Indkøbsjura 2014 siden sidst Sune Troels Poulsen København den 18. juni 2014 Dias 1
Oversigt Generelt Færre klagesager Flere KFST vejledninger Domme i normalt antal Domme og kendelser udvalgte emner Profylaxe bekendtgørelse Grænseoverskridende interesse Konditionsmæssighed (supplerende oplysninger) Begrundelseskrav Horisontale samarbejdsaftaler in-house Servicelovens 112 Dias 2
Færre klagesager Antal klagesager 2004 2013 2004: 31 2005: 33 2006: 37 2007: 58 2008: 84 2009: 115 2010: 182 2011: 178 2012: 161 2013: 107 Klagenævnet for Udbuds årsberetning for 2013 Oversigt over principielle sager. Statistik over sager. Supplerende oversigt over praksis vedr. håndhævelse. Dias 3
Flere KFST vejledninger 2014 Sociale- og miljøhensyn Kontraktopfølgning Sortimentsudbud Funktionskrav Paradigmer for prækvalifikation af ansøgere samt tildeling af kontrakt 2013 Kontraktberegning Kontraktændringer Mulighederne for dialog ved udbud Evalueringsmodeller Køb af B-tjenesteydelser Klausuler om uddannelses- og praktikaftaler i forbindelse med udbud Dias 4
Danske domme 2014 VLD: Aalborg Kommune mod Dansk Halbyggeri A/S Lyngby: Rent A/S mod Rudersdal Kommune 2013 HD: Vestforbrænding mod DSV Transport A/S Svendborg: PH-Byg Faaborg A/S mod Faaborg Menighedsråd Nykøbing F.: Birket Autotransport ApS mod Lolland Kommune ØLD: Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet Dias 5
EU domme 2014 T-158/12, European Dynamics Belgium SA mfl. mod EMA T-644/13 R, Serco Belgium SA mfl. mod Kommissionen C-15/13, Datenlotsen Informationssysteme C-161/13, Idrodinamica Spurgo Velox mfl. 2013 T-339/10 og T-532/10, Cosepuri Soc. Coop. pa mod EFSA T-32/08, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen C-197/11 og C-203/11, Libert mfl. T-668/11, VIP Car Solutions SARL mod Europa-Parlamentet C-386/11, Piepenbrock C-100/12, Fastweb C-526/11, IDV C-94/12, Swm Construzioni og Mannochi Luigino C-336/12, Manova T-638/11, European Dynamics Belgium SA mfl. mod EMA T-424/12, Gaumina mod EIGE C-561/12, Nordecon og Rambøll T-165/12, European Dynamics Luxembourg SA mod Kommissionen Dias 6
Profylaxe bekendtgørelse ond tro Kendelse af 5. december 2011, Konica Henset til ordlyden af lov om håndhævelse af udbudsreglerne 4 og den EU-retlige baggrund i direktiv 2007/66/EF finder Klagenævnet, at den pågældende lovbemærkning ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Klagenævnet har derfor ikke taget stilling til, om indklagede har foretaget»åbenbart urigtig vurdering«af pligten til at afholde udbud efter udbudsdirektivet ved indgåelsen af kontrakten med Canon Business Center Nordsjælland uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse Dias 7
Profylaxe bekendtgørelse ond tro ØLD af 20. december 2013 Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet I forbindelse med ændringen i den indgåede aftale om anskaffelse af kontrolrumssoftware indrykkede Rigspolitiet en profylaksebekendtgørelse i EU-tidende. Forligsaftalen blev først underskrevet efter udløbet af standstill-perioden på 10 kalenderdage, og efter at Rigspolitiet havde afventet, hvorvidt Finn Frogne A/S klage til Klagenævnet for Udbud ville blive tillagt opsættende virkning. Finn Frogne nedlagde under landsretssagen påstand om, at aftalen skulle erklæres for uden virkning og bringes til ophør. Landsretten udtaler: Landsretten lægger efter bevisførelsen, herunder Peter Carpentiers forklaring og de udtalelser, som Kammeradvokaten afgav i forløbet til CFB, til grund, at CFB s vurdering af, at indgåelsen af bevisaftalen med Terma A/S var tilladt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i henhold til udbudsreglerne, ikke var en åbenbart urigtig vurdering. Dias 8
