HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 11. oktober 2012

HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 11. oktober 2012 Sag 146/2010 (2. afdeling) NCC Construction Danmark A/S (advokat Allan Steen Lynge) mod Hillerød Kommune (advokat Håkun Djurhuus) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 9. afdeling den 18. maj 2010. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Per Walsøe, Lene Pagter Kristensen, Jytte Scharling, Jens Peter Christensen og Kurt Rasmussen. Påstande Appellanten, NCC Construction Danmark A/S, har gentaget sine påstande. NCC har endvidere nedlagt en mere tertiær påstand, hvorefter indstævnte, Hillerød Kommune, skal betale 433.830,75 kr., subsidiært 55.830,75 kr. med procesrente fra den 11. april 2006, subsidiært med procesrente fra den 1. august 2012. Hillerød Kommune har påstået stadfæstelse og herunder frifindelse. Det er ubestridt, at landsrettens dom uanset domskonklusionens formulering indebærer, at Hillerød Kommune er frifundet for de påstande, som NCC nedlagde for landsretten. Anbringender NCC Construction Danmark A/S har supplerende gjort gældende, at det må kunne lægges til grund, at økonomiudvalget og kommunalbestyrelsen i Skævinge Kommune forud for beslutningerne i november 2004 fik forelagt provenuberegninger om salget af udstykningen, her-

- 2 - under om bl.a. udgifterne til spildevandsanlæg. Det har derfor formodningen for sig, at økonomiudvalget og kommunalbestyrelsen som en del af beslutningsgrundlaget har været fuldt oplyst om de økonomiske konsekvenser forbundet med salget af udstykningen. Hillerød Kommune har ikke trods editionspålæg ønsket at fremlægge det fulde materiale, som har udgjort grundlaget for beslutningerne truffet i Skævinge Kommune vedrørende salget af udstykningen, hvilket må tillægges processuel skadevirkning. Da det derfor må kunne lægges til grund, at kommunen har vurderet og prissat forbeholdene, underbygger dette, at forbeholdet vedrørende kloakering skal fortolkes som anført af NCC. Den mere tertiære påstand er nedlagt for det tilfælde, at Højesteret finder, at kloakanlægget er et privat fællesanlæg. Med udgangspunkt i notatet af 4. oktober 2004, der indgik i kommunens udbudsmateriale, skal der i dette tilfælde betales 14.000 kr. i tilslutningsbidrag for hver boligenhed. Med 108 boliger giver det et beløb på 1.512.000 kr. Da NCC allerede har betalt 1.945.830,75 kr., skal kommunen tilbagebetale 433.830,75 kr. Hvis de 14.000 kr. skal pålægges moms, har NCC et tilbagebetalingskrav på 55.830,75 kr. Hillerød Kommune har supplerende anført, at der er fremlagt en række yderligere bilag under sagens forberedelse for Højesteret, herunder referater fra møderne i økonomiudvalget og i kommunalbestyrelsen for Skævinge Kommune for perioden fra den 18. august 2004 til den 20. december 2004. Editionspligten er opfyldt, og der er ikke grundlag for at fastslå, at Skævinge Kommune før oktober 2005 skulle have opfattet forbeholdet vedrørende kloakering på den måde, som NCC gør gældende. Forbeholdet blev ikke opfattet som en markant ændring af hele udbudsgrundlaget. Det er i øvrigt bekræftet af NCC's advokat i dennes brev af 5. januar 2005 til NCC, at forbeholdet er vanskeligt at forstå. Det kom først i forbindelse med NCC's brev af 10. oktober 2005 til kommunen frem, hvor vidtgående NCC forstod forbeholdet. Forud herfor havde NCC f.eks. ikke rykket kommunen for igangsætning af kloakeringen af området. Tværtimod iværksatte NCC selv kloakeringsarbejderne. Angivelsen i notatet af 4. oktober 2004 af de 14.000 kr. beror på en fejl, der er uforbindende for kommunen, da fejlen har været kendelig for NCC, som da også i købsaftalen udtrykkeligt anerkendte et tilslutningsbidrag, som størrelsesmæssigt svarer til det, som fremgår af kommunens takstblad. Der kan som følge heraf ikke gives NCC medhold i den mere tertiære påstand.

