D O M V.L. B Indledning

Transkript

1 D O M afsagt den 8. maj 2014 af Vestre Landsrets 4. afdeling (dommerne Linda Hangaard, Henrik Bjørnager Nielsen og Anne-Vibeke Dolleris (kst.)) i 1. instanssag V.L. B Thy-Mors Energi Service A/S (advokat Martin Christian Kruhl, Aarhus) mod FS Finans IV A/S (tidligere Fjordbank Mors af 2011 A/S) (advokat Rune Derno, København) Indledning Den 26. juni 2011 indgik Fjordbank Mors A/S i henhold til kapitel 4 b i lov om finansiel stabilitet (Bankpakke III) aftale med sagsøgte, FS Finans IV A/S, der er et datterselskab under Finansiel Stabilitet A/S, en betinget overdragelsesaftale, hvorefter bankens aktiver og en del af bankens passiver blev overdraget til FS Finans IV A/S. Overtagelsesdagen blev i aftalens punkt 3.2 fastsat til fredag den 24. juni 2011 kl Forud for den indgåede aftale havde sagsøgeren, Thy-Mors Energi Service A/S, i løbet af den 24. juni 2011 foretaget nettohævninger på i alt kr. på deres erhvervskreditkonto i banken, ligesom Thy- Mors Energi Service A/S den 24. juni 2011 om eftermiddagen havde forsøgt at overføre/hæve yderligere et beløb på 3 mio. kr. fra kontoen, hvilket af banken blev nægtet gennemført. Sagen drejer sig om, hvorvidt Fjordbank Mors A/S og FS Finans IV A/S ved den indgåede overdragelsesaftale har været berettiget til med virkning for bankens kreditorer, herunder indskydere og dermed med virkning for Thy-Mors Energi Service A/S at tillægge aftalen retsvirkninger fra et tidspunkt, der ligger forud for aftaletidspunktet den 26. juni 2011.

2 - 2 - Hvis dette ikke er tilfældet, drejer sagen sig endvidere om, hvorvidt Fjordbank Mors A/S den 24. juni 2011 var berettiget til at nægte Thy-Mors Energi Service A/S adgang til at hæve det anførte beløb på 3 mio. kr. på erhvervskreditkontoen, og om FS Finans IV A/S i benægtende fald er forpligtet til at dække Thy-Mors Energi Service A/S tab som følge heraf. Påstande mv. Thy-Mors Energi Service A/S har nedlagt påstand om, at FS Finans IV A/S dømmes til at betale ,71 kr., subsidiært ,71 kr. med tillæg af rente efter rentelovens 5, stk. 1, fra den 27. august FS Finans IV A/S har påstået frifindelse. Thy-Mors Energi Service A/S principale påstand er opgjort som forskellen mellem det beregnede tab i den situation, hvor opgørelsen af selskabets nettotilgodehavende i Fjordbank Mors A/S sker pr. 24. juni 2011 kl , og det beregnede tab i den situation, hvor opgørelsen af selskabets nettotilgodehavende i banken sker pr. 26. juni Den subsidiære påstand udgør Thy-Mors Energi Service A/S krav for det tilfælde, at tilbageholdelsen af beløbet på 3 mio. kr. måtte have været berettiget. Thy-Mors Energi Service A/S har vedrørende påstandene udarbejdet følgende opgørelser: Sagsøgers tab hvis opgørelse pr. den 24. juni 2011 kl Saldi pr. den 24. juni 2011, kl kr ,47 (-) Indskydergarantien (Euro ) kr ,00 Saldi efter fradrag af indskydergarantien kr ,47 (-) Endelig dividende på 86% kr ,07 Sagsøgers tab kr ,40 Sagsøgers tab hvis opgørelse pr. den 26. juni 2011 (aftaleindgåelsen) Saldi pr. den 24. juni 2011, kl kr ,47 (-) Nettohævninger foretaget den 24. juni 2011 kr ,66 (-) Ikke-gennemført overførelse til Nordea kr ,00 Saldi pr. den 26. juni 2011 kr ,81 (-) Indskydergarantien (Euro ) kr ,00 Saldi efter fradrag af indskydergarantien kr ,81

