Horten Advokat Henriette Soja Philip Heymans Allé 7 2900 Hellerup Tlf +45 3334 4000 Fax +45 3334 4001 J.nr. 158247 8. februar 2013 NOTAT OM KOMMUNALE SELSKABERS MULIGHED FOR AT DRIVE AFFALDSVIRKSOMHED I ODENSE KOMMUNE 1. BAGGRUND Odense Kommune har været medejer af det kommunale fællesskab, Motas I/S, som på visse områder varetog kommunens forpligtelse til at sikre indsamlingen af (ikke-genanvendeligt) farligt affald hos kommunens virksomheder. Efter det oplyste, varetager Motas I/S til dels sine forpligtelser ved at indgå aftaler med underleverandører om indsamling af affaldet. Odense Kommune er udtrådt af Motas I/S med virkning fra den 1. januar 2013. Odense Renovation A/S, som ejes af Odense Kommune, skal herefter varetage indsamlingen af det farlige affald, som frembringes i kommunen, og som er omfattet af indsamlingsordningerne. Odense Kommune har bedt Horten vurdere, om kommunens virksomheder er forpligtede til at anvende de fastsatte ordninger, hvorefter Odense Renovation A/S fremover forestår indsamling af visse typer af farligt affald. Horten er også blevet bedt om at vurdere, om andre (kommunalt ejede) selskaber har mulighed for at tilbyde kommunens virksomheder indsamlingsydelser, for så vidt angår det farlige ikke-genanvendelige affald (afsnit 3). Endelig har Odense Kommune bedt Horten vurdere, om kommunalt ejede selskaber vil kunne deltage i kommunens udbud om indsamling af klinisk risikoaffald (afsnit 4). Horten Advokatpartnerselskab CVR 33775229
2. SAMMENFATNING Side 2 Virksomhederne i Odense Kommune er som udgangspunkt forpligtede til at anvende kommunens ordninger for indsamling af ikke-genanvendeligt farligt affald. Virksomhederne har imidlertid krav på at blive fritaget for denne benyttelsespligt, hvis virksomheden dokumenterer, at affaldet håndteres på et dertil miljøgodkendt anlæg. Såfremt en virksomhed indgår en aftale med Motas I/S om indsamling af affald, som derefter leveres på et godkendt anlæg, vil den pågældende virksomhed således som udgangspunkt have krav på at opnå fritagelse for benyttelsesforpligtelsen. Motas I/S kan imidlertid kun indgå aftaler med affaldsproducerende virksomheder beliggende i Odense Kommune, såfremt selskabet har hjemmel i gældende lovgivning (hvilket ikke er tilfældet) eller i kommunalfuldmagtens regler. Udgangspunktet i kommunalfuldmagtens regler er, at et kommunalt ejet og drevet interessentskab som "specialkommune" ikke må drive erhvervsvirksomhed, herunder tilbyde affaldsydelser til virksomheder uden for ejerkommunernes geografiske område. Det kommunale interessentskab kan således alene servicere sine ejerkommuner. Motas I/S kan helt undtagelsesvis tilbyde affaldsydelser til virksomhederne i Odense Kommune, hvis opgaven varetages som følge af selskabets overkapacitet. Der er tale om en meget snæver undtagelse, som bl.a. forudsætter, at Motas I/S ikke kan afskaffe sin overkapacitet. Herudover er det også et krav, at ydelserne sælges til markedsværdien. I modsat fald vil aftalen stride mod kommunalfuldmagtens regler. Hvorvidt Motas I/S har en sådan overkapacitet, som lovligt kan afsættes, afhænger af en række konkrete forhold og oplysninger. En hensigtsmæssig fremgangsmåde kunne således være, at Odense Kommune i dialog med Motas I/S fik afklaret, om der foreligger en sådan overkapacitet, samt hvad årsagen hertil måtte være. Endelig er det vores vurdering, at Motas I/S som udgangspunkt lovligt kan afgive tilbud på indsamling af klinisk affald i medfør af reglerne i udførelsesloven. Dette forudsætter dog, at opgavens samlede værdi ligger under udbudsdirektivets tærskelværdi, samt at Motas I/S selv udfører opgaven, dvs. at opgaven ikke må overlades til en underleverandør. 3. MÅ ET KOMMUNALT EJET SELSKAB UDFØRE INDSAMLING AF IKKE-GENANVENDELIGT FARLIGT AFFALD I ODENSE KOMMUNE, HVIS AFFALDET ER OMFATTET AF EN KOMMUNAL INDSAMLINGSORDNING? 3.1 Kommunal ordning? Odense Kommune er som myndighed forpligtet til af forestå affaldshåndteringen i kommunen, jf. miljøbeskyttelseslovens 45, stk. 1. Forpligtelsen indebærer, at kommunen skal sikre, at al husholdningsaffald samt ikke-genanvendeligt erhvervsaffald håndteres.
