, som udpeger en eller flere repræsentanter til at deltage i brugerrådet. Usikkerheden om den fremtidige regulering af det kommunale affald til forbrænding medfører, at det på nuværende tidspunkt er usikkert at fastlægge andre modeller. Hvis ejerkommunerne ønsker at bibeholde FAKS som 60-selskab, kan ejerkommunerne tilsvarende vælge at bibeholde administrationen af aftalen i FAKS. Aftalen om kommunernes forbrændingsegnede affald er dog ikke så tæt knyttet til FAKS som selskabets øvrige aktiviteter vedrørende deponi og lossepladsgasanlæg. Det skal understreges, at kommunerne, når gældende aftale om forbrænding af affald på Odense Kraftvarmeværk udløber, kan vælge at gennemføre udbuddet af affald til forbrænding i fællesskab. 3.5 Aftale med Marius Pedersen og efterfølgende udbud Marius Pedersen varetager i dag driften af FAKS gasanlæg, perkolatanlæg. Endvidere forestår Marius Pedersen en række egne driftsopgaver på Sandholt-Lyndelse Deponi og driver blandt andet jordhotellet på deponiet. FAKS aftale med Marius Pedersen er udløbet 1. januar 2012. FAKS har derfor forberedt et udbud af ny driftsaftale som en 10-årig funktionskontrakt. Udbuddet er endnu ikke offentliggjort, og der er derfor endnu ikke indgået ny driftsaftale. FAKS kan gennemføre udbuddet således, at det er et vilkår, at kontrakten om driftsopgaverne er overdragelig fra FAKS til en eventuel ny ejer af deponiet. Herved kan kontrakten overdrages til Faaborg-Midtfyn Kommune eller anden myndighed, som overtager ejerskabet til Sandholt-Lyndelse Deponi. FAKS gennemførelse af udbuddet omkring driftsopgaverne behøver således ikke afvente en endelig afklaring af selskabets opløsning. 3.6 Virksomhedsoverdragelse af ansat ved FAKS FAKS beskæftiger i dag én medarbejder. Den pågældende medarbejder har efter virksomhedsoverdragelsesloven et retskrav til at blive medoverdraget til det selskab side 8 af 15
eller den myndighed, som overtager de opgaver, som hidtil har været varetaget af FAKS. FAKS opgaver er som beskrevet ovenfor fordelt på en række delaktiviteter, som i fremtiden kan blive varetaget af forskellige aktører. Ved vurderingen af til hvilken aktør medarbejderen skal overdrages til, er det nærliggende at tage udgangspunkt i den aktivitet, som tidsmæssigt har fyldt mest hos medarbejderen. Hvis medarbejderens arbejdsopgaver hovedsagligt har været knyttet til deponiet, skal medarbejderen overdrages til den offentlige myndighed, som overtager ejerskabet til deponiet. Hvis FAKS ikke opløses, men der i stedet foretages mindre ændringer af FAKS opgaver, kan medarbejderen forblive ansat i FAKS. 4. Formelle krav til opløsning af FAKS 4.1 Opløsning af FAKS Et fælleskommunalt selskab godkendt efter 60 kan efter gældende regler ikke omdannes til en anden selskabsform eller fortsætte med anden ejerkreds, men kan kun opløses. 4.2 Vedtægterne Ifølge FAKS vedtægter gælder følgende beslutningskrav ved selskabets opløsning: Til beslutning om selskabets opløsning kræves godkendelse på et bestyrelsesmøde med 5/7 majoritet blandt medlemmer. Opnås denne majoritet ikke, er bestyrelsen berettiget til at indkalde til et nyt bestyrelsesmøde, på hvilken opløsningen kan vedtages med 5/7 majoritet blandt de fremmødte medlemmer. Efter FAKS vedtægter er det FAKS s bestyrelse, som træffer beslutning om selskabets opløsning. Bestyrelsens beslutning om opløsning skal ifølge vedtægterne træffes ved kvalificeret flertal eventuelt alene kvalificeret flertal blandt de fremmødte medlemmer ved anden behandling. Ifølge vedtægterne er det ikke ejerkommunerne, som direkte beslutter opløsning af FAKS. Ejerkommunerne har imidlertid instruktionsbeføjelse overfor de bestyrelsesmedlemmer, som kommunen har udpeget til bestyrelsen for FAKS. Kommunalbestyrelsen i ejerkommunerne kan således instruere bestyrelsesmedlemmerne i FAKS om at træffe beslutning om selskabets opløsning. side 9 af 15