- 3 - Supplerende sagsfremstilling mv. Skævinge Kommunes dagældende vedtægt for kloakbetaling, der i uddrag er citeret i landsrettens dom side 3-5, indeholder følgende bestemmelse om dispensationsadgang for fastsættelse af et lavere tilslutningsbidrag: Kommunalbestyrelsen kan i særlige tilfælde fastsætte tilslutningsbidraget lavere end standardtilslutningsbidraget, dog aldrig lavere end de faktisk afholdte udgifter. Vedtægten er udstedt med hjemmel i lovbekendtgørelse nr. 923 af 5. december 1997 om betalingsregler for spildevandsanlæg mv. Efter 3, stk. 5, i den dagældende lov kunne kommunalbestyrelsen i særlige tilfælde fastsætte tilslutningsbidraget lavere end standardtilslutningsbidraget, dog aldrig lavere end de faktisk afholdte udgifter til detailledningsanlægget. I lovbekendtgørelse nr. 716 af 23. juni 2001 om betalingsregler for spildevandsanlæg mv. findes der en tilsvarende bestemmelse i 2, stk. 8. I en vejledning fra 2001 udarbejdet af Miljøstyrelsen om betalingsregler for spildevandsanlæg er det under pkt. 3.7 om dispensationsadgang til fastsættelse af lavere tilslutningsbidrag anført bl.a.: I visse situationer kan det forekomme urimeligt at pålægge et fuldt standardtilslutningsbidrag, hvorfor der i lovens 2, stk. 8 er indsat en dispensationsadgang, der dog kun er tænkt anvendt rent undtagelsesvis. Herefter kan kommunalbestyrelsen i særlige tilfælde fastsætte tilslutningsbidraget lavere end standardtilslutningsbidraget, dog aldrig lavere end de faktisk afholdte udgifter til detailledningsanlægget. Det er en ufravigelig betingelse for anvendelsen af dispensationsbestemmelsen, at forudsætningerne nævnt i afsnit 3.7.1 er opfyldt. 3.7.1 Forudsætninger for at anvende dispensationsbestemmelsen Kravet om opkrævning af standardtilslutningsbidraget kan fraviges i de situationer, hvor anvendelsen af reglerne om standardtilslutningsbidrag vil føre til tilslutningsbidrag, der er helt ude af proportioner med de faktiske omkostninger ved kloakeringen og den faktiske afledning. Anvendelsen af dispensationsadgangen forudsætter, at kommunalbestyrelsen foretager en konkret vurdering i det enkelte tilfælde.

- 4 - Skævinge Kommune modtog i alt syv tilbud i forbindelse med udbuddet af arealerne ved Bombakken. Foruden NCC afgav endnu et selskab tilbud på det samlede areal. Det andet selskab afgav et bud på 48.555.000 kr. Dette tilbud blev imidlertid fragået ved de efterfølgende kontakter til dette selskab. Efter det oplyste var dette tilbud uden forbehold. Blandt de fem tilbud, hvor der alene blev budt på en del af arealet, er der fremlagt et tilbud på delområde 1B med en budsum på 4.910.000 kr. I dette tilbud er der angivet en række betingelser, herunder en betingelse om kloakering: At det i den til salgsmaterialet hørende Bygherreinformation punkt 14 anførte kloaktilslutningsbidrag (2005 - kr. 36.685, - pr. boligenhed) indebærer at Skævinge Kommune etablerer samtlige kloakledninger i veje afsluttet med kloakstik og skelstikbrønd på hver enkelt parcel. Af et notat af 23. november 2004 om afslutning af handlen vedrørende salg af arealerne ved Bombakken udarbejdet af kommunaldirektøren til brug for kommunalbestyrelsen fremgår bl.a.: Det følger af vejledning til bekendtgørelse nr. 472 af 20. juni 1991 om offentligt udbud ved salg af kommunens faste ejendomme (udbudsbekendtgørelsen), at kommunen altid er berettiget til at tage kontakt med en tilbudsgiver med henblik på en afklaring af indholdet af det afgivne købstilbud, herunder uddybning af vilkår, forbehold mv. Efter modtagelsen af købstilbuddene har kommunens ejendomsmægler derfor også rettet henvendelse til Bülow & Nielsen med henblik på at opnå en afklaring af det afgivne bud. Med hensyn til de påførte 3 