3 - 3 - (-) Endelig dividende på 86% kr ,12 Sagsøgers tab kr ,69 Sagsøgers krav mod sagsøgte (principal påstand): Sagsøgers tab (opgørelse pr. 24. juni 2011) kr ,40 (-) Sagsøgers tab (opgørelse pr. 26. juni 2011) kr ,69 Sagsøgers krav mod sagsøgte kr ,71 Sagsøgers tab hvis de kr ikke medregnes: Saldi pr. den 24. juni 2011, kl kr ,47 (-) Nettohævninger foretaget den 24. juni 2011 kr ,66 Saldi pr. den 26. juni 2011 kr ,81 (-) Indskydergarantien (Euro ) kr ,00 Saldi efter fradrag af indskydergarantien kr ,81 (-) Endelig dividende på 86% kr ,12 Sagsøgers tab kr ,69 Sagsøgers krav mod sagsøgte (subsidiær påstand): Sagsøgers tab (opgørelse pr. 24. juni 2011) kr ,40 (-) Sagsøgers tab (opgørelse pr. 26. juni 2011) kr ,69 Sagsøgers krav mod sagsøgte kr ,71 Der er enighed om selve den beløbsmæssige opgørelse af kravene. Sagens nærmere omstændigheder Overdragelsen til Finansiel Stabilitet A/S mv. Om morgenen den 24. juni 2011 åbnede Fjordbank Mors A/S-aktien i kurs 16,5, og aktien kom i løbet af formiddagen yderligere under pres bl.a. som følge af rygter i markedet om, at banken var nødlidende. Ved middagstid samme dag modtog bankens ledelse i høring udkast til afgørelse af 24. juni 2011 fra Finanstilsynet vedrørende opfyldelse af solvenskrav, og kl udsendte bankens ledelse en selskabsmeddelelse, hvorefter ledelsen anmodede NASDAQ OMX Copenhagen om at standse handlen med de af banken udstedte aktier og obligationer. Den 24. juni 2011 om aften modtog bankens ledelse Finanstilsynet afgørelse af s.d., hvorefter der blev fremsat krav om yderligere nedskrivninger og fastsat nyt individuelt solvenskrav. Bankens ledelse udsendte senere samme aften meddelelse om, at ledelsen havde

4 - 4 - truffet beslutning om at lade banken afvikle under Bankpakke III. Efter forhandlinger i løbet af weekenden den 25. og 26. juni 2011 blev der den 26. juni 2011 indgået en betinget overdragelsesaftale, hvorefter Fjordbank Mors A/S i henhold til kapitel 4 b i lov om finansiel stabilitet overdrog sine aktiver og en del af sine passiver til Fjordbank Mors af 2011 A/S (nu FS Finans IV A/S). Det fremgår af overdragelsesaftalens pkt. 3.2 om overtagelsesdagen, at Overdragelsen sker på Afviklingstidspunktet med virkning pr. den 24. juni 2011 kl Den foreløbige overdragelsessum for aktiverne er i aftalens pkt. 9.1 fastsat til kr. Om berigtigelsen af den foreløbige overdragelsessum hedder det i aftalens pkt. 9.2: Den Foreløbige Overdragelsessums berigtigelse Den Foreløbige Overdragelsessum berigtiges således: a) Datterselskabet overtager de I henhold til punkt 10 nedenfor angivne ikkeefterstillede gældsposter og øvrige forpligtelser pr. udgangen af dagen før Overtagelsesdagen, jf. LFS 16 g, stk. 4 og 5, svarende til DKK b) Datterselskabet får en skyldig mellemregning til Banken i henhold til LFS 16 g, stk. 4 og stk. 6 og 7, på DKK ( Mellemregningen ). Mellemregningens størrelse er fastsat af værdiansættelsesrådet i afviklingsafdelingen i Garantifonden for Indskydere og Investorer, jf. Garantifondsloven 5, stk. 7. Mellemregningen anvendes til efterregulering af den Foreløbige Overdragelsessum, jf. punkt De I henhold til punkt 10 overtagne gældsposter og øvrige forpligtelser (inklusiv renter indtil Overtagelsesdagen) og Mellemregningen optages i den foreløbige overtagelsesbalance Af overdragelsesaftalens pkt. 10 om gældsposter og andre forpligtelser fremgår, at datterselskabets overtagelse af forpligtelser omfatter foranstillede forpligtelser, sikrede forpligtelser og en andel af de øvrige ikke-efterstillede forpligtelser. I aftalens pkt hedder det vedrørende de øvrige ikke-efterstillede forpligtelser bl.a. Øvrige gældsposter m.v. Datterselskabet overtager Bankens øvrige gældsposter og forpligtelser, inklusiv

