14. juni 2011 Sag 4/0420-8901-0289 / PMK Deres ref. Vejledende udtalelse om ordregivende myndigheders køb af elektricitet Denne vejledende udtalelse har til formål at skabe klarhed over de udbudsretlige konsekvenser af den fremgangsmåde, der anvendes af en ordregivende myndighed, der omfattes af Udbudsdirektivet, i forbindelse med myndighedens køb af elektricitet. De fremgangsmåder der behandles i det følgende er: 1. Myndighedens eget køb af elektricitet. 2. Myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool via et elhandelsselskab. 3. Myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool ved brug af webauktion. KONKURRENCE- OG FORBRUGERSTYRELSEN Nyropsgade 30 1780 København V Tlf. 72 26 80 00 Fax 33 32 61 44 CVR-nr. 64 96 46 15 ks@ks.dk www.kfst.dk ØKONOMI- OG ERHVERVSMINISTERIET Indledningsvis skal Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gøre opmærksom på, at styrelsen alene udtaler sig vejledende om udbudsreglernes anvendelse og således ikke har kompetence til at træffe afgørelse eller give bindende forhåndsbesked i konkrete sager. Det kan således ikke udelukkes, at Klagenævnet for Udbud eller domstolene er af en anden holdning end styrelsen. I udtalelsen konstateres for det første, at elektricitet skal betragtes som en vare. Såfremt en ordregivende myndighed indgår en kontrakt om køb af elektricitet, der overstiger Udbudsdirektivets tærskelværdi, er der således som udgangspunkt tale om indgåelsen af en kontrakt omfattet af Udbudsdirektivets almindelige procedureregler. Er værdien af kontrakt under Udbudsdirektivets tærskelværdi men over 500.000 kr., vil kontraktindgåelsen være omfattet af Tilbudslovens annonceringspligt. Som det fremgår nedenfor, er det herudover Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse at en ordregivende myndighed, der selv foretager et køb af elektricitet på en varebørs såsom Nord Pool, ikke er forpligtet til at foretage et EU-udbud eller en annoncering efter Tilbudsloven uanset værdien af dette køb i medfør af Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra c).
2/21 For så vidt angår en ordregivende myndigheds aftale med et elhandelsselskab om køb af elektricitet på Nord Pool på myndighedens vegne, er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens umiddelbare opfattelse; at el-handelsselskabet kan købe elektricitet på vegne af den ordregivende myndighed på Nord Pool, uden at el-handelsselskabet skal betragtes som ejer af elektriciteten. El-handelsselskabets køb på myndighedens vegne på Nord Pool kan dermed omfattes af art. 31, stk. 2, litra c), og kan dermed reelt undtages udbudspligten. at den formidlingsydelse et el-handelsselskab yder i forbindelse med et køb af elektricitet på Nord Pool i medfør af Udbudsdirektivets artikel 16, litra d), kan betragtes som undtaget Udbudsdirektivets og Tilbudslovens anvendelsesområde. Formidlingsydelsen er dermed alene potentielt omfattet af traktatretlige principper om bl.a. gennemsigtighed, ligebehandling og proportionalitet. Hvorvidt traktatretlige principper finder anvendelse afhænger af en konkret vurdering. Forudsætningen for anvendelsen af art. 31, stk. 2, litra c), er dels, at myndigheden ejer den elektricitet, som el-handelsselskabet køber for myndigheden, dels at indkøbet sker på en varebørs såsom Nord Pool. Myndigheden bør derfor stille som krav i formidlingsaftalen, at købet af elektricitet på myndighedens vegne foretages på en varebørs såsom Nord Pool. Myndigheden kan med fordel sikre sig ejendomsretten til elektriciteten via formidlingsaftalen. Også køb uden for den aftalte volumenfleksibilitet skal købes på Nord Pool ved særskilt aftale, som opfylder betingelserne om ejerskab til elektriciteten for at være omfattet af art. 31, stk. 2, litra c). Det bemærkes, at såfremt en myndighed finder, at et indkøb kan foretages som et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, men ønsker at sikre sig imod, at kontrakten siden hen kan erklæres for uden virkning eller alternativt kan pålægges en økonomisk sanktion, kan offentliggøre en såkaldt bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed og afholde en frivillig stand-stillperiode i henhold til 4 i Håndhævelsesloven 1. For så vidt angår myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool ved brug af web-auktion, er det på baggrund af det oplyste Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at den forretningsmodel, der anvendes af auktionshuset Get Through Power ApS, er i overensstemmelse med både Udbudsdirektivets bestemmelser og traktatretlige principper. Det skal endelig bemærkes, at selvom både køb af elektricitet og formidlingsydelse kan undtages krav om konkurrenceudsættelse, er der naturligvis intet til hinder for, at en myndighed kan vælge at konkurrenceudsætte købet af elektricitet og formidlingsydelse i henhold til udbudsreg- 1 Lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.,jf. LOV nr. 492 af 12/05/2010, som ændret ved LOV nr. 1556 af 21/12/2010 13.
3/21 lerne alligevel. Det følger således af Udbudsdirektivets artikel 37, at myndigheder kan offentliggøre en udbudsbekendtgørelse vedrørende en kontrakt, som ikke er omfattet af direktivets bestemmelser om obligatorisk offentliggørelse. En sådan beslutning kan i givet fald skyldes overvejelser af kommerciel karakter såsom, at muligheden for at opnå en fordelagtig pris øges, såfremt der gennemføres en samlet konkurrenceudsættelse i henhold til udbudsreglerne. 1. Myndighedens eget køb af elektricitet Elektricitet skal betragtes som en vare omfattet af Udbudsdirektivets art. 1, stk. 2, litra c). Såfremt en ordregivende myndighed eller en central indkøbsorganisation på den ordregivende myndigheds vegne indgår en kontrakt om køb af elektricitet, der overstiger Udbudsdirektivets 2 tærskelværdi, er der således som udgangspunkt tale om indgåelsen af en kontrakt omfattet af Udbudsdirektivets almindelige procedureregler. Ved kontraktindgåelsen skal myndigheden således som udgangspunkt gennemføre et offentligt eller et begrænset udbud. Såfremt kontraktværdien er under Udbudsdirektivets tærskelværdi men over 500.000 kr., vil kontraktindgåelsen være omfattet af Tilbudslovens 3 annonceringspligt. Bestemmelsen i Udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c) giver imidlertid ordregivende myndigheder mulighed for at indkøbe varer, der noteres og købes på en varebørs i henhold til proceduren udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Denne procedure adskiller sig fra både et offentligt og et begrænset udbud og fra et udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse. Udbuddet skal således ikke offentliggøres efter udbudsdirektivets regler. Herudover gælder der ikke krav om, at man skal give et vist mindste antal leverandører mulighed for at give bud. Man kan således gå direkte i forhandling med en enkelt leverandør, og kan dermed reelt undlade at foretage et udbud. Bestemmelsen har følgende ordlyd: De ordregivende myndigheder kan indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i følgende tilfælde: 2) For så vidt angår offentlige vareindkøbskontrakter: c) når der er tale om varer, der noteres og købes på en varebørs. Ligeledes følger det af Tilbudslovens 15 c, stk. 2, at annonceringspligten ikke gælder de tilfælde, der fremgår af Udbudsdirektivets artikel 31. 2 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv Nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. Direktivet er implementeret i dansk ret ved BKG nr. 937 af 16. september 2004. 3 Lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter, jf. LBK nr. 1410 af 07/12/2007.