Odense Kommune må derimod ikke varetage opgaver forbundet med håndtering af genanvendeligt erhvervsaffald, herunder opkræve gebyr herfor, jf. miljøbeskyttelseslovens 45, stk. 6. Side 3 Når Odense Kommune har etableret en indsamlingsordning for ikkegenanvendeligt erhvervsaffald, må indsamling heraf som udgangspunkt kun finde sted ved kommunalbestyrelsens foranstaltning eller bemyndigelse, jf. miljøbeskyttelseslovens 45, stk. 3. Det betyder dels, at virksomhederne og husholdningerne er forpligtede til at benytte ordningen (princippet om benyttelsespligt), dels at der gælder et forbud mod konkurrerende indsamlinger, medmindre kommunen har tilladt egnede organisationer eller virksomheder at foretage indsamling. Motas I/S (eller en anden privat aktør) kan derfor som udgangspunkt ikke indsamle ikke-genanvendeligt erhvervsaffald i Odense Kommune, såfremt dette strider mod kommunens indsamlingsordninger. Dette udgangspunkt kan dog fraviges med hjemmel i affaldsbekendtgørelsens 48. 3.2 Affaldsbekendtgørelsens 48 fritagelse for benyttelsespligten Odense Kommune skal trods det forhold, at kommunen har etableret en indsamlingsordning for ikke-genanvendeligt erhvervsaffald fritage en affaldsproducerende virksomhed, som ansøger om fritagelse for ordningen, såfremt virksomheden godtgør, at det farlige affald kan håndteres miljømæssigt forsvarligt ved virksomhedens egen foranstaltning, jf. affaldsbekendtgørelsens 48. Kommunalbestyrelsen skal som dokumentation forlange kopi af aftale med et miljøgodkendt anlæg, som kan behandle den pågældende affaldstype, eller dokumentation for, at virksomheden selv råder over et anlæg, som kan behandle den pågældende affaldstype. Odense Kommune vil som udgangspunktet være forpligtet til at fritage en virksomhed, som kan dokumentere, at der er indgået aftale med Motas I/S om indsamling af det farlige affald og levering til et miljøgodkendt anlæg, jf. 48. Affaldsbekendtgørelsens 48 finder dog kun anvendelse, såfremt Motas I/S har hjemmel til at udføre denne opgave i gældende lovgivning eller reglerne om kommunalfuldmagten. 3.3 Kan et kommunalt ejet selskab lovligt udføre affaldsopgaver for virksomheder i Odense Kommune? 3.3.1 Det "aftaleretlige" udgangspunkt Odense Kommune udtrådte pr. 1. januar 2013 af Motas I/S. Kommunens udtræden kræver Statsforvaltningens godkendelse, jf. 60, stk. 3, i lovbekendtgørelse nr. 885/2012 om kommuners styrelse.
