Kan man udskyde fristen for indhentelse af dokumentation? Af Julia Vorgod og Maj-Britt Böwadt, Legal Consulting, Rambøll Management Consulting Før ordregivers tildelingsbeslutning skal ordregiver, jf. Udbudslovens 151, stk. 1, kræve, at den tilbudsgiver, som ordregiver har til hensigt at tildele kontrakten eller rammeaftalen til, fremlægger dokumentation for de oplysninger, der er afgivet i ESPD. Ordregiver kan desuden på et hvilket som helst tidspunkt i udbudsprocessen anmode alle ansøgere eller tilbudsgivere om at fremlægge dokumentation, såfremt dette er nødvendigt, for at processen gennemføres korrekt, jf. 151, stk. 2. Ordregiver skal fastsætte en passende tidsfrist for ansøger eller tilbudsgiver til at fremlægge dokumentationen. Denne artikel omhandler hvilke muligheder ordregiver har for at udskyde fristen, herunder for at afhjælpe mangler ved den fremlagte dokumentation efter fristens udløb. ESPD som foreløbigt bevis ESPD fungerer som et foreløbigt bevis for, at ansøger eller tilbudsgiver ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene og opfylder eventuelle minimumskrav til økonomisk/finansiel og teknisk/faglig formåen. Da ESPD således alene tjener som et foreløbigt bevis, er ordregiver forpligtet til at indhente dokumentation for de i ESPD afgivne oplysninger, enten hos den påtænkte vinder eller hos alle ansøgere eller tilbudsgivere, såfremt det er nødvendigt at indhente dokumentationen i løbet af udbudsprocessen. Passende frist til at fremlægge dokumentation Ordregiver skal ifølge 151 fastsætte en passende tidsfrist til fremlæggelse af den nødvendige dokumentation. Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens Vejledning om udbudsreglerne vil en passende frist for danske virksomheder typisk være ca. 2½ uge svarende til den tid, det forventeligt tager at indhente en serviceattest fra Erhvervsstyrelsen. I vejledningen angives desuden, at fristen i forhold til udenlandske virksomheder må fastsættes, så den er passende i forhold til den dokumentation, der konkret skal indhentes hos de udenlandske virksomheder. Ved afgivelse af ESPD tilkendegiver ansøger eller tilbudsgiver, at denne uden ugrundet ophold kan fremlægge den relevante dokumentation efter anmodning herom. Kravet om en passende frist skal set i lyset af denne tilkendegivelse, og ordregiver må derfor kunne forvente, at ansøgere og tilbudsgivere kan fremlægge dokumentationen uden ugrundet ophold, jf. Udbudsloven 148, stk. 2, nr. 2. Konsekvens af manglende fremlæggelse af dokumentation inden for den fastsatte frist Men hvad er konsekvensen egentlig, hvis ansøger eller tilbudsgiver ikke leverer dokumentationen inden for den fastsatte frist? Af forarbejderne til 151 fremgår følgende: Ordregiveren skal, hvor tilbudsgiveren ikke fremlægger dokumentation inden udgang af en passende fastsat frist, udelukke tilbudsgiveren fra udbuddet, jf. 136, nr. 3.
Udbudslovens 136, nr. 3, fastslår således, at konsekvensen er, at ordregiver skal udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra udbudsproceduren, når ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren i det pågældende udbud har givet groft urigtige oplysninger, har tilbageholdt oplysninger eller ikke er i stand til at fremsende supplerende dokumenter vedrørende udelukkelsesgrundene i 135, stk. 1 eller 3, og, hvis det er relevant, i 137, stk. 1, nr. 2 eller 7, de fastsatte minimumskrav til egnethed i 140-144 eller udvælgelsen i 145. Det fremgår derimod ikke af bestemmelsen eller forarbejderne hertil, om pligten til udelukkelse af en ansøger eller tilbudsgiver foreligger, så snart den af ordregiver fastsatte passende tidsfrist for aflevering af dokumentation er overskredet eller om bestemmelsen først skal anvendes, når der eventuelt har været givet adgang til en afhjælpning af eventuelle mangler. Det fremgår heller ikke af bestemmelsen, om der skal være tale om en objektiv umulighed i forhold til at fremlægge den krævede dokumentation, eller om bestemmelsen kan eller skal bringes i anvendelse, såfremt ordregiver blot ikke modtager den fyldestgørende dokumentation inden for den fastsatte tidsfrist. Må ordregiver udskyde fristen? Udbudslovens 151 eller forarbejderne hertil tager ikke stilling til, hvorvidt ordregiver kan forlænge fristen for aflevering af dokumentation, herunder i hvilke situationer en sådan fristudskydelse kan komme på tale. Såfremt ordregiver i processen bliver opmærksom på, at ordregiver har fastsat en frist, der ikke er passende, er det vores vurdering, at ordregiver i den situation må være berettiget til at udskyde fristen enten af egen drift eller efter forespørgsel fra en ansøger eller