Indhold 1 Direktør eller funktionær? 2 Tilknytningskrav ved virksomhedsoverdragelse 3 Lovvalg ved arbejde på tværs af landegrænser 4 Bortvisning af direktør 5 Omfang af fratrædelsesgodtgørelse 6 Afskedigelser i strid med forskelsbehandlingsloven
1 Direktør eller funktionær? Af Tina Reissmann Sø- og Handelsretten har ved dom af 9. marts 2011 taget stilling til, hvorvidt en salgsdirektørs lønkrav skulle anerkendes som fortrinsstillet efter konkurslovens 95. Retten fandt på den baggrund, at salgsdirektøren ikke var en del af selskabets ledelse, og at han derfor havde ret til et fortrinsstillet lønkrav efter konkurslovens 95. Lønmodtagere har en særlig beskyttet stilling ved virksomhedens konkurs. Lønkrav m.v. betragtes som privilegerede krav, der skal betales til lønmodtagere, før der sker betaling til almindelige kreditorer. Direktører er imidlertid som udgangspunkt ikke omfattet af lønmodtagerbegrebet. Det skyldes, at direktører betragtes som en del af virksomhedens ledelse og identificeres med arbejdsgiveren. Ved vurderingen af, om en ansat er direktør eller lønmodtager, må der derfor foretages en konkret vurdering. Sø- og Handelsrettens dom vedrørte en entreprenør, der solgte sin rådgivnings- og entreprenørvirksomhed til et datterselskab. Entreprenøren blev samtidig ansat i datterselskabet med titel af "salgsdirektør". Han var dog ikke registreret som direktør i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og spørgsmålet i sagen var derfor, om han havde fortrinsret til at få dækket sit lønkrav, da selskabet gik konkurs. Salgsdirektøren gjorde gældende, at det afgørende i forhold til konkurslovens 95 er det reelle stillingsforhold og ikke den formelle titel, og at han uanset sin stillingsbetegnelse var ansat i en stilling med funktionærstatus uden beslutningsmyndighed. Konkursboet var derimod af den opfattelse, at entreprenøren i kraft af sin ansættelse som "salgsdirektør" havde selvstændige ledelsesbeføjelser og reelt fungerede som den daglige leder. Efter bevisførelsen lagde Sø- og Handelsretten til grund, at salgsdirektøren ikke havde adgang til selskabets konti eller kreditkort, og at han ikke havde deltaget i bestyrelsesmøder eller i øvrigt havde været inddraget i ledelsesmæssige beslutninger, herunder heller ikke i ansættelse af medarbejdere. Dommen viser, at retten ved vurderingen af, om en ansat reelt er direktør, foretager en helhedsvurdering af den ansattes arbejdsopgaver, ledelsesbeføjelser og mulighed for at disponere på selskabets vegne. Det afgørende er således, om personen reelt har fungeret som direktør, og stillingsbetegnelsen tillægges sjældent afgørende betydning.
2 Tilknytningskrav ved virksomhedsoverdragelse Af Henriette Stakemann Når en del af en virksomhed bliver overdraget, bliver de medarbejdere, der er ansat i den pågældende del af virksomheden, som udgangspunkt også overdraget. Men det kan give anledning til problemer, når der er medarbejdere, der kun er delvist beskæftiget i den overdragne del af virksomheden. Dette var således tilfældet i en sag, som Østre Landsret tog stilling til ved dom af 3. marts 2011. Sagen drejede sig om en buschauffør, der var ansat i en virksomhed, der tabte et udbud. Udbuddet vedrørte en række af de busruter, som virksomheden havde ansvaret for at drive. Det fremgik af udbudsmaterialet, at virksomhedsoverdragelsesloven fandt anvendelse på udbuddet, og den vindende virksomhed skulle således overtage de berørte medarbejdere. Omkring otte måneder inden de berørte busruter skulle overdrages, bad den vindende virksomhed om en liste over de medarbejdere, den skulle overtage. Buschaufføren arbejdede ikke på de berørte busruter og var derfor ikke med på denne liste. En måned senere blev chaufføren imidlertid overført til at arbejde cirka 35% af sin arbejdstid på to af de busruter, der var omfattet af udbuddet. Chaufførens navn blev dog først tilføjet til listen over omfattede medarbejdere godt en måned inden overdragelsen. Chaufførens arbejdsgiver bekræftede, at han skulle overdrages, men vinderen af udbuddet var imidlertid ikke enig. Resultatet blev, at ingen af de to virksomheder ville modtage hans arbejdskraft. Chaufføren fastholdt, at han forblev ansat hos sin oprindelige arbejdsgiver. Da arbejdsgiveren blev ved med at nægte at modtage hans arbejdskraft og undlod at betale løn efter overdragelsen, hævede han til sidst ansættelsesforholdet og anlagde sag. Østre Landsret lagde i sin vurdering vægt på, at chaufføren ikke havde figureret på listerne over berørte medarbejdere før måneden inden overdragelsen, at chaufføren ikke inden da selv havde fået noget at vide om overdragelsen, og at han kun brugte cirka 35% af sin arbejdstid på de berørte busruter. Landsretten kom på den baggrund frem til, at chaufføren ikke havde været omfattet af virksomhedsoverdragelsen, og at arbejdsgiveren derfor ikke havde været berettiget til at afvise hans arbejdskraft og undlade at betale ham løn. Der var således tale om en væsentlig misligholdelse, som chaufføren blev tilkendt erstatning for. Landsretten sidestillede desuden misligholdelsen med en usaglig afskedigelse, hvilket chaufføren også modtog godtgørelse for. Dommen viser, at kun medarbejdere med en overvejende tilknytning til den del af en virksomhed, der overdrages, er omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. I den konkrete sag var en tilknytning på cirka 35% ikke tilstrækkelig. Sagen viser desuden, at det kan få store økonomiske konsekvenser for en arbejdsgiver at afvise en medarbejders arbejdskraft. I den konkrete sag endte arbejdsgiveren således med at måtte betale kr. 200.000 i erstatning og godtgørelse.