Den kompetencefordeling og de formkrav, som ifølge vedtægterne gælder for opløsning af FAKS, suppleres eller snarere erstattes af reglerne i kommunestyrelseslovens 60. 4.3 Statsforvaltningens godkendelse Ifølge kommunestyrelseslovens 60 kan bestyrelsen i FAKS kun opløse FAKS, hvis der er enighed herom i ejerkommunerne, og Statsforvaltningen efterfølgende godkender FAKS opløsning. Kravet om Statsforvaltningens godkendelse er også skrevet ind i FAKS vedtægter, som indeholder følgende: 13.5 Ophævelse i øvrigt af denne kontrakt skal ske efter reglerne i 60 stk. 2 og 3 i lov om kommunernes styrelse. Kommunestyrelseslovens 60, stk. 2 og stk. 3 har følgende indhold: Stk. 2. Aftaler af den i stk. 1 omhandlede karakter kan ophæves, dersom deltagerne er enige herom. Ophævelse kan endvidere ske efter en deltagers anmodning, når vedkommende statsamtmand, jf. 47, stk.3 finder rimelig grund dertil. Stk. 3. Vilkårene for aftalens ophævelse skal godkendes af vedkommende statsamtmand, jf. 47, stk.3, og skal fortsættes af denne i tilfælde af uenighed. Ifølge bestemmelsen i kommunestyrelseslovens 60, stk. 2 er det ejerkommunerne og ikke bestyrelsesmedlemmerne i det fælleskommunale selskab, der træffer beslutning om selskabets opløsning. Ejerkommunernes beslutning om selskabers opløsning kræver som udgangspunkt enighed, kvalificeret beslutning er ikke tilstrækkeligt. Hvis FAKS bestyrelse ikke vil træffe beslutning om opløsning af FAKS, har kommunestyrelseslovens 60, stk. 2 forrang for selskabets vedtægter, således at det er ejerkommunerne, som i enighed kan træffe beslutning om opløsning af FAKS. Når ejerkommunerne er blevet enige om opløsning af et fælleskommunalt selskab, skal der indgås en aftale mellem kommunerne om vilkårene for opløsning, i det følgende omtalt som ophævelsesaftale. I tilknytning til ophævelsesaftalen skal der tillige indgås overdragelsesaftale omkring Sandholt-Lyndelse Deponi samt lossepladsgas- og jordhotel-aktiviteterne. Satsforvaltningen skal ifølge kommunestyrelseslovens 60, stk. 3 godkende vilkårene i ophævelsesaftalen. Hvis de deltagende kommuner ikke kan blive enige om vilkårene for ophævelsen af det fælleskommunale selskab, har Statsforvaltningen endvidere kompetence til at fastsætte vilkårene. Statsforvaltningen vil ved godkendelse af aftalen, alternativt fastsættelse af vilkårene i ophævelsesaftalen, særligt påse, at hver part får den fornødne andel i fællesskabets aktiver og passiver. side 10 af 15
5. Principper for den økonomiske opgørelse ejerkommunerne imellem ved opløsning af FAKS 5.1 Principper for den økonomiske opgørelse ejerkommunerne imellem ved opløsning Ifølge vedtægterne for FAKS er der følgende bestemmelser om det økonomiske opgør ejerkommunerne imellem ved opløsning: 13.4 I tilfælde af selskabets opløsning fordeles selskabets formue, efter at selskabets gæld er betalt, mellem selskabets andelshavere i forhold til omsætningen med selskabet, opgjort i overensstemmelse med reglerne i 5 og 6. Ifølge vedtægten for FAKS er det således ejerkommunernes omsætning som opgjort i 5 og 6, som er afgørende for fordeling af FAKS aktiver og passiver. Som beskrevet ovenfor skal Statsforvaltningen godkende den aftalte fordeling af aktiver og passiver mellem ejerkommunerne, hvis disse ikke kan blive enige herom. 