forbehold i købstilbuddet præciseres: at forbeholdet vedrørende kloakering fastholdes (ved indbetaling af kloakbidrag på 36.685 kr. fremføres stik frem til hver enkel matrikel, og at der ikke pålægges yderligere omkostninger i denne forbindelse) Når det gælder købstilbuddet på de 41.000.000 kr., som er udtryk for en forhøjelse på 1.000.000 kr. fra det oprindelige tilbud på 40.000.000 kr., er det et spørgsmål om der bør ske et fornyet udbud. Dette beror alene på en vurdering af om forhøjelse af tilbuddet er at betragte som betydeligt, jf. ovenstående. Borgmesteren indstiller, at Skævinge Kommune indgår aftale om salg af arealerne ved Bombakken til Bülow & Nielsen,

- 5 - idet der lægges til grund, at selskabet har afgivet det Økonomisk mest attraktive tilbud, og at der hermed er mulighed for at sælge hele arealet på en gang. Borgmesteren indstiller ligeledes, at der indgås aftale således at der bliver tale om én samlet handel og at betalingen forfalder på en gang, og at der lægges vægt på, at byggemodningen og projektet fremmes mest muligt. samt at borgmesteren og kommunaldirektøren bemyndiges til i øvrigt at afslutte handlen bedst muligt. Af et referat fra kommunalbestyrelsesmøde den 24. november 2004 fremgår bl.a., at kommunalbestyrelsen tog det udleverede notat til efterretning og besluttede at følge borgmesterens indstilling på alle punkter. I det brev, som selskabets advokat den 5. januar 2005 sendte til Bülow & Nielsen, er det endvidere anført bl.a.: 10. Grundejerforening: Vær opmærksom på at grundejerforeningen også skal overtage kloakken inklusiv stik. Jeg vil på det kraftigste anbefale, at det snarest muligt afklares, hvem der skal foretage den interne byggemodning sammenholdt med kloakbidraget, jf. det ovenfor anførte. Den mail af 21. april 2005 fra selskabets advokat til Michael Roed, som er citeret i landsrettens dom, blev besvaret ved en mail af 25. april 2005 fra Michael Roed til advokaten, hvori det hedder: Kære Jan! For god ordens skyld får du lige et kort svar! Kr. 36.685,- er excl. moms Det er betaling for fremførsel af kloak til hver enkelt bolig. Hvilket vil sige at kommunen fremfører stik til de enkelte matrikler/grunde. Det er vel en meget fornuftig præcisering. Jeg ringer til Simon Rasmussen herom. I en mail af 29. november 2005 fra forvaltningschef Simon Rasmussen til selskabets direktør Ole Kongsbak er anført:

- 6 - Tak for dit notat. Gengivelserne af parternes synspunkter mener jeg kunne nuanceres noget, men der bliver givet lejlighed til senere. Vi er ikke enige i at der er indgået aftale om at BN fortsætter kloakeringsarbejderne for egen regning i etape 2 og 3 og at en eventuel godtgørelse må beregnes med udgangspunkt i de påløbne omkostninger såfremt afgørelse af ovennævnte tvist giver mulighed herfor. BN har på egne vegne og uden nogen form for inddragelse af Kommunen udbudt, indgået aftale om, og iværksat kloakarbejder som privat byggemodning ganske i overensstemmelse med Skævinge Kommunes opfattelse af aftalen. Uanset dette hævder BN nu at arbejdet udføres for kommunen og at kommunen må afholde omkostningerne ved kloakeringen i udstykningsområdet. Vi afviser at være forpligtet under nogen form af den aftale BN egenhændigt har indgået og evt. vil fortsætte med entreprenøren. BN må således selv afgøre hvorvidt arbejdet ønskes fortsat i eget regi. Skønsmanden har den 17. august 2011 afgivet en supplerende erklæring. Det fremgår heraf bl.a., at det ville have været teknisk muligt at vælge en anden opdeling i forbindelse med etableringen af spildevandsanlægget. Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet nye forklaringer. Simon Rasmussen har supplerende forklaret, at han er uddannet jurist og har fungeret som advokat i syv år. På tidspunktet for aftalens indgåelse var han forvaltningschef i kommunen, og han sad i direktionen med kommunaldirektøren og en anden forvaltningschef. Han har ingen byggeteknisk baggrund. Skævinge Kommune havde et indbyggertal på 5-6.000. Der var ca. 500 ansatte i kommunen. Skævinge Kommune brugte som udgangspunkt ikke ekstern advokatbistand i forbindelse med udbud og havde ikke tidligere ved almindelige udbud af råjord henvendt sig til en advokat. Det første forbehold i købsaftalen angav efter hans opfattelse, hvilke principper NCC ville kloakere området efter: forsyningsledningen ville blive ført under den offentlige eller private vej. Ca. 1 meter inde på de enkelte matrikler ville der blive placeret en stikbrønd. Skulle kloakeringen overgå til at være offentlig, ville man med stikbrønden have en klar grænse for, hvor kommunens ansvar for forsyningsledningen ophørte, og grundejerens ansvar begyndte. Disse principper var efter hans opfattelse den bedste løsning i for-

- 7 - hold til alternative kloakeringsmuligheder. Et alternativ til en sådan løsning var billigere og kunne bestå i, at der blev ført en ledning under privat jord og i stedet for stikledning til hver ejendom, ville der blive ført ledninger ind til to ejendomme. Fikspunktet mellem offentlig og privat ansvar ville ved en sådan løsning være uklar. Kommunalreformen var forestående, og han havde kendskab til, at de mulige overtagende kommuner alene havde offentlige kloaker. Med de af NCC anførte kloakeringsprincipper ville en overtagelse af kloakforsyningen lettere kunne gennemføres. Han så ikke forbeholdet som et decideret kloakprojekt, men som et valg af kloakeringsløsning en angivelse af principper. Han mener, at kommunen bindende kunne fastlægge principperne om kloakering i købsaftalen. Han deltog ikke i økonomiudvalgets møder. Han har ingen konkret erindring om kommunalbestyrelsesmøderne i august og november 2004. Notatet af 23. november 2004 til kommunalbestyrelsen fra kommunaldirektøren er sandsynligvis udarbejdet af Bjarke Steen Johansen. Det er en klar fejl, når det i notatet af 4. oktober 2004 er anført, at tilslutningsbidraget er 14.000 kr., såfremt kloakanlægget forblev et privat fællesanlæg. Kloakforsyningen var en selvstændig enhed i den kommunale økonomi. Derfor giver det ingen mening at give rabat på et tilslutningsbidrag. En rabat skulle gives i købesummen. Kommunen opkrævede tilslutningsbidrag inden for rammerne af normalvedtægten. Han går ud fra, at der var foretaget beregninger vedrørende kommunens udgifter til fremførelse af forsyningsledningerne til entreprisegrænsen forud for udbuddet, men han har ingen konkret erindring om dette. Bjarke Steen Johansen har supplerende forklaret, at han vil antage, at salget af Bombakken var et af kommunens største jordsalg. Han mener, han deltog i mødet i økonomiudvalget den 18. august 2004, da han var sekretær for udvalget. Han erindrer ikke mødet konkret. Han har været inde over notatet af 23. november 2004 til kommunalbestyrelsen, men det blev udarbejdet af en sagsbehandler i Simon Rasmussens regi. Ved mødet den 24. november 2004 var man optaget af, at Landia Gruppen, der havde afgivet det bedste bud, alligevel ikke havde haft penge til at opfylde buddet. Forbeholdene, som nævnt i notatet side 2, fyldte ikke meget på mødet. De opfattede ikke forbeholdene som problematiske. Han erindrer ikke drøftelserne på mødet i økonomiudvalget den 20. december 2004. Prisreduceringen blev givet, da der viste sig at være et problem vedrørende arkæologien. Bemyndigelsen, der blev givet på mødet den 24. november 2004, rummede en sådan prisreducering, da der var tale om et helt normalt forbehold, der var kommunalbestyrelsen bekendt.

