Konference om opgaver for Søværnet og Marinehjemmeværnet Advokat Erik Kjær-Hansen
Søværnet udbyder en række maritime opgaver over de kommende år. Hvilke udbudsretlige muligheder og udfordringer giver det store og mindre virksomheder?
xx. Titel på skilleblad Program 01. Generelt om udbudsretten 02. Offentlig-privat samarbejde (OPS) 03. Konsortiesamarbejder 04. Underleverandøraftaler 05. Afslutning
01. Generelt om udbudsretten
xx. 01. Titel Generelt på skilleblad om udbudsretten Generelt om udbudsretten En advarsel! Udbudsretten er styret af EU-direktiver samt en omfattende dansk og EU-retlig praksis. Offentlige udbud er præget af en meget betydelig formalisme ikke mindst i Danmark. Det er væsentligt at være opmærksom på de detaljerede krav, der følger af udbudsmaterialet. Alle påkrævede oplysninger skal gives og alle bilag m.v. skal udfyldes for at et tilbud kan tages i betragtning. Attention to detail! Meget ofte er det ikke tilladt at afgive alternative tilbud. Tilbud tages i så fald kun i betragtning, hvis de vedrører løsningen som beskrevet af ordregiver. Det er muligt at stille spørgsmål undervejs i udbudsprocessen. Den mulighed bør bruges f.eks. for at teste en alternativ løsning på opgaven. Ved udformningen af tilbuddet er det væsentligt at være opmærksom på evalueringskriterierne hvis pris vægter tungt, vinder man ved at tilbyde en billig (og måske mindre god) løsning. Det er et stort arbejde at lave et godt og konditionsmæssigt tilbud Vigtigt at komme i gang i tide.
02. Offentlig-privat samarbejde (OPS)
02. Offentlig-privat samarbejde (OPS) Offentlig-privat samarbejde (OPS) Offentlig-privat samarbejde (OPS) er en samlet betegnelse for en række typer af samarbejde mellem offentlige myndigheder og private virksomheder. De mest almindelige typer af offentlig-privat samarbejde er: Klassisk offentlig-privat samarbejde Offentlig-privat partnerskab (OPP) Offentlig-privat innovationspartnerskaber (OPI)
02. Offentlig-privat samarbejde (OPS) Offentlig-privat samarbejde (OPS) Klassisk offentlig-privat samarbejde er den mest almindelige form for konkurrenceudsættelse. - Den offentlige myndighed sender en opgave i udbud ved at udarbejde et udbudsmateriale, der beskriver de krav, der stilles til løsningen af opgaven. - Herefter afgiver mulige leverandører tilbud på at løse opgaven. - Den offentlige myndighed tildeler opgaven til den leverandør, der har givet det bedste tilbud (enten efter kriteriet laveste pris eller økonomisk mest fordelagtige bud). - Formålet med at sende opgaver i udbud er at skabe konkurrence om opgaveløsningen og derved sikre den bedste opgaveløsning til prisen.
02. Offentlig-privat samarbejde (OPS) Offentlig-privat samarbejde (OPS) Offentlig-privat partnerskab (OPP) er typisk kendetegnet ved at projektering, etablering, drift og vedligeholdelse er samlet i én kontrakt mellem en offentlig myndighed og en leverandør: - Adskiller sig fra andre typer af offentlig-privat samarbejde ved at samle flere opgaver i et udbud. - OPP er især relevant i forbindelse med større bygge- og anlægsprojekter, herunder renoveringsprojekter. Det er ordregiver, der vælger, om OPP skal anvendes. - Et OPP-projekt kan indebære, at en myndighed udbyder det til en leverandør at renovere, drive og vedligeholde en bygning eller et aktiv, samt eventuelt finansiere renoveringsarbejdet. Kontrakten vil typisk løbe over 15-25 år og giver OPP-leverandøren væsentlige frihedsgrader. - Formålet med OPP-projekter er at sikre gode resultater over en længere periode. - Ikke alle renoveringsprojekter egner sig til OPP. OPP er rettet mod projekter, der kræver omfattende renovering, og hvor leverandøren har mulighed for selv at vælge mellem forskellige mulige løsninger.