Statsforvaltningen kan i den forbindelse have fastsat rammer for Motas I/S' varetagelse af opgaver i Odense Kommune, ligesom ejerkommunerne i udtrædelsesaftalen kan have fastsat vilkår herom. I så fald er Motas I/S forpligtet til at overholde sådanne vilkår. Side 4 Herudover kan Motas I/S' adfærd være i strid med det almindelige obligationsretlige og markedsretlige loyalitetsprincip, idet Motas I/S - efter oplysninger fra Odense Kommune har gennemført en målrettet indsats over for virksomhederne i Odense Kommune. Det følger således af markedsføringslovens 1, at erhvervsdrivende skal udvise god markedsføringsskik under hensyntagen til forbrugerne, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser. Bestemmelsen antages bl.a. at yde beskyttelse mod illoyal konkurrence, herunder forsøg på at angribe konkurrenternes kundekreds/marked. Markedsføringslovens generalklausul ( 1) er imidlertid en meget elastisk og skønspræget bestemmelse. Sædvanligvis skal der være tale om grove tilfælde, før bestemmelsen finder anvendelse, idet markedet som udgangspunkt skal være frit og underlagt så få restriktioner som muligt. Det er derfor vanskeligt at fastslå, om Motas I/S' adfærd har en så grov karakter, at adfærden kan karakteriseres som illoyal konkurrence. Det beror på en konkret vurdering. Der gælder for det første et helt overordnet princip om, at eksistensen af en tidligere (stærk) kontraktrelation, medfører en vis pligt til at tage et rimeligt hensyn til hinandens interesser. For det andet kan intensiteten og karakteren af parternes samarbejde, herunder parternes status som offentlige enheder, pege i retningen af, at en adfærd kan være egnet til at krænke det tillidsforhold, der består mellem parterne, således at markedsføringslovens 1 er overtrådt. Endeligt må det formentlig antages, at en markedsføring, som udelukkende retter sig mod Odense Kommune, er båret af usaglige hensyn, idet en sådan markedsføring næppe er udtryk for et generelt ønske om at udvide sin forretning, men båret af et ønske om at hindre Odense Renovation A/S i at varetage affaldsindsamlingen af farligt affald. 3.3.2 Kommunalfuldmagtens regler Som nævnt må Motas I/S som kommunalt ejet selskab ikke drive erhvervsmæssig virksomhed, herunder sælge affaldsydelser til andre end sine ejerkommuner, herunder ejerkommunernes virksomheder og borgere, medmindre der foreligger lovhjemmel hertil. Selskabet kan derfor heller ikke tilbyde affaldsydelser til virksomheder i en kommune uden for selskabets ejerkreds. Motas I/S vil dog helt undtagelsesvis kunne varetage affaldshåndtering for virksomheder beliggende i Odense Kommune, såfremt kommunalfuldmagtens regel om overkapacitet finder anvendelse.
Det følger af Statsforvaltningens praksis, at en kommunes eller et kommunalt ejet selskabs overkapacitet kan sælges, såfremt følgende betingelser er opfyldt: Side 5 Overkapaciteten er opstået tilfældigt og dermed hverken planlagt eller dimensioneret med henblik på at kunne varetage ikke-kommunale opgaver. Overkapaciteten er umulig at nedbringe; f.eks. fordi den nødvendige kapacitet stiller krav om særlig uddannelse og andre kvalifikationer hos medarbejderne, eller fordi kapaciteten er nødvendig af hensyn til spidsbelastninger eller håndtering af forventede fremtidige udfordringer. Overkapaciteten sælges til markedsprisen. Er ovenstående betingelser derimod ikke opfyldt, kan det kommunalt ejede selskab ikke lovligt sælge ydelser eller varer til tredjemand, ligesom selskabet vil være forpligtet til at afskaffe den pågældende overkapacitet. 3.3.2.1 Vurdering af Motas I/S' overkapacitet Baggrunden for regelgrundsætningen om overkapacitet er hensynet til værdispild, som dog skal afvejes i forhold til hensynet til et velfungerende privat marked. Det betyder også, at Motas I/S' eventuelle overkapacitet skal vurderes kontinuerligt og nedbringes straks, hvis dette er muligt. På baggrund af de foreliggende oplysninger kan vi ikke foretage en fuldstændig og entydig vurdering af, om Motas I/S har en sådan overkapacitet, at selskabet lovligt kan sælge affaldsydelser til virksomheder i Odense Kommune med hjemmel i den kommunale grundsætning om overkapacitet. Der er dog tale om en meget snæver undtagelsesregel, hvorfor Motas I/S alene vil kunne gøre brug af reglerne om overkapacitet, såfremt selskabet kan dokumentere, at der dels er en reel overkapacitet, dels at denne ikke kan afskaffes. Efter det oplyste forestår Motas I/S ikke selv affaldsindsamlingen, men har indgået aftaler med underleverandører herom. I forbindelse med Odense Kommunes udtræden af Motas I/S kan der være opstået en vis overkapacitet, f.eks. hvis Motas I/S' aftaleretlige forpligtelser 1 ikke stemmer overens med Motas I/S' behov efter Odense Kommunes udtræden. Det forhold, at Odense Kommune er udtrådt af selskabet med et års varsel, begrænser dog Motas I/S' muligheder for at gøre synspunktet om overkapacitet som følge af aftaleretlige forpligtelser gældende. 1 Der tænkes her på den situation, hvor Motas I/S er aftaleretligt forpligtet til at aftage ydelser for et nærmere fastsat beløb i en nærmere fastsat tidsmæssige periode.