4/21 En kontrakt om køb af elektricitet på en varebørs, der er under Udbudsdirektivets tærskelværdi, men over Tilbudslovens beløbsgrænse på 500.000 kr., er dermed heller ikke omfattet af Tilbudslovens annonceringspligt. Såfremt en ordregivende myndighed foretager et køb af elektricitet på en varebørs, er myndigheden således hverken forpligtet til at foretage et EU-udbud eller en annoncering efter Tilbudsloven uanset værdien af dette køb 4. Muligheden for i henhold til udbudsreglerne at undlade at foretage et udbud, når købet foretages på en varebørs, har særlig relevans i forbindelse med køb af elektricitet på Nord Pool Spot AS (i det følgende Nord Pool ) 5. En betydelig del af den elektricitet, der produceres i Danmark, Norge, Sverige og Finland, handles på Nord Pool. Nord Pool er den centrale nordiske markedsplads for engroshandel med elektricitet. Nord Pool driver en elbørs med 2 markedspladser: Elspot: Et marked for fysisk elektricitet til levering i næste driftsdøgn. Elbas: Et kontinuerligt marked for fysisk elektricitet, hvor der handles indtil én time før driftstimen begynder, hvor aktørerne kan foretage justeringer i deres handler. Herudover drev Nord Pool tidligere markedspladsen Eltermin, der er et finansielt marked, hvor der handles med finansielle kontrakter (CfD og futures) til sikring mod prisudsving ved handel med elektricitet. Denne markedsplads drives nu af NASDAQ 6. 4 Jf. pkt. 2.14 i KOMMISSIONENS FORTOLKNINGSMEDDELELSE om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (2006/C 179/02). Her anfører Kommissionen, at udbudsdirektiverne indeholder særlige undtagelser, som på visse betingelser tillader anvendelse af procedurer uden forudgående udbudsbekendtgørelse (i Udbudsdirektivet er disse undtagelser angivet i art. 31). Kommissionen anfører, at disse undtagelser også kan anvendes i forhold til kontrakter, der ikke er omfattet af direktiverne. Dette vil være tilfældet såfremt en kontrakts værdi ligger under tærskelværdien for Udbudsdirektivets anvendelsesområde. Ordregivere kan derfor indgå sådanne kontrakter uden forudgående offentliggørelse af en bekendtgørelse, forudsat at betingelserne for en af de i direktivet fastsatte undtagelser er opfyldt. 5 I det følgende tages der udgangspunkt i køb af elektricitet på Nord Pool. Køb af elektricitet på andre varebørser vil dog også potentielt være undtaget udbudsreglerne i medfør af Udbudsdirektivets artikel 31 og Tilbudslovens 15 c, stk. 2. 6 NASDAQ OMX Oslo ASA er en råvare derivat børs, som er autoriseret af det norske finansministerium og er under opsyn af det norske finanstilsyn. NASDAQ børsen er verdens største børs for el derivater med 360 medlemmer fra 18 lande, jf. nærmere http://www.nasdaqomxcommodities.com/about/.
5/21 En myndigheds køb af elektricitet på Nord Pool kan illustreres på følgende måde: Myndighed Køb Nord Pool Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at Nord Pool er en varebørs i Udbudsdirektivets forstand 7. Myndighedens rolle i forbindelse med et eget køb af elektricitet på Nord Pool kan teoretisk antage forskellig karakter. Myndigheden kan således selv være aktør på Nord Pool eller alternativt være såkaldt clearingkunde: Såfremt myndigheden selv er aktør på Nord Pool faktureres myndigheden dagligt for dennes forbrug af Nord Pool. Myndigheden vil i denne situation selv skulle være balanceansvarlig 8 over for Energinet.dk og afregne ubalance direkte med Energinet.dk. Såfremt myndigheden er clearingkunde på Nord Pool faktureres myndigheden ligeledes dagligt for dennes forbrug af Nord Pool. I denne situation vil en særlig balanceansvarlig (typisk en mægler) skulle håndtere balancen over for Energinet.dk. I begge situationer vil der være indgået aftaler direkte mellem myndigheden og Nord Pool. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at myndigheden i begge tilfælde foretager købet af elektricitet på Nord Pool, og at myndigheden dermed i medfør af Udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c) reelt kan undlade at foretage et EU-udbud eller en annoncering efter Tilbudsloven uanset værdien af købet. Det er imidlertid oplyst for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at disse fremgangsmåder ikke anvendes af de danske myndigheder men kun af ganske få industrielle virksomheder med stort elforbrug. I stedet anvendes en fremgangsmåde, hvor myndigheden køber elektricitet på Nord Pool via et el-handelsselskab. Nedenfor er dette forhold nærmere behandlet. 7 Jf. ligeledes vejledende Konkurrencestyrelsens udtalelse af 10. april 2002. 8 Ved balanceansvar forstås, at man er økonomisk ansvarlig over for Energinet.dk for forskellen mellem den handlede el (det forventede forbrug/forventede produktion) og det faktiske forbrug/den faktiske produktion time for time. Balanceansvaret er bl.a. ensbetydende med, at de balanceansvarlige aktører hvert døgn indmelder en aktørplan til Energinet.dk samt afregner eventuelle ubalancer med Energinet.dk i henhold til gældende afregningsregler, jf. Energinet.dk s Forskrift C2: Balancemarkedet og balanceafregning : http://www.energinet.dk/sitecollectiondocuments/danske%20dokumenter/el/forskrift %20C2%20Balancemarkedet.pdf
6/21 2. Myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool via et elhandelsselskab En myndighed kan indgå en aftale om køb af elektricitet på Nord Pool på myndighedens vegne - i det følgende benævnt en formidlingsaftale - med et el-handelsselskab, der er akkrediteret til at handle elektricitet på Nord Pool. Dette køb kan illustreres på følgende måde: Myndighed Formidlingsaftale Elhandelsselskab Køb Nord Pool Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at en myndigheds indgåelse af en formidlingsaftale med et el-handelsselskab vil angå købet af elektricitet til en fast pris gældende for en nærmere angivet periode. For at opfylde formidlingsaftalen indkøber el-handelsselskabet herefter elektricitet på Nord Pool. El-handelsselskaberne kan imidlertid alene købe fysisk elektricitet på Nord Pool, som skal leveres i de enkelte timer i det følgende døgn. Det er således ikke muligt på Nord Pool at købe en bestemt mængde elektricitet til en fast pris i en længere periode. El-handelsselskaberne løber dermed en økonomisk risiko ved at indgå en fastprisaftale med myndigheden, samtidig med at el-handelsselskabet køber fysisk elektricitet til varierende priser i de enkelte timer. El-handelsselskaberne kan derfor vælge at afdække denne risiko ved indgåelsen af finansielle kontrakter på NASDAQ. Ved køb af en finansiel kontrakt kan el-handelsselskabet forsikre sine handler med elektricitet imod prisudsving