Profylaxe bekendtgørelse ond tro Generaladvokatens udtalelse i sag C-19/13 Fastweb Det italienske sikkerhedsministerium valgte uden at iværksætte et nyt udbud at tildele en kontrakt til Telecom Italia med henvisning til, at Telecom Italia var eneste økonomiske aktør, som kunne levere ydelsen. Den italienske domstol fandt, at kontrakten skulle annulleres, da det ikke var bevist, at kontrakten af tekniske årsager alene kunne tildeles den pågældende leverandør, men samtidig, at det ikke var muligt at erklære kontrakten for uden virkning, idet ordregiver havde indrykket en profylaksebekendtgørelse. Den italienske domstol forelagde et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen. Generaladvokatens forslag til afgørelse af 10. april 2014: Det er absolut nødvendigt, at klageorganet i vurderingen af, om ordregiver har foretaget en åbenbart urigtig vurdering, inddrager ordregivers adfærd (80). Det skal indgå i vurderingen af, om ordregiver har handlet i god tro og med den fornødne omsorg, da kontrakten blev indgået (80). I en situation hvor ordregiver har været i ond tro ved tildelingen, vil hverken retssikkerheden eller beskyttelsen af ordregivers berettigede forventninger kunne begrunde, at kontrakten skal opretholdes (83). Generaladvokatens samlede konklusion er dog mindre skarp. Dias 9
Grænseoverskridende interesse Kendelse af 6. marts 2014 G4S mod Region Syddanmark Generelt: Har kontrakten ikke klar grænseoverskridende interesse, er der ikke pligt til at annoncere efter de EU-retlige principper. Det er den ordregivende myndigheds ansvar at foretage vurderingen. Der må påvises mere end en blot teoretisk interesse. Der skal foretages en samlet vurdering af alle de konkrete omstændigheder, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis og lignende), samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Regionen havde foretaget denne vurdering; jf. et dateret arbejdsnotat. Konkret: Kontrakten kunne alene udføres ved fysisk tilstedeværelse i Danmark. Der var i betingelserne stillet et sagligt og proportionalt krav om, at de medarbejdere, der skulle udføre opgaven, kunne tale og forstå dansk. Der var stillet krav om, at sikkerhedsfunktionen skulle bemandes hele døgnet. Udøvelse af vagtvirksomhed i Danmark var betinget af en autorisation. Kontraktens varighed var 2 år, med mulighed for forlængelse i 2 år, men også med risiko for en kortere periode. Der forelå ikke oplysninger om, i hvilket omfang tilsvarende opgaver tidligere var tildelt udenlandske virksomheder. Konklusion: Kontrakten havde ikke en klar grænseoverskridende interesse. Dias 10
Konditionsmæssighed (supplerende oplysninger) Manova EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 Det afhænger af formuleringen i udbudsmaterialet, hvorvidt ordregiver skal afvise et mangelfuldt tilbud, eller må indhente supplerende oplysninger!!!! Klausulen: Tilbudsgivere, som ønsker at komme i betragtning, skal som grundlag for en vurdering af deres økonomiske og faglige kvalifikationer afgive følgende oplysninger og opfylde de nævnte mindstekrav:... 2) Fremlæggelse af ansøgers seneste balance såfremt ansøgeren er forpligtet til at udarbejde balance....«klagenævnet: Ordregiver handlede i strid med princippet om ligebehandling ved ikke at afvise tilbuddet men i stedet indhente de pågældende oplysninger. Østre landsret: Forelagde spørgsmål for EU-domstolen. EU-domstolen: Offentligt tilgængelige oplysninger kan indhentes. (39) Dette er dog ikke tilfældet, hvor ordregiver kræver oplysningen fremsendt i forbindelse med tilbuddet. (40) Ud fra en umiddelbar vurdering ser det ud til, at ordregiver kan indhente oplysningerne. (41) Dette er det op til den nationale domstol at afgøre!!!! (41) Sagen blev forligt: Klagenævnets kendelse står dermed fast. Dias 11