tilbudsgiver. I hvert fald, hvor det kan gøres uden risiko for overtrædelse af ligebehandlingsprincippet. Udbudslovens 151, stk. 4, giver desuden ordregiver adgang til at anmode ansøger eller tilbudsgiver om at supplere eller præcisere dokumentation modtaget i medfør af 153-155, 157 og 158. Det er ikke i bestemmelsen angivet, om en sådan afhjælpning skal ske inden for den allerede fastsatte frist, eller om ordregiver som følge af behovet for afhjælpning efter fristens udløb kan fastsætte en ny frist for levering af fyldestgørende og komplet dokumentation. Af forarbejderne til 151, stk. 4, fremgår dog, at bestemmelsen giver samme mulighed som afhjælpningsretten efter 159, stk. 5, for så vidt angår dokumentation af egnethed, jf. 152, samt for udvælgelsen, jf. 145. Hvad der nærmere ligger heri, fremgår af forarbejderne til 159, stk. 5, som i den forbindelse bl.a. anfører følgende: Anmodning om relevante oplysninger og dokumentation kan fremsættes efter udløbet af ansøgnings- eller tilbudsfristen. Såfremt en ansøgning eller et tilbud indeholder fejl eller mangler, er ordregiveren ikke forpligtet til at anmode en ansøger eller tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet. Dog kan det efter omstændighederne være hensigtsmæssigt, at ordregiveren fremsætter en anmodning, hvis der er tale om fejl eller mangler. På den baggrund er det derfor vores vurdering, at ordregiver må være berettiget til at udskyde en fastsat tidsfrist med henblik på at foretage afhjælpning af mangler ved den modtagne dokumentation. Dette gælder dog ikke, hvis ordregiver eksplicit har angivet, at ordregiver vil
udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, såfremt dokumentationen ikke er fremlagt inden for den fastsatte frist. En sådan adgang til fristudskydelse falder desuden fint i tråd med, at udbudsreglerne generelt giver ordregiver mulighed for at udskyde frister, ligesom en fristudskydelse må siges at medvirke til at opfylde de overordnede formål med udbudsreglerne nemlig at fastlægge procedurerne for offentlige indkøb, så der gennem en effektiv konkurrence opnås den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler. Og man kan spørge sig selv; Hvorfor skulle man ikke kunne udskyde lige præcis denne frist? Er der endvidere tale om dokumentation fra den kommende vindende tilbudsgiver, synes det ikke rationelt ud fra udbudslovens formålsbestemmelse om at sikre en effektiv konkurrence at skulle forkaste det allerede identificerede mest fordelagtige tilbud. Det er vores vurdering, at fristudskydelsen i givet fald bør være passende, og at fristens længde derfor må afhænge af det konkrete behov for at supplere eller præcisere den modtagne dokumentation. Det må ligeledes antages, at fristudskydelsen ikke må have en længere varighed end påkrævet for at indhente fuldstændig og komplet dokumentation. I forhold til Udbudslovens 136, nr. 3, er det ligeledes vores vurdering, at ordregiver er berettiget til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, der ikke kan fremlægge den krævede dokumentation inden for den fastsatte frist. Ordregiver er således ikke forpligtet til at forlænge fristen med henblik på at foretage afhjælpning af eventuelle mangler ved dokumentationen. På den anden side antager vi, at ordregiver ikke i medfør af 136, nr. 3, er forpligtet til at afvise en ansøger eller tilbudsgiver, der ikke ved fristens udløb har indleveret den fuldstændige og komplette dokumentation. Hvis afhjælpningsretten i 151, stk. 4, skal give mening, må ordregiver have ret til at fastsætte en fornyet frist med henblik på afhjælpning af de konstaterede mangler i det omfang, sådanne mangler lovligt kan afhjælpes. Der vil her efter vores mening være tale om den samme vurdering, som skal foretages i forhold til afhjælpningsretten i 159, stk. 5. Det skal understreges, at der endnu ikke findes praksis på området. Skal ESPD anvendes? Taget på ordlyden indebærer Udbudslovens 148, stk. 1, at ordregiver skal kræve, at ansøgere eller tilbudsgivere benytter ESPD som foreløbigt bevis. Det er dog værd at huske, at ordregiver med Udbudslovens 151, stk. 2, har hjemmel til at efterspørge dokumentation på et hvilket som helst tidspunkt i udbudsprocessen, såfremt dette er nødvendigt for at gennemføre processen korrekt. Såfremt ordregiver i henhold til 151, stk. 2, kræver, at den endelige dokumentation skal være indeholdt i ansøgningerne eller tilbuddene, er der ifølge forarbejderne til Udbudsloven ikke noget formål med at indhente ESPD. Det betyder, at ordregiver kan kræve hele dokumentationen indleveret og derved undgå brug af ESPD når det er nødvendigt for at gennemføre proceduren korrekt.