eller spekulation i fremtidige priser. På det finansielle marked handles der således med risiko og ikke med elektricitet, da der ikke er knyttet vilkår om fysisk levering af elektricitet til de finansielle kontrakter. El-handelsselskabets behov for indgåelsen af en finansiel kontrakt er en afvejning af den risiko el-handelsselskabet påtager sig ved indgåelsen af formidlingsaftale om køb af elektricitet til en fast pris i en nærmere angiven periode. Det er således Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at den finansielle kontrakt alene angår el-handelsselskabet. Der sker således intet videresalg af den finansielle kontrakt til myndigheden. El-handelsselskaberne vil tage højde for omkostningerne ved at indgå finansielle kontrakter på NASDAQ ved fastlæggelsen af prisen på at levere ydelser i henhold til formidlingsaftalen. Desuden er formidlingsaftalen ensbetydende med, at el-handelsselskabet er balanceansvarlig over for Energinet.dk. For så vidt angår dette forhold er det ligeledes Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at elhandelsselskabet tager højde for risikoen ved at optræde som balancean-
7/21 svarlig på vegne af myndigheden ved fastlæggelsen af prisen på at levere ydelser i henhold til formidlingsaftalen. I forbindelse med et el-handelsselskabs køb af elektricitet på myndighedens vegne på Nord Pool er der dermed 2 forhold, der skal undersøges nærmere: 1. Formidlingsaftalen indebærer, at el-handelsselskabet foretager køb af elektricitet på Nord Pool på myndighedens vegne. Da udførelsen af selve købet på Nord Pool foretages af el-handelsselskabet og ikke af myndigheden selv, opstår spørgsmålet, om købet omfattes af Udbudsdirektivets almindelige procedureregler, jf. nærmere nedenfor i pkt. 2.1. 2. Formidlingsaftalen er ensbetydende med, at der indgås aftale om at el-handelsselskabet yder en tjenesteydelse bestående af at udføre købet af elektricitet på vegne af myndigheden. I det følgende benævnes denne tjenesteydelse formidlingsydelsen. Spørgsmålet er udførelsen af denne formidlingsydelse er omfattet af en udbudspligt, jf. nærmere nedenfor i pkt. 2.2 og pkt. 2.3. 2.1 El-handelsselskabets køb af elektricitet på Nord Pool på myndighedens vegne Ved vurdering af et el-handelsselskabs køb af elektricitet på Nord Pool, på myndighedens vegne, er det relevant at vurdere, om undtagelsen i Udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c), om udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse også her kan finde anvendelse. Anvendelsen forudsætter dels at myndigheden har ejendomsretten til den indkøbte elektricitet, dels at elektricitet er købt på en varebørs. Dette gennemgås i det følgende. 2.1.1. Ejerskabet til elektriciteten Da udførelsen af købet på Nord Pool foretages af el-handelsselskabet og ikke myndigheden selv, opstår spørgsmålet, hvordan elhandelsselskabets køb af elektricitet skal opfattes. Et el-handelsselskabs køb af elektricitet på Nord Pool på myndighedens vegne kan opfattes på 2 forskellige måder: At el-handelsselskabet ved købet skal betragtes som ejer af strømmen. At el-handelsselskabets ved købet ikke skal betragtes som ejer af strømmen. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens umiddelbare opfattelse, at anvendelsen af undtagelsesbestemmelsen i Udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c) forudsætter, at el-handelsselskabet ikke skal betragtes som ejer ved købet af elektriciteten på Nord Pool. Såfremt el-handelsselskabet ved købet skal betragtes som ejer af strømmen, er det styrelsens umiddelbare opfattelse, at myndighedens køb ikke er omfattet af art. 31, stk. 2, litra c). Der er i stedet tale om et køb af en vare hos el-handelsselskabet, der omfattes af Udbudsdirektivets almindelige procedureregler eller Tilbudslovens annonceringspligt alt afhængig af kontraktens værdi.
8/21 Hvorvidt køb af elektricitet via et el-handelsselskab omfattes af undtagelsesbestemmelsen i Udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c) afhænger således af en vurdering af el-handelsselskabets rolle. I forbindelse med denne vurdering kan forhold vedrørende producent/distributørtransaktionen samt de særlige karakteristika ved elektricitet inddrages. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens forståelse, at en myndighed, der indgår en aftale med et el-handelsselskab om køb af elektricitet på Nord Pool på myndighedens vegne, indgår en aftale om køb af en estimeret mængde strøm. El-handelsselskabet vil herefter foretage et køb på Nord Pool af myndighedens estimerede behov, og Nord Pool fakturerer el-handelsselskabet herfor. Aftalen vil ligeledes specificere, hvilken volumenfleksibilitet myndigheden har. Volumenfleksibilitet indebærer, at myndighedens forbrug kan overstige estimatet med en på forhånd fastsat procentdel. Eventuelle særlige betingelser for dette køb vil herefter følge af aftalen med el-handelsselskabet. Såfremt myndigheden bruger mere strøm end estimeret, skal den betale for dette merforbrug. Såfremt der bruges mindre strøm end estimeret, skal myndigheden ikke betale for det fulde estimat, men blot for den forbrugte strøm. Aftalen er således ensbetydende med, at myndigheden altid i sidste ende alene hæfter for det faktiske forbrug af elektricitet. Herudover adskiller elektricitet sig i forhold til andre fysiske varer. Elektricitet er således kendetegnet ved ikke at kunne lagres. En el-forbruger har dermed ikke mulighed for at flytte forbruget fx ved at indkøbe elektricitet i timer med lave priser og forbruge dette i timer med høje priser. Dette er ligeledes ensbetydende med, at et el-handelsselskab i forbindelse med et køb af elektricitet fx. på Nord Pool ikke lagrer den købte elektricitet og herefter videresælger den til kunder på et senere tidspunkt. Dette forhold tyder på, at el-handelsselskabet reelt alene er et finansielt bindeled mellem el-forbruger og el-producent og således ikke skal betragtes som ejer af den købte elektricitet. Det er yderligere Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens forståelse, at indgåelsen af en formidlingsaftale med et el-handelsselskab ikke er ensbetydende med, at el-handelsselskabet foretager køb på Nord Pool kunde for kunde. El-handelsselskabet foretager i stedet et køb af elektricitet til alle sine kunder under et på Nord Pool og afregner herefter med disse. Elhandelsselskabet foretager i denne forbindelse oftest købet af elektricitet i eget navn. At el-handelsselskabet oftest foretager købet i eget navn, er dog ikke nødvendigvis ensbetydende med, at el-handelsselskabet skal betragtes som ejer af den købte elektricitet.