3 Lovvalg ved arbejde på tværs af landegrænser Af Sussi L. Skovgaard-Holm og fuldmægtig Kirstine Brockdorff Vognsgaard Ifølge Romkonventionen kan parterne i en aftale som udgangspunkt selv vælge, hvilket lands ret der skal gælde for deres aftale. For så vidt angår ansættelsesforhold gælder der dog visse begrænsninger hertil. EU-domstolen tog ved dom af 15. marts 2011 i sag C-29/10 stilling til fortolkningen af disse begrænsninger. Hvis der ikke er indgået en aftale om lovvalg, fastsætter Romkonventionen to løsningsmodeller for så vidt angår individuelle arbejdsaftaler. Arbejdsaftalen skal således enten være omfattet af Loven i det land, hvor medarbejderen sædvanligvis udfører sit arbejde, selv om han eller hun midlertidigt arbejder i et andet land, eller Loven i det land, hvor virksomheden er beliggende Sidstnævnte gælder alene, hvis medarbejderen ikke sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land. Endelig kan det af omstændighederne som helhed fremgå, at aftalen har en nærmere tilknytning til et bestemt land. Det følger desuden af Romkonventionen, at parterne ikke kan lave en aftale om lovvalg, der fratager medarbejderen rettigheder, som han eller hun ville have haft i henhold til ufravigelige regler, der ville gælde, hvis der ikke var truffet lovvalg. Den konkrete sag drejede sig om en lastvognchauffør, der var bosiddende i Tyskland. Han havde underskrevet en ansættelsesaftale, som bestemte, at luxembourgsk ret skulle finde anvendelse. Hans opgave var at fragte blomster fra Odense til andre europæiske lande, dog primært Tyskland. Lastbilerne, der blev brugt til transporten, stod normalt i Tyskland, men var indregistreret i Luxembourg, hvor chaufføren tillige var tilsluttet den sociale sikringsordning. Chaufføren var desuden suppleant i et samarbejdsudvalg, der var blevet dannet i Tyskland. Medarbejderen blev efter ca. 2½ års ansættelse opsagt og gjorde i den forbindelse gældende, at de ufravigelige tyske regler om beskyttelse af medlemmer af samarbejdsudvalg skulle finde anvendelse - uanset det lovvalg der fremgik af ansættelsesaftalen. Sagen blev afvist i Tyskland, hvorefter chaufføren anlagde sag i Luxembourg. Da han ikke fik medhold, sagsøgte han den luxembourgske stat, da han ikke mente, at domstolene havde overholdt EU-retten. Under denne sag blev spørgsmålet indbragt for EU-domstolen. EU-domstolen fastslog, at formålet med Romkonventionens særlige bestemmelse om arbejdsaftaler var at beskytte arbejdstageren, og at bestemmelsen om, hvor arbejdstageren sædvanligvis udførte sit arbejde, derfor måtte fortolkes udvidende og foretrækkes frem for bestemmelsen om, hvor virksomheden var beliggende. Bestemmelserne om virksomhedens beliggenhed skulle således alene benyttes, hvis det slet ikke var muligt at fastslå, hvor arbejdstageren sædvanligvis udførte sit arbejde. EU-domstolen fastslog, at den luxembourgske ret ved sin vurdering skulle lægge vægt på, hvorfra chaufføren i det væsentlige opfyldte sine forpligtelser over for virksomheden. Samtlige af de faktorer, der karakteriserede virksomheden, skulle i den forbindelse medtages. Den luxembourgske ret skulle således eksempelvis lægge vægt på, hvor chaufføren udførte sine arbejdsopgaver, modtog instruktioner og organiserede sit arbejde. Herudover skulle den luxembourgske ret lægge vægt på, hvor arbejdsredskaberne befandt sig, hvor transporten hovedsageligt gennemførtes, hvor varerne blev læsset af, og hvor chaufføren vendte tilbage til, når opgaverne var udført. Sagen skulle herefter afgøres konkret i Luxembourg. Dommen viser, at der i tilfælde af arbejde på tværs af landegrænser skal foretages en konkret vurdering af, hvor medarbejderen har sit sædvanlige arbejdssted. Hvis denne vurdering fører til et land, hvor medarbejderen er beskyttet af ufravigelige lovregler, kan et eventuelt lovvalg i medarbejderens ansættelseskontrakt ikke opretholdes.