5 - 5 - renter indtil Overtagelsesdagen, som i Bankens konkursbo skulle dækkes som simple krav i henhold til Konkurslovens 97, idet overdragelsen heraf dog kun omfatter den forholdsmæssige andel svarende til 73,6 % af den enkelte gældspost eller forpligtelse, som er nødvendig til berigtigelse af den Foreløbige Overdragelsessum for aktiverne, ud over den berigtigelse, som finder sted ved Datterselskabets overtagelse af gældsposter og forpligtelser i henhold til punkt 10.1 og 10.2 ovenfor og Mellemregningen. Den 27. juni 2011 blev Fjordbank Mors A/S erklæret konkurs. I kurators redegørelse i medfør af konkurslovens 125, stk. 1, af 11. juli 2011, der blev sendt til bl.a. Thy-Mors Energi Service A/S, er konkursdagen angivet som skæringstidspunkt for beregningen af dividende af indskydernes eventuelle udækkede indlån. Den 21. juli 2011 udsendte kurator en berigtigelse til redegørelsen, hvorefter skæringstidspunktet blev angivet til overtagelsestidspunktet den 24. juni 2011 kl På baggrund af en ny værdiansættelse af aktiver og passiver blev dividendeprocenten ved Finansiel Stabilitet A/S meddelelse af 21. december 2011 forhøjet fra 73,6 % til 86 %. De foretagne hævninger mv. Det fremgår af sagens oplysninger, at saldoen på Thy-Mors Energi Service A/S erhvervskreditkonto i Fjordbank Mors A/S den 24. juni 2011 var på ca. 13,9 mio. kr., og at saldoen herefter i løbet af formiddagen den 24. juni 2011 forud for bankens selskabsmeddelelse kl til Nasdaq i kraft af en række betalinger og med fradrag af en mindre indbetaling blev nedbragt med netto ,384 kr., således at saldoen herefter udgjorde ca. 3,6 mio. kr. Senere samme dag henholdsvis kl og blev yderligere beløbet på 3 mio. kr. via netbank forsøgt overført/hævet fra samme konto til Thy-Mors Energi Service A/S konto i Nordea Bank Danmark A/S. Det er ubestridt, at kontoen i Fjordbank Mors A/S var en almindelig anfordringskonto. Forklaringer Jens Søgaard, Torben Sørensen og Bo Holse har afgivet forklaring for landsretten.

6 - 6 - Direktør Jens Søgaard har forklaret, at han er administrerende direktør for Thy-Mors Energi Service A/S. I 2011 benyttede selskabet ud over Fjordbank Mors primært Nordea, Sparekassen Thy og Thisted Sparekasse som pengeinstitutter, men selskabet benyttede også andre pengeinstitutter. Det var Nordea, som blev benyttet til at tage imod de store cash-flow, når der skete indbetalinger fra kunder. Baggrunden herfor var, at selskabet anså Nordea som det mest sikre pengeinstitut. Der kunne være indeståender på op til 200 mio. kr. Da selskabet er et lokalt energiselskab ejet af borgerne, har der været en tradition for at benytte lokale pengeinstitutter, hvilket er baggrunden for, at selskabet ikke udelukkende har benyttet Nordea. Den 24. juni 2011 ved 14-tiden var han i regnskabsafdelingen, hvor han fik at vide, at der var problemer med at overføre penge til Nordea, og han blev senere bekendt med, at netbank var blevet lukket. Det var i overensstemmelse med selskabets sædvanlige praksis, at man på ugens sidste dag overførte overskydende likviditet fra de mindre pengeinstitutter til Nordea, hvilket også var baggrunden for den ønskede overførsel på 3 mio. kr. Torben Sørensen har forklaret, at han er tidligere administrerende direktør i Fjordbank Mors. Den 24. juni 2011 omkring middagstid modtog banken Finanstilsynets udkast til afgørelse i høring. Der var en ganske kort høringsfrist, vist nok på nogle timer, hvorefter banken senere samme dag modtog Finanstilsynets afgørelse. Baggrunden for spærringen af netbank var, at der var opstået rygter i markedet om bankens finansielle situation. Pressen havde bl.a. henvendt sig i flere omgange. Af hensyn til at stille bankens kreditorer mv. lige i tilfælde af, at banken måtte gå ned, blev det derfor besluttet at spærre for netbank. Som han husker det, var det Finansiel Stabilitet, der sammen med bankens rådgivere fastlagde skæringsdagen til den 24. juni 2011 kl Baggrunden herfor var, at banken i løbet af fredagen var kommet under et vist pres, og med den valgte skæringsdag ønskede man at sikre, at der ikke skete en forfordeling blandt de enkelte kreditorer og kunder. Der var også en vis logik i at fastlægge skæringstidspunktet til fredag den 24. juni, da spærringen af netbank og spærringen for kassehævninger var sket i løbet af fredagen, og da rygterne i markedet løb, allerede inden banken nåede at reagere.