5.2 Håndtering af friværdi i FAKS-ejendom Statsforvaltningen og senere Indenrigsministeriet har i forbindelse med sag om opløsning af det fælleskommunale selskab Strandparken I/S taget stilling til, hvordan fast ejendom værdiansættes ved opløsning af et 60 selskab, se nærmere i bilag 1 pkt. 3. Statsforvaltningen fastslog, at princippet om, at kommuner skal handle økonomisk ansvarligt, indebærer, at kommuner skal medtage sin andel af nettoformuen ved udtræden af et kommunalt fællesskab. Tilsvarende må gælde for opløsning af fælleskommunale selskaber. Indenrigsministeriet stadfæstede ved udtalelse af 23. juni 2011 Statsforvaltningens afgørelse vedrørende Strandparken I/S og fastslog videre, at der ved opgørelsen af nettoformuen skulle tages udgangspunkt i de værdiansættelsesprincipper, der følger af det kommunale budget og regnskabssystem. Videre fastslog Indenrigsministeriet, at beregningen af fordelingen af nettoformuen skal ske i overensstemmelse med de regnskabsprincipper i det regnskabsår, hvor opløsningen sker. I tilfælde, hvor det fælleskommunale selskabs aktiviteter skal fortsætte, skal regnskabsprincippet om going concern anvendes. De principper for nettoformuens fordeling, som fremgår af omtalte afgørelser fra Statsforvaltningen og Indenrigsministeriet, indebærer, at friværdien af FAKS ejendom skal opgøres i overensstemmelse med de kommunale budget- og regnskabsprincipper og efter de regnskabsmæssige principper, som anvendes det år, selskabet opløses. FAKS regnskab 2011 er aflagt efter årsregnskabsloven. Årsregnskab 2011 har ikke optaget friværdien for den ejendom, hvorfra Sandholt-Lyndelsee Deponi drives som et aktiv. side 11 af 15
Under passiverne er der anført: 4.636.643 kr. for lossepladssamarbejdet. Det fremgår ikke af klart af regnskabet, om denne post dækker over en oparbejdet overdækning over lossepladssamarbejdet eller lignende. Sammenfattende er det på baggrund af det foreliggende regnskabsmateriale ikke muligt endeligt at opgøre, størrelsen af friværdien af den ejendom, hvorfra FAKS drives, eller hvordan denne fordeles mellem ejerkommunerne. Ifølge Indenrigsministeriets afgørelse skal ejendommen først værdiansættes efter principperne i det kommunale budget- og regnskabssystem. Ved værdianættelsen har det betydning, om ejeren af ejendommen skal fortsætte med drift af lossepladsanlæg, jordhotel og i øvrigt udlejning af arealer. Såfremt disse aktiviteter skal fortsætte, vil ejendommen skulle værdiansættes efter going concern princippet. Når ejendommen er værdisat, skal værdien af denne fordeles mellem andelshaverne efter vedtægtens bestemmelse om fordeling af formuen. Ifølge vedtægterne for FAKS skal formuen ved opløsning som udgangspunkt fordeles efter ejerkommunernes omsætning med selskabet og i øvrigt fordeles efter principperne i vedtægternes 5 og 6. Ifølge vedtægtens 5, stk. 2 hæfter andelshaverne indbyrdes efter andelshavernes omsætning med selskabet de seneste tre regnskabsår. Omsætningen skal opgøres hvert år. Hverken regnskab 2010 eller regnskab 2011 for FAKS indeholder en opgørelse af andelshavernes omsætning med selskabet. Videre fremgår det af vedtægtens 6, stk. 2, at selskabets faste udgifter dækkes af et grundbeløb, som opkræves hos ejerkommunerne efter indbyggertal. Der er ikke oplysning i FAKS regnskab 2011 om, at ejerkommunerne har indbetalt et grundbeløb. FAKS vedtægter fastslår ikke entydigt, hvorledes formuen fordeles mellem ejerkommunerne ved opløsning. Er det på baggrund af indbyggertal, eller er det på baggrund af ejerkommunens omsætning med selskabet? Uanset om det er indbyggertal eller omsætning, der er afgørende, er også disse tal vanskelige at opgøre, idet kommunalreformen har ændret indbyggertallene for ejerkommunerne, og efter nedlukning har ejerkommunernes omsætning med selskabet været begrænset til det forbrændingsegnede affald. Hertil kommer, at det tillige er usikkert, om også omsætningen med det forbrændingsegnede affald skal indgå i selskabet, idet FAKS alene administrerer aftalerne mellem ejerkommunerne og Odense Kraftvarmeværk A/S, men er ikke direkte part heri. På det foreliggende grundlag er det min vurdering, at det principalt er omsætningen mellem FAKS og ejerkommunerne, der er afgørende for formuens fordeling med en korrektion i forhold til det grundbeløb, som måtte være indbetalt af ejerkommunerne til dækning af de faste udgifter efter pkt. 6.2. Jeg kan som nævnt ikke i regnskab 2010 eller regnskab 2011 se, at ejerkommunerne har indbetalt et grundbeløb til dækning af FAKS faste udgifter. side 12 af 15