02. Offentlig-privat samarbejde (OPS) Offentlig-privat samarbejde (OPS) Offentlig-privat innovationspartnerskaber (OPI) er en samarbejdsform, hvor offentlige myndigheder og private virksomheder går sammen om at udvikle nye innovative løsninger. I modsætning til andre former for offentlig-privat samarbejde kan relationen mellem deltagerne ikke karakteriseres som et aftager/leverandør-forhold med henblik på levering af en kendt løsning. I et OPI-samarbejde er deltagerne derimod udviklingspartnere, der sammen udvikler nye innovative løsninger på fælles definerede problemer. Udfordringer i OPI-samarbejder kan blandt andet være beskrivelsen af opgaven.
03. Konsortiesamarbejder
03. Konsortiesamarbejder Konsortiesamarbejder er udbredte i Danmark. Især på entreprise-området. Via et konsortium kan mindre virksomheder deltage i store projekter. Men hvordan forholder konkurrencereglerne sig til konsortier?
03. Konsortiesamarbejder Hvorfor anvendes konsortier? Udbud foretages for at sikre konkurrence om den udbudte opgave. Jo flere mulige bydere, jo større konkurrence. Nogle opgaver kan kun få, store virksomheder byde på. Konkurrencen er derfor begrænset. Mindre virksomheder kan samarbejde og pulje deres kompetencer i et konsortium. Konsortiet kan muliggøre, at virksomhederne i fællesskab kan byde på opgaven, fordi de tilsammen har de fornødne kompetencer. Det kan øge antallet af mulige bud og dermed konkurrencen. I et konsortium kan virksomhederne lægge deres tekniske, faglige og økonomiske formåen sammen og trække på hinanden ved udførelsen af den udbudte opgave. Relevant løsning for virksomheder, der er for små til at byde selv f.eks. hvis der stilles mindstekrav til tilbudsgivere størrelse eller økonomi. Relevant for virksomheder, der har forskellige kompetencer, hvis den udbudte opgave dækker flere faglige discipliner.
03. Konsortiesamarbejder Men Konsortier øger ikke altid konkurrencen. Konsortier kan føre til færre eller dyrere tilbud. Før etableringen af et konsortium skal virksomhederne derfor være opmærksomme på forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, som lægger begrænsninger på, hvornår virksomheder må samarbejde i konsortier. Overtrædelse af forbuddet er strafbart.
03. Konsortiesamarbejder To typer lovlige konsortier Type 1: De deltagende virksomheder ville ikke selv være i stand til individuelt at byde på opgaven. Virksomhederne var dermed reelt ikke konkurrenter i forhold til opgaven. F.eks. hvis virksomhederne er aktive inden for forskellige brancher. Eller hvis de er aktive inden for samme branche, men opgaven er for stor til, at hver af virksomhederne selv kunne løse den. Type 2: De deltagende virksomheder ville hver især kunne løse opgaven og er konkurrenter, men konsortiet medfører fordele, der opvejer de negative virkninger for konkurrencen. Konsortiet er som udgangspunkt konkurrencebegrænsende, men det falder inden for en fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.
03. Konsortiesamarbejder Ulovlige konsortier Der er tale om et ulovligt konsortium, hvis deltagerne i konsortiet hver især ville kunne klare opgaven (de er konkurrenter i forhold til opgaven), og samarbejdet ikke afføder fordele, som kan opveje de negative konsekvenser for konkurrencen. I denne situation antages samarbejdet mellem konkurrenterne at medføre, at antallet af mulige bud på opgaven mindskes, uden at der opnås andre fordele i stedet. Hvis udbuddet er opdelt i delaftaler, er det efter den seneste praksis fra Konkurrencerådet afgørende, om konsortiedeltagerne var i stand til at klare opgaverne på en af delaftalerne
03. Konsortiesamarbejder Antal deltagere i konsortiet Hvis der deltager flere virksomheder i konsortiet end nødvendigt for at klare opgaven, kan det begrænse konkurrencen, selvom ingen af deltagerne hver for sig kan løse opgaven. F.eks. hvis fire virksomheder danner et konsortium, og opgaven kun kræver tre af virksomhederne. Den fjerde virksomhed ville måske kunne være gået sammen med andre virksomheder. Det kunne have muliggjort et ekstra bud. Konsortiet blandt de fire virksomheder kan derfor have begrænset mængden af bud og dermed konkurrencen. Hvis den fjerde virksomhed ikke kunne gå sammen med andre, er konkurrencen ikke begrænset.
03. Konsortiesamarbejder Lovlige konsortier mellem konkurrenter Overblik Et konsortium bestående af konkurrenter (i forhold til opgaven) kan opfylde betingelserne for fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, hvis konsortiesamarbejdet: 1. Kan give et mere konkurrencedygtigt tilbud, end deltagerne kunne have givet hver for sig, og 2. Dette kommer forbrugerne til gode, og 3. Samarbejdet ikke går længere end nødvendigt for at nå dette mål, og 4. Deltagerne ikke får mulighed for at udelukke konkurrencen om de pågældende opgaver. Konkret vurdering, hvor man bl.a. ser på: - Markedsforholdene, - Virksomhedernes markedsandele, - Antallet af andre bud, - Samarbejdets art og - Den vare/ydelse, samarbejdet vedrører. Virksomhederne skal selv dokumentere, at betingelserne er opfyldt.
03. Konsortiesamarbejder Opsummering hvornår er konsortier lovlige? Deltagerne er ikke konkurrenter = Aftalen begrænser ikke konkurrencen Deltagerne er konkurrenter + Effektivitetsgevinster > Tab fra konkurrencebegrænsning Deltagerne er konkurrenter + Effektivitetsgevinster < Tab fra konkurrencebegrænsning Lovligt Lovligt Ulovligt
03. Konsortiesamarbejder Opsummering: Hvornår er konsortier lovlige? Deltagerne er konkurrenter og kan ikke dokumentere tilstrækkelige effektivitetsgevinster Deltagerne er konkurrenter men kan dokumentere tilstrækkelige effektivitetsgevinster Deltagerne er ikke konkurrenter (i forhold til opgaven)
04. Underleverandøraftaler
04. Underleverandøraftaler Underleverandøraftaler Kan mindre virksomheder deltage i store projekter, der udbydes af en offentlig myndighed, på andre måder end via et konsortium? Virksomheder kan inddrage én eller flere underleverandører til at løse afgrænsede dele af opgaven. Særligt relevant, når der er behov for en afgrænset specialviden, der kan leveres af en mindre virksomhed. Hvis en virksomhed ikke selv er i stand til at opfylde de krav, der stilles til løsningen af opgaven, kan virksomheden normalt inddrage en underleverandørs ressourcer og kompetencer, samt angive underleverandørens økonomiske eller faglige formåen til opfyldelse af de krav, der stilles til løsningen af opgaven. Ved anvendelse af en underleverandør skal virksomheden godtgøre, at de krav, som virksomheden ikke selv opfylder, opfyldes af underleverandøren, f.eks. ved en underleverandørerklæring om, at de relevante ressourcer stilles til rådighed.
04. Underleverandøraftaler Underleverandøraftaler Underleverandøraftaler vs. konsortiesamarbejde - En underleverandøraftale er kendetegnet ved, at én virksomhed er ansvarlig for løsningen af opgaven. I modsætning til et konsortium er det kun hovedleverandøren, der indgår kontrakt med den offentlige myndighed, og som er ansvarlig over for den offentlige myndighed. - Skaber behov for tilstrækkelig regulering af forholdet mellem hovedleverandør og underleverandører mest hensigtsmæssigt med back-to-back -aftaler inden for de enkelte områder. - En underleverandør vil normalt ikke være afskåret fra at være underleverandør for flere tilbudsgivere dermed begrænses konkurrencen ikke som tilfældet kan være ved konsortier.
05. Spørgsmål?
xx. 05. Titel Spørgsmål? på skilleblad Erik Kjær-Hansen Partner Uddannelse Møderet for Højesteret 2010 LL.M., Harvard Law School 2003 Advokat 2001 Cand.jur., Københavns Universitet 1998 Arbejdserfaring Partner, Gorrissen Federspiel siden 2015 Bruun & Hjejle 1996-2015 (partner fra 2007) Konstitueret landsdommer, Østre Landsret 2006 Forretningsområder EU- & Konkurrenceret CSR- & Compliance Kontakt ekh@gorrissenfederspiel.com D +45 33 41 41 36 M +45 30 18 87 27 www.gorrissenfederspiel.com
05. Spørgsmål? Her finder du os København H.C. Andersens Boulevard 12 1553 København V T 33 41 41 41 F 33 41 41 33 Aarhus Silkeborgvej 2 8000 Aarhus C T 86 20 75 00 F 86 20 75 99 Online www.gorrissenfederspiel.com contact@gorrissenfederspiel.com