7 - 7 - Bo Holse har forklaret, at han var advokat for Fjordbank Mors og havde et tæt samarbejde med banken på det pågældende tidspunkt. Han blev ringet op af Torben Sørensen den 22. juni 2011 sidst på eftermiddagen og blev orienteret om situationen, herunder at Finansiel Stabilitet var involveret. Han begyndte herefter at arbejde med sagen og udarbejde de nødvendige dokumenter med henblik på fredag morgen at kunne bistå direktionen i det videre forløb. Han var helt sikkert også i kontakt med direktionen i løbet af torsdagen. Fra bankens side havde man ikke opgivet håbet om at kunne fortsætte som pengeinstitut, men med det kendskab han havde til Finanstilsynets praksis på det pågældende tidspunkt, anså han en afvikling for nærliggende. Han var i banken fra fredag morgen, og kl modtog banken Finanstilsynets udkast til afgørelse. Banken havde en frist på 45 minutter til at komme med bemærkninger til udkastet, men da bestyrelsen ikke havde mulighed for inden for denne korte frist at forholde sig til udkastet, blev fristen forlænget til samme dag kl Der var mange aktører involveret i processen, og det lykkedes ikke fuldt ud at holde forhandlingerne skjult for offentligheden. Banken blev således i løbet af fredagen flere gange kontaktet af pressen, da der var opstået rygter om, at banken ville blive overtaget af Finansiel Stabilitet, og banken havde som børsnoteret selskab til en vis grad pligt til at reagere på rygterne. I konsekvens heraf blev det herefter bl.a. besluttet at anmode om en børspause, således at al handel med aktier og obligationer blev suspenderet, ligesom der blev spærret for netbank. Formålet var at sikre en ligebehandling af bankens kreditorer, herunder indskyderne, og undgå en forfordeling på grund af tilfældigheder. Finanstilsynet var meget opmærksom på, at der ikke måtte komme et run på banken, hvilket ville skabe en betydelig utryghed i branchen. Finanstilsynet frygtede et scenarie, hvor alle kunder ønskede at hæve deres indskud. Han var ikke selv involveret i fastlæggelsen af skæringsdagen, men der blev kørt en succesfuld prøvekørsel med et fuldt datagrundlag ved skiftet mellem torsdag og fredag. Det er hans opfattelse, at den 24. juni 2011 kl som følge heraf og for at komme ud over, at der i løbet af fredagen kunne være foretaget hævninger m.v. i ond tro, blev valgt som skæ-