- 8 - Ole Roed Jakobsen har forklaret, at han blev borgmester i Skævinge Kommune den 1. april 2004. Kommunen havde sat gang i en eksplosiv vækst i forhold til kommunens indbyggertal, og han var med i kommune- og byplanstrukturfastsættelsen. Han deltog også i møder med ejendomsmægleren, hvor det blev drøftet hvilke arealer, der skulle sælges, og til hvilken pris. De praktiske forhold vedrørende projekterne deltog han ikke i. Han deltog både i møderne i økonomiudvalget og kommunalbestyrelsen. De drøftede på et overordnet, generelt plan, om de selv skulle stå for byggemodningen af projekterne. De drøftede også, hvad projekterne skulle udbydes til. Markedet var godt, og de havde travlt med at få sat gang i salget. Bombakken var et areal, der var erhvervet af kommunen i 70 erne for en rimelig sum. Det var derfor ved dette areal alene de store tal, de talte om. Han kan ikke huske, om der blev foretaget provenuberegning for de enkelte projekter. Han erindrer, at de på mødet i kommunalbestyrelsen den 24. november 2004 talte om, at de havde modtaget et tilbud, der var rigtigt godt, men som de måtte erkende var useriøst. De videre forhandlinger med Bülow & Nielsen blev foretaget af kommunaldirektøren, der holdt ham orienteret. Højesterets begrundelse og resultat Af de grunde, der er anført af landsretten, og da det, der er fremkommet for Højesteret, ikke kan føre til et andet resultat, tiltræder Højesteret, at der ikke er grundlag for at forstå forbeholdet i købsaftalen vedrørende kloakbidrag på den måde, som NCC Construction Danmark A/S gør gældende, og at det derfor påhvilede NCC at betale byggemodningen af området, herunder udførelsen af kloakanlægget, ligesom der ikke er grundlag for at anse dette anlæg for offentligt. Tre dommere Lene Pagter Kristensen, Jens Peter Christensen og Kurt Rasmussen udtaler herefter: Vi lægger lige som landsretten til grund, at angivelsen af et tilslutningsbidrag på 14.000 kr. i notatet af 4. oktober 2004 beror på en skrivefejl. I det efterfølgende forløb lagde parterne til grund, at tilslutningsbidraget skulle fastsættes på grundlag af standardtilslutningsbidraget på 36.685 kr., og det blev ikke af nogen af parterne gjort gældende, at tilslutningsbidraget skulle være på 14.000 kr. Beløbet på 36.685 kr. fremgik således udtrykkeligt af det forbehold vedrørende kloakbidraget, som selskabet tilføjede, da det afgav sit bud den 11. november 2004. Samme beløb på 36.685 kr. blev lagt til grund i forvaltningschef Simon Rasmussens henvendelse til selskabets advokat, jf. dennes mail af 21. april 2005 til Michael Roed. I mailen gjorde

- 9 - advokaten selskabet opmærksom på, at kommunen havde rejst spørgsmål om, hvorvidt selskabets forbehold skulle opfattes sådan, at de 36.685 kr. var for alle 108 matrikler under ét, og om beløbet var med eller uden moms. Advokaten gjorde i mailen endvidere selskabet opmærksom på, at der var et 60 % nedslag på tilslutningsafgifterne ved nedsivning. Herefter blev der ført drøftelser mellem parterne, der førte frem til den ændrede og endelige formulering af selskabets forbehold i skødet, hvori det er anført, at der i kloakbidrag skal betales maksimalt kr. 36.685, og at dette bidrag udgør prisen pr. bolig eksklusive moms. På den anførte baggrund finder vi, at det må lægges til grund, at det mellem parterne er vedtaget, at NCC skal