4 Bortvisning af direktør Af Rasmus Høj Christensen Ved dom af 8. marts 2011 fastslog Østre Landsret, at en virksomhed havde været berettiget til at bortvise en direktør på grund af væsentlig misligholdelse. Sagen drejede sig om en tidligere ejer af en virksomhed, der som led i overdragelsen af sin virksomhed blev ansat som direktør i et andet selskab. Selskabet, som han blev ansat i, var et datterselskab til det selskab, der havde købt hans virksomhed. På trods af overdragelsen og ansættelsen som direktør på fuld tid fortsatte direktøren med at drive sin egen virksomhed, der til dels var i konkurrence med datterselskabets virksomhed. Han benyttede desuden datterselskabets navn og medarbejdere i forbindelse med driften af sin egen virksomhed. Direktøren blev på den baggrund bortvist med den begrundelse, at han havde tilsidesat datterselskabets interesser. at han i væsentlig grad havde misligholdt direktørkontrakten ved at benytte datterselskabets navn og medarbejdere til egne forretningsforbindelser. Landsretten lagde desuden vægt på, at direktøren også på andre måder havde tilsidesat datterselskabets interesser ved f.eks. at fakturere kunder, hvis leverancer ikke var færdiggjort, og overdrage fordringerne til et factoringsselskab. Virksomheden blev på den baggrund frifundet for direktørens krav om løn i opsigelsesperioden og feriepenge. Dommen er et godt eksempel på en sag, hvor en direktør berettiget kunne bortvises som følge af væsentlig misligholdelse. Dommen viser desuden, at det er vigtigt, at en direktør varetager sin arbejdsgivers interesser og ikke tilsidesætter dem for at varetage sine egne. Østre Landsret fandt det godtgjort, at direktøren ved sin adfærd selv havde givet anledning til ophævelsen af aftalen og fandt derfor bortvisningen berettiget. Landsretten lagde i den forbindelse vægt på, at direktøren fortsatte egen virksomhed, der gik videre end tilladt, og
5 Omfang af fratrædelsesgodtgørelse Af Claus Mikkelsen En faglig voldgiftsret fandt ved afgørelse af 4. marts 2011, at en arbejdsgiver havde bevist, at en medarbejder havde fået udbetalt afspadsering som en del af sin fratrædelsesgodtgørelse. Medarbejderen kunne derfor ikke kræve afspadsering udbetalt igen. Sagen drejede sig om en medarbejder, der var blevet opsagt i forbindelse med en afskedigelsesrunde. Medarbejderens fagforening indgik en fratrædelsesaftale på vegne af medarbejderen. Opmanden fandt det på baggrund af de dokumenter, som arbejdsgiveren fremlagde under sagen, bevist, at medarbejderens tilgodehavende var blevet udbetalt. Opmanden konkluderede herefter, at det beløb, der var blevet trukket fra den aftalte godtgørelse, var den løn, som medarbejderen havde tjent og fået udbetalt efter skæringsdatoen. Arbejdsgiveren blev derfor frifundet. Da medarbejderen modtog sin opsigelse, var medarbejderens fratrædelsesgodtgørelse væsentligt mindre, end hun havde regnet med. Medarbejderen mente derfor ikke, at hun havde fået udbetalt det tilgodehavende, hun havde stående på sin afspadseringskonto. Arbejdsgiveren mente derimod, at medarbejderens tilgodehavende fra afspadseringskontoen var udbetalt til hende som en del af fratrædelsesgodtgørelsen. Da parterne ikke kunne blive enige, endte medarbejderen med at indbringe sagen for faglig voldgift. Begge parter var under sagen enige om, at arbejdsgiveren havde bevisbyrden for, at medarbejderens tilgodehavende til afspadseringskontoen var blevet udbetalt. Under sagen fremlagde arbejdsgiveren skriftlig dokumentation for, at medarbejderens tilgodehavende var inkluderet i den forhandlede godtgørelse. Differencen mellem det aftalte og det udbetalte beløb svarede ikke til medarbejderens tilgodehavende på afspadsering. Arbejdsgiveren forklarede hertil, at fratrædelsesgodtgørelsens størrelse skyldtes, at aftalen mellem virksomheden og medarbejderens fagforening var indgået på betingelse af, at det aftalte beløb ikke kunne ændres, selv om medarbejderen fortsatte med at arbejde efter skæringsdatoen. Afgørelsen viser, at det er vigtigt, at arbejdsgiveren i forbindelse med indgåelse af en fratrædelsesftale får specificeret, hvilke forhold aftalen konkret gør op med. Da medarbejderen valgte at blive ved med at arbejde i den del af opsigelsesperioden, der lå efter skæringsdatoen, var den del af lønnen blevet fratrukket godtgørelsen.