9/21 I denne sammenhæng kan Kommissionsloven 9 fremhæves. Kommissionslovens 4, stk. 1, definerer et kommissionsforhold som følgende: Ved kommissionær forstås i denne lov den, som har påtaget sig det hverv at sælge eller købe varer, værdipapirer eller andet løsøre for en andens regning, men i eget navn. Den, for hvis regning salget eller købet skal ske, kaldes kommittent. I forbindelse med et el-handelsselskabs køb af elektricitet på Nord Pool på en myndigheds vegne, kan el-handelsselskabets rolle sammenholdes med (indkøbs)kommissionærens, og myndighedens med kommittentens. At kommissionæren (el-handelsselskabet) handler i eget navn indebærer, at kommissionæren (el-handelsselskabet) ved indgåelsen af aftalen med tredjemand optræder således, at han selv og ikke kommittenten (myndigheden) forpligtes overfor tredjemand. Af Kommissionslovens 53, stk. 2 fremgår følgende om ejendomsretten til det købte: Gods, som indkøbskommissionæren erhverver for kommittentens regning, er kommittentens ejendom. Overføres dette til en situation, hvor et el-handelsselskab foretager et køb af elektricitet på Nord Pool på en myndigheds vegne, kan dette udtrykkes på følgende måde: Elektricitet som el-handelsselskabet erhverver for myndighedens regning, er myndighedens ejendom. Det er dermed samlet set Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens umiddelbare opfattelse, at el-handelsselskabet køb af elektricitet på Nord Pool på myndighedens vegne ikke er ensbetydende med, at el-handelsselskabet ved købet skal betragtes som ejer af elektriciteten. El-handelsselskabets køb på myndighedens vegne kan således omfattes af art. 31, stk. 2, litra c), og kan dermed reelt undtages udbudspligten. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens anbefaling, at myndigheder der ønsker at sikre sig, at det klart fremgår, at ejendomsretten til den købte elektricitet fortsat er myndighedens, selvom el-handelsselskabet handler i eget navn, bør regulere dette i formidlingsaftalen. 2.1.2 Indkøbet foretages på en varebørs Det er ligeledes en forudsætning for anvendelsen af Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra c), at el-handelsselskabets køb af elektricitet på myndighedens vegne foretages på en varebørs. Det skyldes, at et køb af elektricitet som el-handelsselskabet på myndighedens vegne har foretaget andre steder end på en varebørs eksempelvis bilateralt hos en el- 9 Bekendtgørelse af lov om kommission, handelsagentur og handelsrejsende (Kommissionsloven), jf. lovbekendtgørelse nr. 636 af 15. september 1986 med de ændringer, der følger af lov nr. 271 af 2. maj 1990 og lov nr. 272 af 2. maj 1990 samt lov nr. 718 af 25. juni 2010.
10/21 producent som udgangspunkt vil være et køb af en vare der såfremt EU s tærskelværdi eller Tilbudslovens beløbsgrænse er overskredet er udbudspligtigt. Dette er ensbetydende med, at en myndighed, der ikke blot overskrider sit estimerede forbrug af elektricitet men også sin aftalte volumenfleksibilitet, ikke nødvendigvis blot kan foretage et direkte køb af yderligere elektricitet ved sit el-handelsselskab uden udbud. Såfremt elhandelsselskabet ikke kan foretage dette køb på Nord Pool, men eksempelvis må foretage købet bilateralt hos en el-producent, må myndigheden - alt efter den anslåede værdi af kontrakten - forholde sig til udbudsreglerne. Overskrider værdien af kontrakten EU s tærskelværdi eller Tilbudslovens beløbsgrænse skal kontrakten som udgangspunkt konkurrenceudsættes efter henholdsvis Udbudsdirektivet normale procedureregler eller i henhold til Tilbudsloven annonceringspligt afhængig af kontraktværdien. Er værdien af kontrakten under Tilbudslovens beløbsgrænse, må myndigheden vurdere, om aftalen med el-handelsselskabet i tilstrækkelig grad indvirker på det indre marked. Er dette tilfældet, vil kontraktindgåelsen være omfattet af traktatretlige principper, jf. nærmere nedenfor i afsnit 2.3. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at en myndighed, der ønsker at sikre sig, at forudsætningen om, at købet af elektricitet på myndighedens vegne foretages på en varebørs, er til stede i formidlingsaftalen bør tilkendegive, at det er et krav, at al køb af elektricitet på myndighedens vegne foretages på en varebørs såsom Nord Pool. Det skal bemærkes, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i forbindelse med udarbejdelsen af nærværende udtalelse ikke har foretaget en vurdering af, om el-handelsselskaberne i praksis kan opfylde dette krav. Det er i denne sammenhæng Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at et el-handelsselskab eksempelvis, men ikke udelukkende, vil kunne påvise, at kravet er opfyldt, såfremt el-handelsselskabets fordeling af køb foretaget på Nord Pool og bilateralt hos el-producenter modsvarer el-handelsselskabets forpligtelser i henhold til formidlingsaftalerne. Såfremt 70 pct. af et el-handelsselskabs køb af elektricitet skal foretages på vegne af myndigheder, der har betinget sig, at købet foretages på Nord Pool og de resterende 30 pct. skal foretages for andre kunder, der ikke har betinget sig dette, bør el-handelsselskabet således foretage minimum 70 pct. af sine køb på Nord Pool, mens den resterende mængde kan foretages bilateralt hos el-producenter. Ovenstående ændrer imidlertid ikke ved, at Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra c) indebærer, at et el-handelsselskab ved køb på Nord Pool på en myndigheds vegne kun kan opfylde den enkelte myndigheds behov i henhold til formidlingsaftalen. Dette er ensbetydende med, at de enkelte myndigheder kun kan få leveret elektricitet uden udbud i medfør af Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra c), der holder sig indenfor den af-