betale et tilslutningsbidrag på 36.685 kr., der i overensstemmelse med kloakvedtægtens bestemmelser reduceres med nedslaget på grund af nedsivning af tagvand på egen grund. Vi tiltræder derfor, at NCC er forpligtet til for hver af de 108 parceller at betale et tilslutningsbidrag på 60 % af 36.685 kr. med tillæg af moms, dvs. 27.513,75 kr. Vi stemmer herefter for at stadfæste dommen. Dommerne Per Walsøe og Jytte Scharling udtaler: Som anført af landsretten var udbudsmaterialet vedhæftet en række bilag, som i henhold til købsaftalens pkt. 16.4 indgik som en integreret del af aftalen. Blandt bilagene indgik bl.a. vedtægt for kloakbetaling for Skævinge Kommune, notat af 4. oktober 2004 med overskriften Kloakering af Bombakken i Skævinge og forslag til takster for forsyningsvirksomheder 2005. Kloakvedtægten indeholder i kapitel 3 A om tilslutningsbidrag bl.a. bestemmelser om, at tilslutningsbidraget opkræves som et standardbidrag, der udgør 30.000 kr. eksklusive moms for en boligenhed, at bidraget indexreguleres, at kommunalbestyrelsen i særlige tilfælde kan fastsætte tilslutningsbidraget lavere end standardtilslutningsbidraget, dog aldrig lavere end de faktisk afholdte udgifter, og at tilslutningsbidraget for ejendomme, der ikke er tilsluttet for tag- og overfladevand fastsættes til 60 % af standardtilslutningsbidraget. I notatet af 4. oktober 2004 om kloakering af Bombakken anføres, at køber betaler 60 % af fuldt tilslutningsbidrag pr. boligenhed i henhold til kloakforsyningens betalingsvedtægt. Det

- 10 - anføres endvidere, at der pågår overvejelser om at overtage kloakanlægget som offentligt, og det anføres, at såfremt kloakanlægget desuagtet forbliver privat, er tilslutningsbidraget fastsat til 14.000 kr. pr. boligenhed. Denne angivelse må efter vores opfattelse efter sit indhold forstås som en myndighedsafgørelse, der fastsætter bidraget til 14.000 kr., når kloakanlægget som det skete blev privat og ikke offentligt. Kommunen har ikke kunnet redegøre for baggrunden for fastsættelsen af bidragets størrelse, og kommunen har ikke indkaldt ingeniør Anders Koustrup Sørensen, der har medunderskrevet notatet, til som vidne at afgive forklaring herom. Dette må efter vores opfattelse komme kommunen til skade, og vi finder herefter, at kommunen har været bundet af oplysningen i udbudsmaterialet om, at tilslutningsbidraget var fastsat til 14.000 kr. Det bemærkes herved, at vedtægten for kloakbetaling indeholder hjemmel til i særlige tilfælde at fastsætte tilslutningsbidraget lavere end standardbidraget. På baggrund af det anførte finder vi, at NCC ikke har mistet sin ret til at gøre et bidrag på 14.000 kr. gældende som følge af, at NCCs forbehold vedrørende kloakbidraget anførte beløbet på 36.685 kr., og det betingede skødes 4 bestemte, at kloakbidraget maksimalt udgør 36.685 kr. Vi stemmer derfor for at tage NCCs mere tertiære påstand til følge med et beløb på 55.830,75 kr. Afgørelsen træffes efter stemmeflertallet. Herefter stadfæstes dommen. Hillerød Kommune frifindes som følge heraf for de påstande, som NCC har nedlagt, ligesom den selvstændige betalingspåstand nedlagt af Hillerød Kommune tages til følge. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal NCC Construction Danmark A/S betale 250.000 kr. til Hillerød Kommune. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens 8 a.