6 Afskedigelser i strid med forskelsbehandlingsloven Af Jacob Falsner Ved dom af 4. april 2011 har Københavns Byret tiltrådt Ligebehandlingsnævnets afgørelse i en sag vedrørende afskedigelsen af seks piloter. I forbindelse med et konstateret behov for nedskæringer havde arbejdsgiveren indgået aftale med piloternes fagforbund om, at alle pensionsberettigede piloter skulle afskediges før øvrige piloter. Arbejdsgiveren afskedigede herefter seks piloter, der alle var fyldt 60 år. Piloterne indgav klage til Ligebehandlingsnævnet med påstand om, at afskedigelserne var i strid med forskelsbehandlingsloven på grund af aldersdiskrimination. Ligebehandlingsnævnet fandt, at piloterne havde været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af deres alder. Ligebehandlingsnævnet fandt ikke, at arbejdsgiveren havde sandsynliggjort, at aftalen med piloternes fagforbund var objektivt og rimeligt begrundet i et sagligt formål, eller at aftalen var nødvendig for at opfylde et sådant formål. På den baggrund fandt nævnet, at arbejdsgiveren havde handlet i strid med forskelsbehandlingsloven og tildelte hver af de seks piloter en godtgørelse svarende til ni måneders løn. Piloternes tidligere arbejdsgiver nægtede imidlertid at betale de 9 måneders løn, og sagen blev derfor indbragt for Københavns Byret, som tiltrådte Ligebehandlingsnævnets afgørelse. Byretten lagde ved sin afgørelse vægt på, at kriteriet "pensionsberettiget", som var anvendt i forbindelse med piloternes afskedigelser, utvivlsomt var direkte og uadskilligt forbundet med piloternes alder, og at kriteriet derfor ikke var neutralt i ligebehandlingslovens forstand. Der forelå derfor direkte aldersbetinget forskelsbehandling, da piloterne på grund af deres alder var blevet behandlet ringere end andre i tilsvarende situation. Retten lagde desuden vægt på, at der ikke er hjemmel til, at parterne eller deres interesseorganisationer på forhånd generelt kan aftale at fravige ligebehandlingslovens regler om forskelsbehandling, og piloterne var derfor ikke bundet af aftalen mellem Dansk Pilotforening og flyselskabet. Dommen viser, at selvom der er indgået en aftale om kriterier for afskedigelse med et fagforbund, vil det ikke kunne aftales, at ligebehandlingsloven fraviges. Dommen er efter det oplyste anket til Østre Landsret. Vidste du, at... Vores netværk Employment Law Alliance tilbyder et nyt webinar den 26. maj 2011 kl. 14.00-15.30 med emnet "Hiring Workers in Eastern Europe and the CIS Countries". De forskellige krav forbundet med ansættelse og afskedigelse af medarbejdere i Østeuropa og SNG-landene vil blive drøftet, herunder i relation til betingelser og vilkår i ansættelseskontrakten, konkurrenceklausuler, benefits og arbejds- og opholdstilladelser. Panelet vil blandt andet bestå af ansættelseser fra USA, Estland, Hviderusland, Polen og Ukraine. Du kan finde yderligere oplysninger om tilmelding og program på: www.employmentlawalliance.com.
Kontakt Tina Reissmann, partner tre@plesner.com Henriette Stakemann, partner hst@plesner.com Gitte Westall senior gwe@plesner.com Rasmus Høj Christensen rhc@plesner.com Sussi L. Skovgaard-Holm sls@plesner.com Christina L. Bøje Nielsen cln@plesner.com Jacob Falsner jfa@plesner.com Claus Mikkelsen cmi@plesner.com Kirstine Brockdorff Vognsgaard fuldmægtig kbv@plesner.com De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner er anerkendt som et førende full-service firma i Danmark. Med mere end 380 medarbejdere, hvoraf 210 er jurister, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felter og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. Plesner gør opmærksom på, at fotografierne i vores nyhedsbreve ingen sammenhæng har med de personer, virksomheder m.v., der er omtalt i nyhedsbrevets artikler.