11/21 talte volumenfleksibilitet i de enkelte myndigheders formidlingsaftaler. Såfremt en myndighed har et behov for elektricitet, der ligger ud over den aftalte volumenfleksibilitet, kan el-handelsselskabet således ikke blot opfylde dette behov uden udbud i medfør af Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra c) med elektricitet, som selskabet har købt på Nord Pool på vegne af en anden ordregivende myndighed. Der skal i stedet foreligge en formidlingsaftale om køb af den pågældende elektricitet, som opfylder betingelserne om ejerskab, samt at den pågældende elektricitet er købt på Nord Pool. Det bemærkes, at såfremt en myndighed finder, at et indkøb kan foretages som et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, men ønsker at sikre sig imod, at kontrakten siden hen kan erklæres for uden virkning eller alternativt kan blive pålagt en økonomisk sanktion, kan offentliggøre en såkaldt bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed. Herudover afholdes en frivillig standstillperiode på 10 dage, inden kontrakten underskrives. I medfør af 4 og 18, stk. 3, nr. 2 i Håndhævelsesloven 10 betyder dette, at myndigheden sikrer sig mod at kontrakten senere kan erklæres for uden virkning eller pålægges en alternativ sanktion, hvis det senere viser sig, at kontrakten ikke kunne indgås efter proceduren udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Som nævnt ovenfor, er formidlingsaftalen ensbetydende med, at elhandelsselskabet udfører en formidlingsydelse i forbindelse med købet af elektricitet på Nord Pool. Under pkt. 2.2. og 2.3 er spørgsmålet om, hvorvidt denne formidlingsydelse er omfattet af udbudspligten nærmere behandlet. 2.2 El-handelsselskabets formidlingsydelse i forbindelse med køb af elektricitet på Nord Pool Et el-handelsselskab vil på myndighedens vegne foretage et køb af elektricitet på Nord Pool. Der skal derfor indledningsvist tages stilling til om den formidlingsydelse el-handelsselskabet yder i forbindelse med et køb på Nord Pool skal kategoriseres som en bilag II A eller bilag II B tjenesteydelse 11. Indgåelsen af en kontrakt om udførelsen af en bilag II A tjenesteydelse, der overstiger Udbudsdirektivets tærskelværdi, er i henhold til direktivets artikel 20 omfattet af direktivets procedureregler (artikel 23-55). Indgåel- 10 Lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.,jf. LOV nr. 492 af 12/05/2010, som ændret ved LOV nr. 1556 af 21/12/2010 13. 11 I Konkurrencestyrelsens vejledning til Udbudsdirektiverne fra 2006 er følgende angivet på s. 89 fsva. køb via mægler over Nord Pool: Hvis værdien af mæglerydelsen overstiger tærskelværdierne, skal denne tjenesteydelse i EU-udbud. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har således i vejledningen forudsat, at formidlingsydelsen skal kategoriseres som en bilag II A tjenesteydelse, og at ingen af undtagelserne i Udbudsdirektivet gør sig gældende.
12/21 sen af en kontrakt om udførelsen af en bilag II B tjenesteydelse, der overstiger Udbudsdirektivets tærskelværdi er i henhold til art. 21 imidlertid kun omfattet artikel 23 om brug af tekniske specifikationer samt artikel 35, stk. 4, efter hvilken den ordregivende myndighed skal offentliggøre en bekendtgørelse om tildeling af kontrakten. Herudover følger det af Tilbudslovens 15 a, stk. 1, nr. 2 og 3, at tjenesteydelseskontrakter omfattet af Udbudsdirektivets bilag II A og B, skal annonceres efter Tilbudslovens bestemmelser, hvis kontraktværdien overstiger 500.000 kr. I det følgende lægges det til grund, at el-handelsselskabets formidlingsydelse alene består i gennemførelsen af de handler på Nord Pool, som den ordregivende myndighed ønsker, og uden nogen form for rådgivning i øvrigt. CPC-nomenklaturen er bindende for klassificeringen af tjenesteydelser 12. Det er umiddelbart nærliggende at antage, at formidlingsydelsen bør klassificeres som generel mæglervirksomhed omfattet af CPC reference 87909, og dermed som en bilag II B ydelse 13. Styrelsen har imidlertid rettet henvendelse til Kommissionen for en vurdering af klassificeringen af tjenesteydelsen formidling af køb af elektricitet på Nordpool i henhold til CPC nomenklaturen 14. Kommissionen har i skrivelse af 9. februar 2010 samt i skrivelse af 23. februar 2010 oplyst, at det er Kommissionens opfattelse, at denne formidlingsydelse henhører under kode 81321 (Securities broking services) i CPC-nomenklaturen 15. Der er dermed tale om en tjenesteydelse, der er omfattet af bilag II A, kategori 6 (finansielle tjenesteydelser). Kommissionen begrunder dette med, at køb af elektricitet på Nord Pool skal betragtes som handel med et råvarederivat. 12 Dette fremgår af Udbudsdirektivets artikel 1, stk. 14 og note 1 i Udbudsdirektivets bilag II. Når ydelsen er klassificeret, evt. ved hjælp af CPC-nomenklaturen, skal den dog i udbudsbekendtgørelsen angives ved cifrene i CPV-nomenklaturen. CPC-nomenklaturen har således alene den funktion, at den er afgørende i tilfælde, hvor der er tvivl om klassificeringen. 13 I den forklarende note til CPC reference 87909 er følgende angivet: Services generally provided to businesses, not elsewhere classified, included here are business brokerage services, appraisal services other than for real estate, secretarial services, demonstration and exhibition services, etc. Herudover bemærkes, at en umiddelbar forståelse af CPC referencerne 81321, 81329, 81322 og 81323 ikke omfatter køb af elektricitet. 14 Jf. Konkurrencestyrelsens vejledende udtalelse af 5. marts 2010. 15 Kommissionen henviser i den forbindelse til, at nyere versioner af CPC nomenklaturen (CPC Ver.2 og CPC ver.1.1) laver en korrespondance mellem kode 71522 (Commodity brokerage services) og kode 81321 (Securities broking services) i CPCprovnomenklaturen. Dette er ensbetydende med, at termen securities brokerage services også omfatter commodities brokerage services.