Denne fremgangsmåde minder om fremgangsmåden i gamle dage før Udbudsloven og kan set med en praktikers øjne være ganske fristende at anvende i udbud af mere kompleks karakter, da fejlkilderne formentlig herved reduceres betydeligt. Det er dog væsentligt at holde sig for øje, at adgangen til at anmode om dokumentation allerede i ansøgningen eller tilbuddet formentlig er forholdsvis begrænset. Betydning for udbuddets tidsplan En fristudskydelse i forhold til indhentelse af dokumentation får naturligvis en afledt effekt på ordregivers tidsplan. Den forudseende og omhyggelige ordregiver bør derfor i sin tidsplan tage højde for en række ting, herunder: Beslutning om, hvornår i processen dokumentation skal indhentes Fastsættelse af en tilstrækkelig periode til vurdering af anmodninger om prækvalifikation, da det i praksis har vist sig, at virksomheder har særdeles svært ved at udfylde ESPD korrekt, hvorfor der bør indlægges tid i processen til afhjælpning af de modtagne ESPD er Fastsættelse af en passende frist til indhentelse af dokumentation Fastsættelse af en tilstrækkelig periode til vurdering af den dokumentation, der modtages, da processen her ligeledes kan indebære et behov for afhjælpning En robust og ansvarlig tidsplan bør derfor indeholde de relevante buffere, der gør, at ordregiver ikke som følge af uventede forhold bliver presset i forhold til forventet kontraktstart og måske endda bliver nødt til at forlænge den eksisterende kontrakt. Er den ønskede forenkling opnået? Formålet med at indføre ESPD har været at forenkle reglerne i forhold til oplysningskravene ved offentlige indkøb. Bestemmelsen om anvendelse af ESPD har således til formål at begrænse de byrder, der er forbundet med at deltage i udbud ved at ansøgere og tilbudsgivere som udgangspunkt alene skal fremlægge ét dokument frem for et stort antal certifikater og dokumenter. Anvendelsen af ESPD skal derfor medvirke til at reducere omkostninger til dokumentation og skal således bidrage til en betydelig forenkling til fordel for både ordregiver og ansøgere og tilbudsgivere. Man kan dog spørge sig selv, om man med indførelsen af ESPD har opnået den ønskede forenkling? Som jurister og udbudspraktikere oplever vi til daglig en lang række praktiske udfordringer i forbindelse med både ESPD og den efterfølgende dokumentation af de i ESPD afgivne oplysninger. På trods af forskellige tiltag såsom afholdelse af informationsmøder, vedlæggelse af ESPDvejledninger og udarbejdelse af pædagogiske beskrivelser i forhold til udfyldelse og anvendelse af ESPD må vi erkende, at det er rigtig svært for både ordregiver og ansøgere eller tilbudsgivere at forstå og anvende ESPD korrekt, herunder at indhente fyldestgørende og komplet dokumentation for de i ESPD afgivne oplysninger. I praksis har det desuden vist sig at være uklart, om den dokumentation, der indsendes fra udenlandske ansøgere og tilbudsgivere, faktisk er tilstrækkelig, da ordregiver ikke har mulighed for at tjekke det og da der er stor forskel på dokumentationens omfang i de forskellige lande.
Fra at være ret stramme i vores fortolkninger i relation til ESPD har vi ligeledes oplevet en forskydning skred i vores rådgivning i retning af mere pragmatiske fortolkninger ganske enkelt fordi konsekvenserne af den stramme fortolkning har vist sig i flere tilfælde at være helt ude af proportioner og i øvrigt ude af trit med formålet med udbudsreglerne. Da praksis på området stadig er ret sparsom, er det endnu ikke muligt at sige, om en mere pragmatisk fortolkning også vil blive accepteret af Klagenævnet for Udbud. Èn ting er dog sikkert: Indtil videre har ESPD ikke forenklet livet for ordregiver og ansøger eller tilbudsgiver snarere tværtimod. Hvis du vil vide mere Læs også vores artikel Fremlæggelse af dokumentation for ESPD hvad, hvordan og hvornår?, der kan findes her: Julia Vorgod og Maj-Britt Böwadt er udbudsretlige specialistrådgivere i Rambøll Management Consulting. De arbejder begge til dagligt med at rådgive om komplekse udbudsprocedurer. Se mere på: http://www.ramboll.dk/ydelser-og-sektorer/management-consulting/juridisk-raadgivning http://www.ramboll.dk/medier/tilmeldinger/udbudsretlige-morgenmoeder