Det kan dog ikke udelukkes, at Motas I/S i et vist omfang med rette kan gøre synspunktet gældende, og dermed ud fra værdispildsbetragtninger vil være berettiget til at sælge denne overkapacitet til tredjemand. Denne overkapacitet vil dog i så fald være tidsmæssigt begrænset. Side 6 I det omfang, Motas I/S selv udfører affaldsindsamling, kan der også opstå overkapacitet i mindre omfang, f.eks. hvis et af Motas I/S køretøjer kun anvendes på ½ tid. Råder Motas I/S imidlertid over et for stort antal driftsmidler (f.eks. køretøjer, affaldsbeholder, mv.) og ansatte i forhold til, hvad selskabets varetagelse af opgaver for ejerkommunerne giver anledning til, da må Motas I/S være forpligtet til at afskaffe en sådan overkapacitet. Uanset hvordan Motas I/S gør gældende, at overkapaciteten er opstået, er det et krav, at de aktiviteter, der udføres med hjemmel i princippet om overkapacitet, skal være uvæsentlige set i forhold til de opgaver, der lovligt udføres for ejerkommunerne. Det er som nævnt Motas I/S, der skal bevise, at der ikke sælges ydelser i strid med kommunalfuldmagtens regler. 3.3.2.2 Fastsættelse af priser og markedsadfærd Motas I/S er forpligtet til at sælge sine ydelser i overensstemmelse med hvile-i-sig selv princippet, jf. miljøbeskyttelseslovens 48, stk. 3. Sælger Motas I/S sine ydelser til virksomhederne i Odense til en lavere pris end den hvile-i-sig-selv baserede pris (og som ejerkommunerne betaler), vil dette både være i strid med de almindelige principper for forsyningsvirksomhed og med kommunalfuldmagtens krav om, at overkapacitet sælges til markedspris 2. Dette ulovlige forhold vil bl.a. kunne påtales af Statsforvaltningen. Det vil også indgå i vurderingen, hvordan Motas I/S har markedsført sig selv, herunder karakteren af Motas I/S' henvendelse, skrivelsens indhold mv. Herudover vil antallet af virksomheder, som serviceres uden for ejerkommunernes geografiske område samt aftalernes tidsmæssige varighed, også have afgørende betydning. 3.3.2.3 Sammenfatning På baggrund af ovenstående kan der rejses tvivl om, hvorvidt Motas I/S har den fornødne overkapacitet, ligesom det er i strid med kommunalfuldmagtens regler, hvis Motas I/S underbyder det private marked ved at sælge ydelser under markedsværdien. Kommunalfuldmagtsreglerne, herunder princippet om overkapacitet, er imidlertid vage og elastiske bestemmelser, som ikke er angivet særligt præcist i praksis, ligesom reglerne er i konstant udvikling. Derfor er det vanskeligt at finde et klart svar på spørgsmålet, om en given aktivitet ligger inden for eller uden for kommunalfuldmagtens grænser. 2 Motas I/S skal således ikke afsætte sine ydelser på baggrund af hvile-i-sig-selv princippet. Når ydelserne afsættes til tredjemand efter kommunalfuldmagtens regler om overkapacitet, skal priserne fastsættes til markedsværdien.