13/21 Lægges Kommissionens holdning om kategoriseringen af formidlingsydelsen til grund, skal den formidlingsydelse, der udføres i forbindelse med et køb på Nord Pool, uafhængigt af om købet foretages på Elspot eller Elbas, kategoriseres under CPC kode 81321 (Securities broking services) og dermed som en bilag II A tjenesteydelse. Dermed er indgåelsen af en kontrakt om formidling af køb af elektricitet på Nord Pool, der overstiger Udbudsdirektivets tærskelværdi, som udgangspunkt omfattet af Udbudsdirektivets procedureregler. Såfremt værdien er under Udbudsdirektivets tærskelværdi, men over Tilbudslovens beløbsgrænse på 500.000 kr. omfattes kontraktindgåelsen af Tilbudslovens annonceringspligt. Det er imidlertid spørgsmålet, om formidlingsydelsen kan undtages udbudspligten i medfør af Udbudsdirektivets artikel 16, litra d). 2.3 Kan formidlingsydelsen undtages udbudspligten i medfør af artikel 16, litra d)? Udbudspligten efter Udbudsdirektivet gælder ikke for de særlige kontrakter, som er undtaget i medfør af direktivets afsnit II, kapitel II, afdeling 3. Til disse særlige kontrakter hører i henhold til artikel 16, litra d), kontrakter: om finansielle tjenesteydelser vedrørende emission, køb, salg og overførsel af værdipapirer eller andre finansielle instrumenter, navnlig transaktioner med henblik på den ordregivende myndigheds penge- eller kapitalanskaffelse samt tjenesteydelser leveret af centralbanker. For så vidt angår formidlingsydelsen har Kommissionen tilkendegivet, at Kommissionen ikke er bekendt med relevante juridiske fortolkningsbidrag eller vejledning, der kan anvendes ved besvarelsen af, om formidlingsydelsen vil være omfattet af artikel 16, litra d). Herudover har Kommissionen tilkendegivet, at den i mangel af detaljerede oplysninger om den pågældende tjenesteydelse ikke har en mening om spørgsmålet. Kommissionen bemærker dog, at det ikke kan udelukkes, at den omhandlede ydelse vil være omfattet af artikel 16, litra d). Kommissionen bemærker, at direktiv 2004/39/EF kan have relevans og henviser i øvrigt til, at indholdet af den konkrete tjenesteydelse må vurderes, ligesom de nationale myndigheders fremgangsmåde i forbindelse med implementeringen af artikel 16, litra d), kan inddrages. Kommissionen vil ikke udelukke, at de beskrevne commodity brokerage services behandles på samme måde som finansielle tjenesteydelser vedrørende værdipapirer eller andre finansielle instrumenter, jf. Udbudsdirektivets artikel 16, litra d). Som anført ovenfor begrunder Kommissionens kategoriseringen af formidlingsydelsen som bilag II A tjenesteydelse med, at køb af elektricitet på Nord Pool skal betragtes som handel med et råvarederivat. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i den forbindelse noteret sig, at råvare-
14/21 derivater betragtes som finansielle instrumenter i Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 2004/39/EC om markedet for finansielle instrumenter m.v., jf. direktivets bilag I, afsnit C, nr. 5. I medfør heraf er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at udførelsen af en tjenesteydelse, der består i køb af elektricitet på Nord Pool kan karakteriseres som en finansiel tjenesteydelse om køb af et finansielt instrument. Artikel 16, litra d) er ikke udtømmende. Bestemmelsen vedrører således navnlig transaktioner med henblik på den ordregivende myndigheds penge- eller kapitalanskaffelse samt tjenesteydelser leveret af centralbanker [Styrelsens understregning]. Det er således Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens holdning, at en ordregivende myndigheds aftale med et el-handelsselskab om at foretage et køb af elektricitet på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne, kan undtages Udbudsdirektivets anvendelsesområde i medfør af direktivets artikel 16, litra d). Det bemærkes, at aftalen ligeledes ikke vil være omfattet af Tilbudslovens annonceringspligt, jf. Tilbudslovens 15, a stk. 3. Det fremgår imidlertid af EU-Domstolens praksis, at traktatens bestemmelser om det indre marked også finder anvendelse på kontrakter, der ligger uden for udbudsdirektivernes anvendelsesområde. EU-Domstolen har således udtrykkeligt fastslået, at selv om visse kontrakter er udelukket fra anvendelsesområdet for EF-direktiverne vedrørende offentlige kontrakter, er de ordregivende myndigheder, der indgår dem, dog forpligtet til at overholde traktatens grundlæggende regler 16. EU-Domstolen har således udviklet en række grundlæggende normer for tildeling af offentlige kontrakter, som er direkte afledt traktatens regler og principper. Principperne om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet indebærer en gennemsigtighedsforpligtelse, der i henhold til EU-Domstolens praksis består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske 17 [styrelsens fremhævning]. En ordregivende myndigheds aftale med et el-handelsselskab om at udføre køb af elektricitet på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne er således potentielt omfattet af et krav om passende grad af offentlighed. Imidlertid finder de normer, der er afledt af traktaten, kun anvendelse på kontrakttildelinger, som i tilstrækkelig grad indvirker på det indre mar- 16 Jf. sag C-59/00 Bent Mousten Vestergaard, præmis 20. 17 Jf. sag C-324/98, Telaustria, præmis 62, og sag C-458/03, Parking Brixen, præmis 49.
15/21 ked. I den forbindelse har EU-Domstolen i enkelte tilfælde vurderet, at økonomiske operatører i andre medlemsstater ikke vil være interesseret i kontrakttildelingen på grund af særlige omstændigheder, som f.eks. en meget begrænset økonomisk betydning. I så fald må virkningerne for de omhandlede grundlæggende friheder [ ] betragtes som for usikre og for indirekte til at berettige anvendelsen af normer afledt af den primære fællesskabsret 18. Som angivet på s. 34 i bemærkningerne til lovforslag L 152 (Forslag til lov om ændring af konkurrenceloven, retsplejeloven, lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren og lov om Klagenævnet for Udbud), bidrager annonceringspligten til at udmønte traktatens krav om gennemsigtighed. Yderligere er følgende angivet: Ved indkøb under 500.000 kr. skal ordregiver fra sag til sag vurdere, hvorvidt kontrakten har en sådan karakter og relevans for det indre marked, at der skal gennemføres en annoncering for at imødekomme de EU-retlige krav. Når denne vurdering foretages, kan der bl.a. lægges vægt på forhold som kontraktens genstand, markedets størrelse og struktur, handelspraksis samt leveringssted. 19 I forbindelse med indgåelsen af en aftale med et el-handelsselskab om at foretage køb af elektricitet på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne, bærer den enkelte myndighed således selv ansvaret for at vurdere, om denne kontrakttildeling vil kunne interessere økonomiske aktører i andre medlemsstater. Hvis det efter en samlet vurdering konkluderes, at aftalen ikke har betydning for det indre marked, er der således ingen forpligtelse til at sikre en passende grad af offentlighed. Såfremt det vurderes, at aftalen har betydning for det indre marked, skal myndigheden sikre en passende grad af offentlighed ved fx at foretage en annoncering. I forbindelse med denne vurdering har kontraktens anslåede værdi betydning. For så vidt angår beregningen af formidlingsaftalens anslåede værdi skal Udbudsdirektivets artikel 9, stk. 8, litra a) fremhæves. Denne bestemmelse fastsætter, at der ved beregningen af den anslåede værdi af specifikke tjenesteydelseskontrakter skal tages hensyn til følgende: 18 Jf. sag C-231/03, Coname, præmis 20. 19 Jf. ligeledes pkt. 1.3 i KOMMISSIONENS FORTOLKNINGSMEDDELELSE om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (2006/C 179/02). Her angiver Kommissionen, at vurderingen af, om en påtænkt kontrakttildeling vil kunne interessere økonomiske aktører i andre medlemsstater skal afgøres på grundlag af en evaluering af de omstændigheder, der gør sig gældende i det enkelte tilfælde, som f.eks. kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis osv.), samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres.