8 - 8 - ringsdag. Det var Finansiel Stabilitet, der ønskede denne skæringsdag. Han husker det ikke, men det var givetvis sådan, at den pågældende skæringsdag blev fastlagt allerede fredag aften. De korte høringsfrister skyldtes, at gennemførslen skulle kunne ske meget hurtigt, og afgørelsen om, at banken ikke kunne fortsætte som pengeinstitut, var reelt truffet af Finanstilsynet. Hvis banken ikke havde ønsket at medvirke til en ordning, ville Finanstilsynet med sikkerhed have tilbagetrukket licensen til at drive pengeinstitut med udgangen af søndag, og det ville herefter være endt med en konkurs. Det ville have indebåret en helt uoverskuelig situation, hvor samtlige kunder bl.a. kunne have risikeret, at deres indeståender var blevet låst fast i meget lang tid. Procedure Thy-Mors Energi Service A/S har til støtte for de nedlagte påstande gjort gældende, at baggrunden for indførelsen af afviklingsordningen i kapitel 4 b i lov om finansiel stabilitet var at skabe et klart alternativ til betalingsstandsning og konkurs, hvilket taler imod, at det inden for rammerne af afviklingsordningen skulle være muligt arbitrært at fastlægge et opgørelsestidspunkt bagud i tid. Det fremgår af såvel afviklingsordningens generelle forarbejder som af 16 f, stk. 3, i lov om finansiel stabilitet, at der er tale om en frivillig ordning, der skal forelægges for pengeinstituttets generalforsamling. Indskyderne skal ikke efterfølgende risikere at skulle stilles ringere ved, at skæringstidspunktet for deres dækning fastsættes arbitrært med tilbagevirkende kraft. Afviklingsordningen er således ikke udtryk for et tilbud, men derimod en ved lov fastsat ordning for afvikling af nødlidende pengeinstitutter, der er pligtmæssig for datterselskabet under Finansiel Stabilitet A/S. En af grundstenene i afviklingsordningen er endvidere hurtighed, og det savner derfor mening, hvis det inden for afviklingsordningens rammer skulle være muligt arbitrært at fastsætte et skæringstidspunkt med tilbagevirkende kraft. 16 i, stk. 1, i lov om finansiel stabilitet fastslår, at indskydernes dækning skal opgøres på overdragelsestidspunktet. Overdragelsestidspunktet må anses for tidspunktet for indgåelsen af overdragelsesaftalen, og bestemmelsen fastlægger dermed det tidligste skæringstidspunkt. 16 g i loven regulerer overdragelsesaftalen og ikke opgørelsen af indskydernes dækning, og

9 - 9 - overtagelsesdatoen i overdragelsesaftalen skal fastsættes med respekt af opgørelsestidspunktet i 16 i, stk. 1. Overtagelsesdatoen kan derfor tidligst være aftaleindgåelsestidspunktet. Afviklingsordningen er indrettet, så den virker i samspil med reglerne i garantifondsloven, og det er en EU-retlig betingelse for Garantifondens medvirken til en afvikling, at der er tale om indisponible indskud. Kravet om, at der skal være tale om et indisponibelt indskud, fremgår også af forarbejderne til garantifondsloven, der således i fuld overensstemmelse med 16 i, stk. 1, i lov om finansiel stabilitet forudsætter, at der er indgået en overdragelsesaftale, førend betingelsen om et indisponibelt indskud er opfyldt. Sagsøgerens indskud, dvs. indeståendet på anfordringskontoen, var ikke indisponibelt om formiddagen den 24. juni 2011, idet der om formiddagen blev foretaget nettohævninger på kontoen på i alt kr. Forarbejderne til 16 g i lov om finansiel stabilitet omtaler de almindelige principper for debitorskifte, hvilket tilsiger, at afviklingsordningen skal fortolkes i overensstemmelse med dansk rets almindelige principper om aftalers tredjemandsvirkninger, og to parter kan derfor ikke indgå en aftale og tillægge den tilbagevirkende kraft for den ene parts kreditorer. Forarbejderne til lovens 16 støtter, at skæringstidspunktet tidligst kan være ved aftaleindgåelsen, idet der i modsat fald opstår en mellemperiode fra skæringstidspunktet til aftaleindgåelsen, hvor det nødlidende pengeinstituts kunder ikke skulle kunne anmelde erstatningskrav over for datterselskabet under Finansiel Stabilitet A/S. Hvis skæringstidspunktet skulle kunne fastsættes arbitrært alene begrænset af sagsøgtes selvopfundne saglighedskriterium, åbnes der for en vilkårlighed, der under alle omstændigheder ikke kan have været lovgivers hensigt. Thy-Mors Energi Service A/S har endvidere gjort gældende, at det var uberettiget og ansvarspådragende for Fjordbank Mors A/S at spærre Thy-Mors Energi Service A/S anfordringskonto, hvorfor Fjordbank Mors A/S er erstatningsansvarlig over for Thy-Mors Energi Service A/S for selskabets tab som følge heraf, hvilket isoleret set kan opgøres til kr. Spærringen skete efter det oplyste for at forhindre omstødelige dispositioner, og FS Finans IV A/S har ikke løftet bevisbyrden for, at en overførsel af 3 mio. kr. fra anfordringskontoen til Thy-Mors Energi Service A/S konto i Nordea ville have været omstødelig. Kravet er anmeldt