På baggrund af de foreliggende oplysninger, som kan føre til en vis tvivl om, hvorvidt Motas I/S' varetagelse af affaldsydelser er i overensstemmelse med kommunalfuldmagtens regler, anbefaler vi, at der rettes henvendelse til Motas I/S med henblik på en afklaring af de skitserede relevante forhold. Side 7 Hvis det ikke er muligt at nå til en afklaring ad denne vej, kan sagens problemstillinger forelægges Statsforvaltningen med henblik på at indhente tilsynets udtalelse og stillingtagen. 4. MÅ MOTAS I/S AFGIVE TILBUD I FORBINDELSE MED UDBUD AF INDSAMLING AF KLINISK RISIKOAFFALD I ODENSE KOMMUNE Odense Kommune har netop sendt en opgave vedrørende indsamling af klinisk risikoaffald i udbud. Klinisk risikoaffald er ikke-genanvendeligt farligt affald, hvorfor opgaven lovligt kan varetages af Odense Kommune, Odense Renovation A/S og også Motas I/S, jf. afsnit 1. Udbudsretligt er der intet til hinder for, at Motas I/S afgiver bud på indsamlingen af klinisk risikoaffald. Tilbuddet skal naturligvis overholde de almindelige udbudsretlige regler og principper. Endvidere vil Motas I/S lovligt kunne byde på opgaven med hjemmel i lov nr. 548/2006 om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber (udførelsesloven) 3. Af lovens 2, stk. 1, følger det således, at kommuner kan udføre sådanne opgaver for andre offentlige myndigheder, som kommunerne kan løse for sig selv. Da et 60-selskab defineres som en specialkommune, er Motas I/S omfattet af bestemmelsen, jf. lovens forarbejder. Det skal bemærkes, at det ikke er et krav, at Motas I/S etablerer et selvstændigt selskab, der kan byde på og varetage opgaven (dog forudsat at lovens øvrige krav er opfyldt, herunder at opgavens værdi ikke overstiger den gældende tærskelværdi, hvilket er nærmere beskrevet nedenfor). Motas I/S kan således selv byde på opgaven. Det må dog antages, at Motas I/S alene kan byde på opgaven, hvis selskabet selv udfører opgaven, og ikke efterfølgende får opgaven udført af en underleverandør. Dette er ikke behandlet direkte i forarbejderne. Udførelsesloven har imidlertid til formål at give kommunerne mulighed for at udføre opgaver for hinanden, hvorfor lovens anvendelse også må forudsætte, at den pågældende bydende kommune så også rent faktisk udfører opgaven og ikke antager en privat aktør hertil. 3 Vi skal for god ordens skyld bemærke, at miljøbeskyttelseslovens 49 ikke er relevant i denne sammenhæng, idet der hverken foreligger en frivillig aftale mellem parterne eller et pålæg om samarbejde fra miljøministeren.
Motas I/S' muligheder for at varetage opgaver for andre kommuner i medfør af udførelsesloven er endvidere underlagt en beløbsmæssig begrænsning. Motas I/S kan således alene udføre en opgave, hvis dennes værdi ikke overstiger den for kommuner gældende tærskelværdi for offentlige tjenesteydelser i direktivet om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, jf. lovens 2, stk. 1, 2. pkt. 4. Side 8 Endeligt er det et krav, at opgaven sendes i udbud, hvilket er tilfældet her, ligesom Motas I/S - forinden afgivelse af tilbud og indgåelse af aftale skal foretage en beregning de samlede omkostninger forbundet med selskabets varetagelse af opgaven. Der kan herefter ikke afgives tilbud eller indgås aftaler, der indebærer lavere betaling end det beregnede beløb. Er ovennævnte betingelser opfyldt, er der intet offentligretligt til hinder for, at Motas I/S afgiver tilbud i forbindelse med Odense Kommunes udbud af indsamling af klinisk risikoaffald, ligesom Odense Kommune vil være forpligtet til at vurdere dette tilbud på lige fod med de øvrige indkomne tilbud og i overensstemmelse med de til enhver tid gældende udbudsretlige regler. Overstiger værdien af opgaven med indsamling af klinisk affald samlet set den gældende tærskelværdi, kan Motas I/S omvendt ikke lovligt byde på opgaven. Hellerup, den 8. februar 2013 Henriette Soja 4 Tærskelværdien for tjenesteydelser i 2012-2013 udgør 1.489.820 kr. Tærskelværdierne kan findes på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside http://www.kfst.dk/udbudsomraadet/regler-ogvejledninger-mm/regler/taerskelvaerdier-2012-og-2013/