16/21 Forsikringstjenesteydelser: den præmie, der skal betales, og andre former for vederlag. Banktjenesteydelser og andre finansielle tjenesteydelser: honorarer, provisioner og renter samt andre former for vederlag. Værdien af en anskaffelse skal således beregnes ud fra det vederlag, som ydes tjenesteyderen, og ikke ud fra den værdi, som anskaffelsen eller genstanden for tjenesteydelserne har for ordregiveren som f.eks. lånets værdi eller værdien af det forsikrede 20. Formidlingsydelsen karakteriseres som nævnt ovenfor, som en finansiel tjenesteydelse om køb af et finansielt instrument. Formidlingsaftalens anslåede værdi skal således opgøres til værdien af det tillæg til prisen for købet af selve elektriciteten som skal ydes til el-handelsselskabet. Værdien af dette tillæg dækker - udover el-handelsselskabets mulige avance - el-handelsselskabets omkostninger ved køb af elektricitet på Nord Pool dvs. kredittillæg og handelsomkostninger. Tillægget dækker også det såkaldte profiltillæg, der er et udtryk for den enkelte myndigheds risikoprofil. El-handelsselskabets risiko ved at indgå en aftale om køb af elektricitet på Nord Pool på en myndigheds vegne vil være afspejlet i værdien af tillægget. El-handelsselskabets risiko er således højere, såfremt myndigheden har mange målere og et ønske om stor volumenfleksibilitet, end såfremt myndigheden har få målere og et ønske om lille volumenfleksibilitet. Desuden vil el-handelsselskabet søge at få dækket de omkostninger, der følger af at være balanceansvarlig på vegne af myndigheden. El-handelsselskabet vil endelig søge, at få dækket de omkostninger selskabet har i forbindelse med køb af en finansiel kontrakt på NASDAQ for at afdække risikoen ved indgåelsen af en fastprisaftale med myndigheden. Det skal bemærkes, at anvendelsen af art. 9, stk. 8, litra a) ikke indebærer, at andre af direktivets bestemmelser om beregningen af kontraktværdi ikke finder anvendelse. Således skal eksempelvis også art. 9, stk. 7 om successive kontrakter overvejes og evt. inddrages selvom art. 9, stk. 8, litra a) finder anvendelse. Ordregivende myndigheder har således - foruden eventuelt en forpligtelse til at overholde de traktatretlige principper - grundlæggende en interesse i, at der skabes en konkurrence om udførelsen af formidlingsydelsen, således at el-handelsselskabets tillæg bliver så småt som muligt. I den forbindelse har myndigheden bl.a. mulighed for at annoncere og dermed skabe konkurrence og offentlighed om opgaven via en webauktion, jf. nærmere nedenfor. 20 Jf. ligeledes EU s udbudsdirektiver med kommentarer, Michael Steinicke og Lise Groesmeyer, s. 596.
17/21 3. Myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool ved brug af en web-auktion Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens forståelse, at auktionshuset Get Through Power ApS (herefter GTP ) er den eneste leverandør af web-aktionsydelser i forbindelse med myndigheders køb af elektricitet i Danmark. Der tages derfor i det følgende udgangspunkt i de oplysninger, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har modtaget vedrørende GTPs forretningsmodel. GTP er et web-auktionshus, der på vegne af ordregivende myndigheder kan gennemføre en konkurrence om, at hvem der på vegne af myndigheden skal foretage myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool. Ved brug af web-auktionshusets ydelser forudsætter de ordregivende myndigheders køb af elektricitet således indgåelsen af 2 separate aftaler: En aftale mellem den ordregivende myndighed og GTP om - på myndighedens vegne - at gennemføre en konkurrence om, at foretage køb af elektricitet på Nord Pool på vegne af myndigheden (auktionsaftalen). En aftale mellem den ordregivende myndighed og et elhandelsselskab om på vegne af myndigheden, at foretage køb af elektricitet på Nord Pool (formidlingsaftalen). Dette kan illustreres på følgende måde: Webauktion Myndighed Formidlingsaftale Auktionsaftale Elhandelsselskab Køb Nord Pool GTP 3.1. Auktionsaftalen Auktionsaftalen er en aftale om, at GTP på vegne af myndigheden gennemfører en konkurrence en web-auktion - om, hvem der skal købe elektricitet på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne. De selskaber, der har interesse i at udføre denne ydelse, konkurrerer med hinanden på web-auktionen. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens umiddelbare vurdering, at en sådan auktionsydelse skal klassificeres under CPC reference 91149
18/21 (Other general services for the government n.e.c.) 21. CPC-reference 91149 henhører under kategori 27 i Udbudsdirektivets bilag II B, og der er derfor tale om udførelsen af en bilag II B-ydelse omfattet af direktivets art. 21. Den anslåede værdi af udførelsen af auktionsydelsen vil således afgøre om den ordregivende myndighed i forbindelse med indgåelsen af en auktionsaftale skal overholde Udbudsdirektivets art. 23 og 35, stk. 4, Tilbudslovens annonceringspligt eller blot traktatretlige principper om bl.a. gennemsigtighed, ligebehandling og proportionalitet. Som nævnt ovenfor finder de traktatretlige principper kun anvendelse på kontrakttildelinger, som i tilstrækkelig grad indvirker på det indre marked. Hvis kontrakten f.eks. alene har en meget begrænset økonomisk betydning kan en ordregivende myndighed således gå ud fra, at økonomiske operatører i andre medlemsstater ikke vil være interesseret i kontrakttildelingen. Auktionshusets web-auktion indebærer, at det selskab, der har afgivet det bedste tilbud på auktionen tildeles opgaven om at udføre købet af elektricitet på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne. Der indgås således også i denne sammenhæng en formidlingsaftale mellem myndigheden og el-handelsselskabet om udførelsen af denne ydelse, jf. nærmere nedenfor. 3.2. Formidlingsaftalen Som anført ovenfor i afsnit 2.1, er det styrelsens umiddelbare opfattelse, at et el-handelsselskabs køb af elektricitet på Nord Pool på myndighedens vegne kan omfattes af art. 31, stk. 2, litra c), og dermed reelt undtages udbudspligten. Det er yderligere anført, at et køb af elektricitet, som et el-handelsselskab på myndighedens vegne har foretaget andre steder end på en varebørs, eksempelvis bilateralt hos en el-producent, som udgangspunkt vil være et køb af en vare, der er udbudspligtig efter Udbudsdirektivets almindelige procedureregler eller Tilbudslovens annonceringspligt, forudsat at EU s tærskelværdi eller Tilbudslovens beløbsgrænse er overskredet. Det er til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyst, at GTPs forretningsmodel indebærer, at indgåelsen af formidlingsaftalen med elhandelsselskabet vil være ensbetydende med, at el-handelsselskabet køber elektricitet på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne 21 Public administrative services for general affairs of the government. Included are administrative, operational and support services for overall general affairs, such as centralized supply and purchasing operations, maintenance and storage of government records and archives, operation of government owned or occupied buildings, government operated printing offices and other general affairs not connected with a specific function. [Styrelsens understregning]