Sammenfattende skal friværdien på FAKS ejendom således værdiansættes efter det kommunale budget- og regnskabssystem og efter going concern princippet, såfremt aktiviteterne på ejendommen fortsættes. Friværdien skal herefter fordeles mellem ejerkommunerne efter disses omsætning med selskabet ud fra den omsætning, som forelå, da selskabet varetog deponiaktiviteter. Hvis der er indbetalt et grundbeløb, jf. 6, stk. 2, skal fordelingen eventuelt korrigeres herfor. Værdiansættelsen og fordelingen heraf gennemføres mest hensigtsmæssigt af selskabets revisor eventuelt i et samarbejde med ejerkommunernes revisorer. Det skal nævnes, at det i forbindelse med værdiansættelsen og fordelingen af nettoprovenuet ejerkommunerne imellem bør afklares, at det ikke udløser modregning i kommunens bloktilskud, at der udloddes fra FAKS, jf. bestemmelsen i varmeforsyningslovens 23 l og 23 m samt bilag 1, pkt.6. Afklaring kan ske ved henvendelse til Energitilsynet. 5.3 Håndtering af perkolatfonden Perkolatfonden er angivet som en eventual forpligtigelse i regnskabet for FAKS. Perkolatfonden er tillige optaget i ejerkommunernes regnskab som et aktiv, hvortil er knyttet en eventual forpligtigelse. Perkolatfonden skal dække de udgifter, der er forbundet med nedlukning og efterbehandling af deponiet på Sandholt-Lyndelse Losseplads, og er opkrævet via betalingen for deponering i overensstemmelse med reglerne i miljøbeskyttelseslovens 50 a, jf. bilag 1, pkt. 2. Ved opløsning af FAKS skal perkolatfonden overdrages til den offentlige myndighed, som overtager ejerskabet til Sandholt-Lyndelse Deponi og dermed også ansvaret for depotets nedlukning og efterbehandling. Henset til usikkerheden om, hvorvidt der er tilstrækkelige midler i fonden til at dække udgift til drift af perkolat-anlægget, bør opløsningsaftalen indeholde en forpligtigelse til ejerkommunerne til at foretage efterbetaling. Tilsvarende, hvis ikke samtlige midler i perkolatfonden anvendes, skal der indsættes bestemmelse om udbetaling til ejerkommunerne. I sammenhæng hermed skal der i opløsningsaftalen også tages stilling til, om indtægterne ved lossepladsgasanlægget skal tilskrives perkolatfonden, eller om disse skal oppebæres af den, der ejer gasanlægget. I forhold til værdisætning af friværdien af FAKS ejendom vil det have betydning, om indtægt fra lossepladsgasanlæg skal indgå i ejendommens friværdi eller indgå i perkolatfonden. Sammenfattende er det min vurdering, at perkolatfonden efter princippet i miljøbeskyttelseslovens 50 a skal overdrages til den offentlige myndighed, som varetager ansvaret for nedlukning og efterbehandling af Sandholt-Lyndelse Deponi. side 13 af 15
6. Formelle krav til ændring af organisering af FAKS 6.1 Fortsættelse af FAKS Hvis ejerkommunerne beslutter at fortsætte med at drive FAKS som et 60-selsksab, er det forudsat, at der dels skal ses på de opgaver, som FAKS aktuelt løser, og hvordan disse opgaver løses. 