10 rettidigt over for FS Finans IV A/S i medfør af 16 h i lov om finansiel stabilitet, og anmeldelsen skal vurderes efter afviklingsordningens regler og ikke efter konkursretlige principper. Selv hvis dette var tilfældet, foreligger der hverken identitet eller dobbeltanmeldelse. FS Finans IV A/S har til støtte for frifindelsespåstanden overordnet gjort gældende, at afregning af dividende til Thy Mors Energi Service A/S er sket på grundlag af korrekte beregninger, og at Thy Mors Energi Service A/S derfor allerede har modtaget den betaling, som selskabet har krav på. FS Finans IV A/S har til støtte herfor nærmere anført, at selskabet i henhold til aftalen mellem Fjordbank Mors A/S og Finansiel Stabilitet A/S har en forpligtelse til at tilbyde alle simple kreditorer en delvis dækning af deres tilgodehavender opgjort på overtagelsesdagen, der er aftalt til den 24. juni 2011 kl Lov om finansiel stabilitet indeholder ikke regler, der indebærer, at overtagelsesdagen skal være sammenfaldende med tidspunktet for overdragelsesaftalens indgåelse eller med tidspunktet for det nødlidende instituts konkurs. Der er således ikke efter loven noget til hinder for, at banken og Finansiel Stabilitet A/S indgik aftale om, at overtagelsesdagen var den 24. juni Thy Mors Energi Service A/S har derfor ikke krav på at blive stillet som om overtagelsesdagen er sammenfaldende med tidspunktet for overdragelsesaftalens indgåelse den 26. juni Det er ikke korrekt, at overdragelsesaftalen med bindende virkning for Thy-Mors Energi Service A/S er indgået med tilbagevirkende kraft, og at aftalen for Thy Mors Energi Service A/S medfører et tvungent debitorskifte til en bestemt dato. FS Finans IV A/S overtagelse af passiver har karakter af et tilbud til bankens kreditorer, herunder indskydere om delvis dækning fra sagsøgte. Der er ikke tale om regulering i form af tvungent debitorskifte. Det fremgår også flere steder af forarbejderne til lovens bestemmelser, at overtagelse af passiver sker efter de almindelige regler om debitorskifte. Det følger heraf, at den enkelte kreditor kan nægte at lade sig overtage og i stedet gøre sit fulde krav gældende mod det nødlidende pengeinstitut. Overdragelsen af bankens virksomhed sker ved en almindelig civilretlig aftale mellem banken og Finansiel Stabilitet A/S. Indholdet af aftalen er i et vist omfang lovbundet, men lov om Finansiel Stabilitet giver ikke enkeltvirksomheder og borgere særlige rettigheder over for aftalens parter.

11 Heller ikke garantifondsloven eller direktiv 94/19/EF af 30. maj 1994 indeholder regulering af eller bygger på særlige forudsætninger om fastsættelsen af overtagelsestidspunktet i forbindelse med overdragelse i medfør af reglerne i kapitel 4 b i lov om finansiel stabilitet. Der kan heller ikke af direktivet eller forarbejderne hertil udledes noget krav om, at overdragelsesdatoen og overdragelsestidspunktet skal være sammenfaldende. Det gøres endvidere gældende, at beslutningen om at spærre adgangen til konti, hvis indestående oversteg garantifondens indskyderdækning på modværdien af Euro, blev truffet af ledelsen i Fjordbank Mors A/S med henblik på at sikre ligelig fyldestgørelse af alle usikrede kreditorer. Ledelsen var forpligtet til at iværksætte spærringen, da det stod klart, at banken ikke kunne opfylde kapitalkravene og formentlig ville gå konkurs uden umiddelbar udsigt til fuld dækning af bankens simple kreditorer. Beslutningen om at spærre kontiene var derfor ikke erstatningspådragende for banken eller dens ledelse. Under alle omstændigheder blev beslutningen om spærring af netbank truffet af ledelsen i Fjordbank Mors A/S, og der er efter kontraktretlige eller erstatningsretlige regler ikke noget grundlag for at rejse krav mod FS Finans IV A/S i anledning heraf. FS Finans IV A/S forpligtelse til at overtage en andel af de opgjorte kreditorkrav pr. 24. juni 2011 kl påvirkes ikke beløbsmæssigt af, hvilke hævninger Thy-Mors Energi Service A/S måtte have ønsket at foretage om formiddagen den 24. juni Selv hvis overtagelsesdagen havde været den 26. juni 2011, ændrer det ikke på, at Thy-Mors Energi Service A/S de facto ikke fik lov at hæve sit indestående, og at Thy-Mors Energi Service A/S derfor har opnået dividende af hele indeståendet pr. 24. juni 2011 kl Hvis spærringen af kontoen var uberettiget, kunne Thy-Mors Energi Service A/S derfor ikke anmelde et erstatningskrav som følge heraf, da kravet herved ville blive anmeldt og opnå dækning to gange. Hvis overtagelsesdagen havde været aftalt til den 26. juni 2011, ville flytningen af 3 mio. kr. fra Thy-Mors Energi Service A/S anfordringskonto til kontoen i Nordea den 24. juni 2011 under alle omstændigheder have haft karakter af en omstødelig betaling, jf. konkurslovens 74.