19/21 uden rådgivning af myndigheden. Det er yderligere oplyst, at elhandelsselskabet i forbindelse med købet optræder som befuldmægtiget for myndigheden, og at købet på Nord Pool vil omfatte et køb af 1 eller 2 års forbrug af elektricitet til en noteret terminspris, der skal gennemføres umiddelbart efter tildeling af formidlingsaftalen. For så vidt angår el-handelsselskabets køb af elektricitet lægger Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen på baggrund af disse oplysninger til grund, at el-handelsselskabet alene udfører en formidlingsydelse, der består i købet af elektricitet på varebørsen Nord Pool på vegne af den ordregivende myndighed. Som følge af, at el-handelsselskabet i forbindelse med købet optræder som befuldmægtiget for myndigheden, lægges det herudover til grund, at ejendomsretten til den købte elektricitet er myndighedens selvom el-handelsselskabet måtte foretage købet i eget navn. På baggrund af disse oplysninger, er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at købet opfylder forudsætningerne for anvendelsen af art. 31, stk. 2 litra c) dvs. dels, at myndigheden ejer den elektricitet, som el-handelsselskabet køber for myndigheden, dels at indkøbet sker på en varebørs såsom Nord Pool. Købet er dermed reelt undtaget udbudspligten i medfør af art. 31, stk. stk. 2, litra c). For så vidt angår udførelsen af selve formidlingsydelsen er det som fremhævet ovenfor i afsnit 2.3 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at udførelsen heraf kan betragtes som undtaget kravet om udbud i medfør af Udbudsdirektivets art. 16, litra d). Herefter er det potentielt alene traktatretlige principper, der finder anvendelse i forbindelse med indgåelsen af formidlingsaftalen. Om principperne bag web-auktionen er det oplyst, at Formidlingsydelsen udbydes ved afholdelse af webauktion i henhold til bestemmelserne i Tilbudslovens afsnit 2.. Det er på baggrund af disse oplysninger Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at GTP s web-auktion er i overensstemmelse med Tilbudslovens annonceringspligt, og at de traktatretlige principper dermed er overholdt i forbindelse med indgåelsen af formidlingsaftalen. 4. Sammenfatning Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at elektricitet skal betragtes som en vare. Såfremt en ordregivende myndighed indgår en kontrakt om køb af elektricitet, der overstiger Udbudsdirektivets tærskelværdi, er der således som udgangspunkt tale om indgåelsen af en kontrakt omfattet af Udbudsdirektivets almindelige procedureregler. Er værdien af kontrakt under Udbudsdirektivets tærskelværdi men over 500.000 kr., vil kontraktindgåelsen være omfattet af Tilbudslovens annonceringspligt. Det er herudover sammenfattende Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens umiddelbare opfattelse:
20/21 Om myndighedens eget køb af elektricitet på Nord Pool: At en ordregivende myndighed, der selv foretager et køb af elektricitet på Nord Pool, ikke er forpligtet til at foretage et EU-udbud eller en annoncering efter Tilbudsloven uanset værdien af dette køb. Et sådant køb kan indgås uden udbud i medfør af Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra c). Om myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool via et elhandelsselskab: At el-handelsselskabet kan købe el på vegne af den ordregivende myndighed på Nord Pool, uden at el-handelsselskabet skal betragtes som ejer af elektriciteten. El-handelsselskabets køb på myndighedens vegne på Nord Pool kan dermed omfattes af art. 31, stk. 2, litra c), og kan dermed reelt undtages udbudspligten. Forudsætningen for anvendelsen af art. 31, stk. 2, litra c), er dels, at myndigheden ejer den elektricitet, som el-handelsselskabet køber for myndigheden, dels at indkøbet sker på en varebørs såsom Nord Pool. Som følge heraf bør myndigheder, der ønsker at sikre sig, at det klart fremgår, at ejendomsretten til den købte elektricitet fortsat er myndighedens selvom el-handelsselskabet handler i eget navn, regulere dette i formidlingsaftalen. Herudover bør myndigheden stille som krav i formidlingsaftalen, at al køb af elektricitet på myndighedens vegne foretages på en varebørs såsom Nord Pool. At et køb af elektricitet som et el-handelsselskab på myndighedens vegne har foretaget andre steder end på en varebørs eksempelvis bilateralt hos en el-producent som udgangspunkt vil være et køb af en vare der er udbudspligtig, forudsat at EU s tærskelværdi eller Tilbudslovens beløbsgrænse er overskredet. At de enkelte myndigheder kun kan få leveret elektricitet uden udbud i medfør af Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra c), der holder sig indenfor den aftalte volumenfleksibilitet i de enkelte myndigheders formidlingsaftaler. Som følge heraf skal også køb uden for den aftalte volumenfleksibilitet købes på Nord Pool ved særskilt aftale, som opfylder betingelserne om ejerskab til elektriciteten for at være omfattet af art. 31, stk. 2, litra c). At den formidlingsydelse et el-handelsselskab yder i forbindelse med et køb af elektricitet på Nord Pool i medfør af Udbudsdirektivets artikel 16, litra d), kan betragtes som undtaget Udbudsdirektivets anvendelsesområde. Formidlingsydelsen er dermed heller ikke omfattet af Tilbudslovens annonceringspligt, jf. Tilbudslovens 15, a stk. 3. Indgåelsen af en aftale om formidlingsydelsen er alene potentielt omfattet af traktatretlige principper, hvilket afhænger af en konkret vurdering. At en myndighed såfremt den finder, at et indkøb kan omfattes af art. 31, stk. 2, litra c), men ønsker at sikre sig imod, at kontrakten siden hen kan erklæres for uden virkning eller alternativt kan pålægges en økonomisk sanktion, kan offentliggøre en såkaldt bekendtgørelse