Konditionsmæssighed (supplerende oplysninger) Angivelserne i udbudsmaterialet kan være bindende! Hvad der skal stå på tilbudslistens forside, eller i bilagene. VL: Aalborg kommune mod Dansk Halbyggeri (11/12 2013) Udbuddet Udbud efter tilbudsloven. Tildelt efter laveste pris. Opførelse af ny hal, og samtidig nedtagning af eksisterende multibane. Prisen for genopførelse af multibanen skulle angives særskilt. Den samlede pris skulle overføres til tilbudslistens side 1. Tillægspriser blev ikke accepteret. Tilbudsgiver havde glemt at overføre prisen for genopførelse af multibanen til side 1. Klagenævnet Dette var ikke en åbenbar fejl, som undtagelsesvist kunne rettes af ordregiver. Fejlen indebar risiko for tilsidesættelse af princippet om ligebehandling, idet tilbudsgiver kunne vælge at tillægge prisen til sin tilbudssum. Tilbuddet indeholdt en tillægspris og var ikke konditionsmæssigt. Dias 12
Begrundelseskrav Kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Damasec IAG JV, kendelse af 1. april 2014 Europraphic Danmark A/S, kendelse af 2. maj 2014 Alle tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, skal have oplyst Navnet på den vindende tilbudsgiver. Det antagne tilbuds væsentligste karakteristika og relative fordele. Oplysningerne skal gives i forhold til hvert enkelt underkriterium. Formentlig også det vindende tilbuds pris, idet dette er en del af det antagne tilbuds karakteristika. Den anvendte evalueringsmodel, tildeling af point og grundlaget for tildeling af de enkelte point. Mangelfuld begrundelse/redegørelse Begrundelsen kan ikke føre til annullation af tildelingsbeslutningen. Begrundelsen har betydning for Klagenævnet for Udbuds prøvelse af den evaluering, som ordregiver har gennemført. Hvis ordregiver ikke evner at klargøre, hvorfor vinderen har vundet, bliver afgørelsen annulleret ud fra principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Dias 13
In-house Horisontale samarbejdsaftaler (IKA 2013) Hvis in-house, ikke udbudspligt. Tre betingelser skal være opfyldt: Kontrol, hovedparten, ikke privat deltagelse. Horisontale samarbejder er også undtaget Hamburg-dommen (sag C-480/06). Egentlig gensidigt samarbejde, om fælles public service mål, ikke privat deltagelse. Udførelseskontrakter er udbudspligtige EU-dom af 19/12-2012 i sag C-159/11, Lecce. KS udtalelse af 1/10-2012 om L90 s bortskaffelse af forbrændingsegnet affald. Dias 14
Horisontale samarbejdsaftaler in-house Sønderborg Affald A/S Affaldsregion Nord I/S (KLFU 10/2 2014) Samarbejdsaftale: Mulighed for undtagelse, hvis der oprettes et gensidigt samarbejde mellem offentlige enheder, der har til formål at sikre gennemførelsen af en fælles public service-opgave. Klagenævnet vurderede, at kontrakten var en ensidig udførelseskontrakt. Klagenævnet var ikke overbevist om, at der forelå et samarbejde, uanset aftalen var en overgangsordning, der forelå en flerhed af aftaler mellem de samme parter, og aftalen var et led i en forsøgsordning om et tilvejebringe en ny affaldsløsning. Kontrakten var uden virkning sanktion på 500.000 kr. Dias 15
Servicelovens 112 borgerens frie valg af hjælpemidler Stk. 1. Kommunalbestyrelsen skal yde støtte til hjælpemidler til personer med varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, når hjælpemidlet Stk. 2. Kommunalbestyrelsen kan bestemme, at et hjælpemiddel skal leveres af bestemte leverandører. Stk. 3. Ansøgeren kan vælge leverandør af hjælpemidler Kommunen indgår leverandør aftaler ReaMed mod Gribskov Kommune, kendelse af 13. december 2012. Kommunen modtager ydelsen, og kommunen betaler leverandøren. Der foreligger en gensidigt bebyrdende aftale. Indhentning af tilbud på leverandøraftaler er udbudspligtig. Kommunen indgår ikke leverandør aftaler Bandagist-Centret A/S mod Haderslev Kommune m.fl., kendelse af 21. august 2013. Støtte til borgeren udgør ikke en gensidigt bebyrdende aftale. Indhentning af tilbud til kontrol af støtten er ikke udbudspligtig. Dias 16
København den 18. juni 2014 Dias 17 IKA