6.2 Vedtægterne Vedtægter for FAKS er godkendt af Statsforvaltningen og fastlægger rammerne for den kompetenceoverførelse, der er sket fra ejerkommunerne til FAKS. Ifølge FAKS vedtægter er kompetencen til at administrere kommunernes aftale om affaldsforbrænding på Odense Kraftvarmeværk A/S overdraget. Ligeledes er lossepladssamarbejdet om Sandholt-Lyndelse Deponi overdraget. Øvrige affaldsordninger er frivillige. Hvis ejerkommunerne ønsker at administrere samarbejdet om det forbrændingsegnede affald selv, skal vedtægterne således ændres. Vedtægterne indeholder ingen bestemmelser, som hverken pålægger eller afskærer FAKS fra at udlicitere selskabets driftsopgaver. Hvis ejerkommunerne ønsker ændringer i hvilke driftsopgaver, der udliciteres, kan det ske uden, at vedtægterne ændres. 6.3 Statsforvaltningens godkendelse Hvis vedtægterne for FAKS skal ændres, skal Statsforvaltningens forudgående godkendelse indhentes efter bestemmelserne i kommunestyrelseslovens 60. Efter min vurdering vil det f.eks. kræve Statsforvaltningens godkendelse, hvis ejerkommunerne ønsker at hjemtage administrationen af forbrændingsaftalen. Derimod skal Statsforvaltningens godkendelse ikke indhentes, hvis FAKS vælger at udlicitere yderligere driftsopgaver eller alternativt løse de opgaver selv. 6.4 Kommunernes eller de kommunale aktieselskabers opgavevaretagelse for FAKS Det er oplyst, at der overvejes et scenarie, hvor FAKS opgaver omorganiseres således, at en større andel af disse opgaver løses med bistand fra ejerkommunerne eller de kommunalt ejede service- eller affaldsselskaber. I de regler, som gælder for FAKS, er der som udgangspunkt ikke noget, som er til hinder for en sådan løsning, når blot ejerskabet til deponiet forbliver hos FAKS. FAKS skal dog iagttage udbudsreglerne, når selskabet ved aftale overlader andre at udføre opgaver. Det vil sige, at hvis kontraktværdien over aftalens løbetid overstiger 500.000 kr., er der annonceringspligt, og hvis kontraktværdien overstiger 1,5 mio. kr., er der udbudspligt efter reglerne om EU-udbud. side 14 af 15
I forhold til kommunerne vil det også efter reglerne om kommunernes udførelse af opgaver for andre kommuner være lovligt for en kommune at udføre opgaver for FAKS, hvis kontraktværdien er under 1,5 mio. kr. Hvis kontraktværdien er over 1,5 mio. kr., følger det imidlertid af lov om kommunernes udførelse af opgaver for andre kommuner, at det ikke vil være lovligt. Det skal understreges, at hvis kontraktværdien overstiger 500.000, har FAKS en annonceringspligt forud for kontraktindgåelsen. I forhold til de kommunalt ejede service- eller affaldsaktieselskaber vil der derimod kun være begrænset ret for disse til at løse opgaver for FAKS. Kun hvis en sådan opgaveløsning kan holdes inden for rammerne af det kommunalretlige overskudskapacitetsbegreb, vil det være lovligt. Andre fælleskommunale selskaber vil derimod kunne løse opgaver for FAKS, forudsat at kontraktværdien ikke overstiger 1,5 mio. kr. Det skal understreges, at de regler, der gælder for kommuners løsning af opgaver for andre kommuner, ikke kan omgås ved f.eks. at skrive ind i vedtægterne for FAKS, at det f.eks. er en bestemt kommune, som varetager administrationen af FAKS. 7. Model for det fremtidige økonomiske mellemværende mellem ejerkommunerne. I det fremtidige økonomiske mellemværende mellem ejerkommunerne skal der tages stilling til følgende emner: Eventuel fordeling af driftsudgifter ved en fælles administration af aftalen om forbrænding af affald og eventuel genudbud Indbetaling til perkolatfond og i sammenhæng hermed afklaring af, om indtægter fra drift af lossepladsanlæg og eventuelt jordhotel skal indgå i perkolatfonden Udbetaling fra perkolatfond, når nedlukning og efterbehandling af Sandholt- Lyndelse Deponi er afsluttet, hvis der fortsat henstår midler i fonden Som følge af, at ovennævnte oplysninger mangler i regnskabsmaterialet samt endelig afklaring af, hvorledes ejerkommunerne fremover skal samarbejde vedrørende FAKS, er det på det foreliggende grundlag ikke muligt at komme modellen nærmere. Aarhus 24. juni 2012 Pernille Aagaard Truelsen side 15 af 15