12 Landsrettens begrundelse og resultat Afvikling af et nødlidende pengeinstitut under Bankpakke III sker ved, at pengeinstituttet indgår en overdragelsesaftale med Finansiel Stabilitet A/S. Rammerne for en sådan overdragelsesaftale er fastlagt i kapitel 4 b i lov om finansiel stabilitet. Lovens regulering af vilkårene for aftalen er ikke udtømmende, og parterne har derfor frihed til inden for de grænser, der gælder for anden aftaleindgåelse, selv at udfylde og supplere lovens bestemmelser. Ifølge lovens 16 g, stk. 4, berigtiges den foreløbige overdragelsessum ved, at et datterselskab under Finansiel Stabilitet A/S overtager ikke-efterstillede forpligtelser pr. overtagelsesdatoen, og efter lovens 16 i, stk. 1, skal datterselskabet på overdragelsestidspunktet opgøre de enkelte indskyderes dækning i det nødlidende pengeinstitut i henhold til lov om en garantifond for indskydere og investorer. Der kan hverken i lov om finansiel stabilitets ordlyd eller forarbejder udledes noget krav eller nogen forudsætning om, hvornår i forhold til overdragelsestidspunktet passiverne skal overtages, og parterne kan derfor frit indgå aftale herom, idet en sådan aftale dog som følge af Finansiel Stabilitet A/S særlige status og det nødlidende pengeinstituts forpligtelser over for sine kreditorer m.v. dog må antages at skulle være sagligt begrundet. Overdragelsesaftalen mellem Fjordbank Mors A/S og Finansiel Stabilitet A/S blev indgået den 26. juni 2011, og overtagelsesdagen blev fastsat til den 24. juni 2011 kl Der er efter oplysningerne om forholdene i Fjordbank Mors A/S, og uanset at der også kunne have været valgt et andet tidspunkt, ikke grundlag for at fastslå, at det fastsatte overtagelsestidspunkt var usagligt. Lov om finansiel stabilitet indeholder ikke hjemmel til tvunget debitorskifte, og overtagelsen af Fjordbank Mors A/S passiver i henhold til overdragelsesaftalen med Finansiel Stabilitet A/S skete på frivilligt grundlag, jf. herved bl.a. Økonomi- og Erhvervsministeriets høringsnotat af 14. april 2010 vedrørende forslag til lov om ændring af lov om finansiel stabilitet m.v., hvorefter de almindelige regler om debitorskifte finder anvendelse i forbindelse med datterselskabets overtagelse af den forholdsmæssige overtagelse af passiverne.

13 Thy-Mors Energi Service A/S havde således ingen pligt til at lade sine aktiver i Fjordbank Mors A/S overtage af FS Finans IV A/S, men kunne have valgt at gøre sit krav gældende mod Fjordbank Mors A/S konkursbo, og der er ikke efter almindelige obligationsretlige regler, herunder reglerne om aftalers retsvirkninger i forhold til tredjemand, grundlag for at fastslå at det i forhold til kreditorerne har været uberettiget at fastsætte overtagelsesdagen som sket. Der er mellem parterne enighed om, at der i det hele skal ske frifindelse, hvis FS Finans IV A/S var berettiget til at fastsætte overtagelsestidspunktet til den 24. juni 2011 kl Herefter, og da de synspunkter, som Thy-Mors Energi Service A/S i øvrigt har gjort gældende, ikke kan føre til et andet resultat, tager landsretten FS Finans IV A/S påstand om frifindelse til følge. Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal Thy-Mors energi Service betale sagsomkostninger for landsretten med i alt kr. Beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand. Landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi og dens omfang. T h i k e n d e s f o r r e t: FS Finans IV A/S frifindes Thy-Mors Energi Service A/S skal betale sagens omkostninger til FS Finans IV A/S med kr. De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage.