Corporate Governance

Transkript

1 ERHVERVSJURIDISK BACHELORPROJEKT, AALBORG UNIVERSITET Corporate Governance En vurdering af den retskildemæssige betydning af Corporate Governance i forbindelse med bestemmelse af ledelsesansvar Morten Busk Andersen og Stine Kejser Jensen Vejleder Thomas Rønfeldt

2 Titelblad Vejleder: Studie: Retsområde: Thomas Rønfeldt HA.(jur.) Selskabsret Erstatningsret Titel: Engelsk titel: Corporate Governance En vurdering af den retskildemæssige betydning af Corporate Governance, i forbindelse med bestemmelse af ledelsesansvar. Corporate Governance An assessment of the legal source significance of Corporate Governance in regard to the determination of management liability. Afleveringsdato: 16. Maj 2012 Antal sider: 48 Afleveret af: Stine Kejser Jensen & Morten Busk Andersen Side 2 af 50

3 Indhold 1. Indledning Problemformulering Afgrænsning Begrebsforklaring Soft law og hard law God skik Brancheregler Ledelse Projektets metode Ledelsesansvar SL Ledelsens lovregulerede opgaver Elementer i ansvarsbedømmelsen Sammenfatning Corporate Governance... Fejl! Bogmærke er ikke defineret Baggrund Nørby-udvalgets rapport Formål med anbefalingerne Udviklingen Anbefalingernes indhold ÅRL 107 b Corporate Governance som udfyldning af selskabslovens ledelsesopgaver Sammenfatning Anbefalingerne som retskilde Retskildeværdi af anbefalinger som samlet enhed Anbefalinger i forarbejder I retspraksis Brancheregler og god skik Som privatretlig aftale Sammenfatning Side 3 af 50

4 5. Sanktionsmuligheder for overtrædelse af Corporate Governance Krav til branchereglers anvendelse i retspraksis Koncipisterne af branchereglerne Faglige udtalelser Branchereglens indhold og karakter Lovgivningens henvisning til brancheregler Parternes procedure Sanktionsmuligheder for overtrædelse af et reguleret markeds regler Sanktioner for manglende redegørelse for Corporate Governance Konsekvenser ved manglende redegørelse Sammenfatning Inkorporering af Corporate Governance i selskabsloven God advokatskik Udfyldning af god advokatskik Revisorskik Domstolens udfyldning af god revisorskik God ledelsesskik Sammenfatning Konklusion English Abstract Litteraturliste Domsregister Side 4 af 50

5 1. Indledning Flere lande og organisationer har i dag udviklet en række principper, for at imødegå omverdenens krav til selskabsledelse, ved at forbedre kvaliteten og professionalismen i selskabernes ledelse. Dette har ført til udviklingen af nogle generelle principper for hvad der kan anses for at være god virksomhedsledelse, også kaldet god selskabsledelse eller Corporate Governance. Disse principper bygger på best practiceprincippet, 1 det vil sige en løbende udvikling og forbedring af principperne. Det danske bidrag til Corporate Governance-debatten kom i 2001 med Nørby-udvalgets rapport om god selskabsledelse. Her var ønsket at supplerer den eksisterende lovgivning 2, med elementer fra de internationale anbefalinger tilpasset danske forhold 3, så det ville blive mere attraktivt for udenlandske investorer at sætte penge i danske selskaber, og eventuelt inspirere ledelsen til at stå stærkere på det globaliserede marked med de udfordringer det bragte med sig. Derudover skulle anbefalingerne sætte fokus på Corporate Governance-debatten, hvilket skulle udbrede den gode selskabsledelse i danske selskaber, samt generelt højne kvaliteten af ledelsernes arbejde 4. Nørby-udvalgets arbejde er i dag videreført af Komitéen for god Selskabsledelse 5. Komitéen for god Selskabsledelses anbefalinger for god selskabsledelse er således ikke lovgivning, men er udarbejdet af, og til det danske erhvervsliv 6. I Danmark er det dog efter årsregnskabsloven 7 (ÅRL) 107 b et krav for virksomheder, optaget på et reguleret marked at oplyse, om selskabet anvender et kodeks for god virksomhedsledelse eller ej, efter det såkaldte følg eller forklar-princip. Herefter skal et kodeks for god virksomhedsledelse følges, eller det skal forklares hvorfor kodekset ikke følges 8. Anbefalingerne for god selskabsledelse sætter således en standard for, hvad der kan anses for at være god og korrekt ledelse af en virksomhed, men anbefalingerne er dog ikke et lovkrav. Derimod fremgår der af selskabsloven, en række lovbestemte pligter, som ledelsen skal påtage sig. Disse pligter dækker over en række tilsyns- og kontrolansvar. Hvis ikke ledelsen sørger for at varetage disse pligter, kan der opstå en risiko for, at ledelsen ifalder et culpaansvar 9 efter selskabsloven 10 (SL) 361. Ansvarsbedømmelsen kan dog ikke alene fastsættes på baggrund af bestemmelserne i selskabsloven, men er en konkret bedømmelse af ledelsens handlemåde i forhold til selskabets situation. For at fastslå om ledelsen har handlet i overensstemmelse med loven, tages der således udgangspunkt i, hvad der er fastsat i lov og retspraksis, for at fastslå hvad der kan anses, for at være den korrekte handlemåde i den konkrete situation. Det er således ikke blot lovgivne bestemmelser, der skal tages udgangspunkt i for at bestemme et ledelsesansvar, men også en vurdering af andre normer 11. Det har derfor relevans at undersøge, om de danske Corporate Governance-anbefalinger øver indflydelse på, hvad der kan anses for at være god selskabsledelse i forbindelse med statuering af et ledelsesansvar, idet disse beskriver en række retningslinjer, der formentlig kunne være domstolen til hjælp i vurderingen af ledelsesansvar. 1 Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Jan Schans Christensen, Kapitalselskaber aktie- og anpartsselskabsret, 2009, s Klaus Stubkjær Andersen, Corporate Governance og ledelsesansvar, 2004, s. 1 7 LBKG nr. 323 (Årsregnskabsloven) 8 Note 255 til 107 b i Karnovs kommenterede årsregnskabsloven 9 Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s LBKG nr. 322 om aktie- og anpartsselskaber. 11 Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s. 28 Side 5 af 50

6 1.1. Problemformulering Corporate Governance-anbefalingerne dækker således over et sæt retningslinjer der beskriver, hvordan et selskab kan ledes, ligesom selskabsloven indeholder bestemmelser om ledelsens opgaver. Det ønskes derfor undersøgt, hvordan ledelsen kan ifalde ansvar efter selskabsloven, samt hvilken indflydelse Corporate Governance har på domstolens vurdering af ledelsesansvaret. Selskaberne er ikke forpligtet til at følge Komitéens anbefalinger på grund af følg eller forklar-princippet i ÅRL 107 b. Det ønskes derfor undersøgt hvilken retskilde Corporate Governance er, samt hvilke konsekvenser tilvalg eller fravalg af Komitéens Anbefalinger kan have for selskaberne Slutteligt ønskes det belyst hvordan Komitéens anbefalinger kan integreres i eller supplere selskabsloven Afgrænsning Nørby-udvalgets rapport rettede sig hovedsageligt mod børsnoterede selskaber og selskaber der ønskede at blive børsnoteret 12. Dette arbejde er videreført af Komitéen, der i deres anbefalinger anfører, at disse hovedsageligt er rettet mod børsnoterede danske selskaber 13. Kun aktieselskaber kan optages på et reguleret marked, jf. SL 1, stk. 3, hvorfor dette projekt ikke vil behandle Corporate Governance i forhold til anpartsselskaber. Ligeledes er det kun børsnoterede selskaber der er omfattet af ÅRL 107 b. Da det således er de børsnoterede selskaber der behandles i anbefalingerne og ÅRL 107 b, vælger vi at afgrænse os til, hovedsageligt at fokusere på reguleringen af de danske børsnoterede selskaber. Der kan dog forekomme perspektiveringer til brugen af Corporate Governance i ikke-børsnoterede selskaber, hvor dette findes relevant. Værdipapirhandelsloven indeholder en række god skik-bestemmelser. Da det ikke er gældende ret vedrørende børsnoterede selskaber der ønskes belyst, men en fastlæggelse af gældende ret i forhold til anvendelsen af Corporate Governance, vil disse god skik-bestemmelser ikke blive behandlet. Udenlandske Corporate Governance-anbefalinger vil ikke blive behandlet i dette projekt Begrebsforklaring Formålet med dette afsnit er, at gennemgå en række essentielle begreber, der har betydning for forståelsen og læsningen af dette projekt. Da der ikke er en klar definition og afgrænsning på de forskellige typer af sædvaneretslige kilder, beskrives der, hvad der i dette projekt anses for at være henholdsvis god skik og brancheregler. Derudover vil soft law, hard law og ledelsesbegrebet blive forklaret Soft law og hard law Soft law er regler der i almindelig juridiske forstand, ikke kan anses for at være bindende. Dette kan for eksempel være brancheregler 14, udtalelser og henstillinger. Modsat hertil er hard law, som er de traditionelle former for retskilder, det vil sige love, bekendtgørelser, retspraksis og lignende. Hard law er kendetegnet ved at være bindende i den forstand, at domstolen er forpligtet til at anvende disse retskilder og at de pligtsubjekter reglerne retter sig imod, er forpligtet til at følge dem Nørby udvalget, Nørby-Udvalgets Rapport Om Corporate Governance I Danmark, 2001, s Komitéen for god Selskabsledelse, Anbefalinger for god Selskabsledelse, 2011, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Ruth Nielsen, Retskilderne, 2002, s.27 Side 6 af 50

7 God skik God skik-regler er rammelovgivning, der reguleres efter god skik-standarder. God skik-standarder er som oftest en standard der knyttes til en bestemt branche 16. God skik-bestemmelserne kan deles op, alt efter hvilken type god skik-regel der er tale om, idet der er forskel på, om det er adfærden indenfor en enkelt branche der reguleres, eller om det er inden for et bestemt område som dækker flere forskellige brancher der reguleres 17. Disse lovbestemmelser fastslår imidlertid ikke hvad det materielle indhold i god skik-reglen er, men forudsætter, at der findes en almindelig, faglig og etisk accepteret adfærd indenfor et område, som er bestemmende for hvad den lovbestemte gode skik skal indeholde. Det bliver således op til domstolen, at tage stilling til hvad god skik er ud fra et retligt synspunkt 18. Med andre ord indfører domstolen en retlig standard. Dermed er der tale om en mulighed for at sikre fleksible bestemmelser, der løbende kan tilpasses samfundsudviklingen 19. Eksempler på god skik-standarder kan være retsplejeloven 20 (RPL) 126, stk. 1, der anfører at advokater skal udviser en adfærd, der stemmer overens med god advokatskik, eller revisorloven 21 (RL) 16 der anfører at revisorer skal udføre opgaverne i overensstemmelse med god revisorskik Brancheregler Da dommere ikke kan have tilstrækkelig faglig viden til at vurdere om der er handlet korrekt indenfor alle brancher, kan brancherne for eksempel selv komme med faglige udtalelser eller anbefalinger om, hvad branchens normer er 22. Disse brancheanbefalinger bygger alene på, hvad den enkelte branche anser for at være den korrekte handlemåde, indenfor en given situation 23. Dette vil dommeren kunne anvende i sin vurdering af den lovbestemte god skik-regel 24. Herved kan branchen påvirke hvordan de lovbestemte bestemmelser fortolkes og anvendes, da domstolene kan bruge brancheanbefalinger, til at udfylde de lovbestemte god skik-regler 25. Brancheregler er således regelsæt, der er udarbejdet af brancheforeninger og ikke af lovgivningsmagten 26. Der kan være forskellige formål med, at en branche ønsker at udstede brancheregler. Det kan for eksempel være at undgå egentlig lovgivning, undgå lovovertrædelser, modvirke sagsanlæg fra kunder eller en offentlig myndighed, give branchen et godt image og vejlede branchemedlemmer. Disse formål fremlægges ofte som rene etiske hensyn, men det vil dog ofte være økonomiske hensyn der ligger bag reglerne, idet branchen anser det for mere økonomisk fordelagtigt at have regelsættet 27. Som eksempler kan der henvises til Advokatsamfundets etiske regler og FSR danske revisorers revisionsstandarder og vejledninger. Brancheregler kan være af meget forskellig type, alt efter hvor bindende de er. Hvis reglerne er fastsat ensidig af brancheforeningen, betragtes de ikke som bindende i juridisk forstand, men kan dog være det 16 Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011,s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Peter Blume, Retssystemet og Juridisk Metode, 2011, side LBKG nr (Retsplejeloven) 21 Lov nr. 469 om godkendte revisorer og revisionsvirksomheder (Revisorloven) 22 Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s. 17 og Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011, s Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011, s Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s. 17 og Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Side 7 af 50

8 internt i foreningen 28. Det vil sige der er tale om soft law. Da brancheregler er vedtaget af private organisationer, skaber de ikke umiddelbart generelle rettigheder eller forpligtelser 29, hvorfor domstolene ikke har sanktionsmuligheder direkte efter branchereglerne. Brancheregler kan dog også optræde ved, at forskellige brancheforeninger forhandler sig frem til en aftale, der kan tiltrædes efter behov 30. Brancheforeninger kan også lave en aftale med en offentlig myndighed, hvor branchereglerne bliver til lovgivning i form af bekendtgørelser. Branchereglerne ophøjes derfor i sidste ende til hard law Ledelse Ledelsen defineres i SL 5, stk. 1, nr. 19, som de organer der nævnes i SL 5, stk. 1, nr. 4 og nr. 5. Der er dermed tale om direktionen, tilsynsrådet og bestyrelsen. SL 5, stk. 1, nr. 4 og nr. 5, definerer det øverste og det centrale ledelsesorgan. Det centrale ledelsesorgan defineres i SL 5, stk. 1, nr. 4, litra a-c, som enten bestyrelsen, i selskaber der har en direktion og en bestyrelse, jf. SL 111, stk. 1, nr. 1, direktionen i selskaber, der alene har en direktion, jf. SL 111, stk. 1, nr. 2, eller direktionen i selskaber, der både har en direktion og et tilsynsråd, jf. SL 111, stk. 1, nr. 2. Det øverste ledelsesorgan defineres i SL 5, stk. 1, nr. 5, litra a-c, som bestyrelsen, i selskaber der har både bestyrelse og direktion, jf. SL 111, stk. 1, nr. 1, direktionen i selskaber, der alene har en direktion, jf. SL 111, stk. 1, nr. 2, eller tilsynsråd i selskaber, der har både tilsynsråd og direktion, jf. SL 111, stk. 1, nr. 2. Når ledelsen omtales i dette projekt, vil vi tage udgangspunkt i SL 5, stk. 1, nr. 19, altså menes der både det øverste og det centrale ledelsesorgan Projektets metode For at kunne svare på projektets problemformulering, anvendes den retsdogmatiske metode, hvor der redegøres for gældende ret på baggrund af skrevne og uskrevne retskilder. Projektets primære formål er at redegøre for Corporate Governance retskildeværdi og dette vil ske på baggrund af lovgivning, retspraksis, retlige standarder og andre relevante retskilder. Retslitteratur vil blive anvendt til at belyse forskellige problemstillinger, men er ikke at anse for at være en retskilde. For at kunne redegøre for hvorledes Komitéen for god Selskabsledelses anbefalinger kan integreres i, eller supplere selskabsloven, er det nødvendigt at inddrage retspolitiske overvejelser. Det er således nødvendigt med en analyse af Komitéens anbefalinger for at kunne komme med forslag til en mulig, fremtidig løsning. 28 Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s. 8. Side 8 af 50

9 2. Ledelsesansvar Formålet med dette afsnit er at redegøre for, hvilke opgaver ledelsen har ifølge selskabsloven. Derudover vil der blive fastslået, hvilke momenter der skal være til stede for at gøre et ledelsesansvar gældende. Dette sker med henblik på, senere at kunne vurdere om Corporate Governance kan udfylde selskabslovens bestemmelser, eller påvirke ansvarsbedømmelsen SL 361 SL 361 bestemmes selve erstatningsansvaret i det tilfælde, at ledelsen forsætligt eller uagtsomt tilføjer selskab, kapitalejer eller tredjemand skade. I det tilfælde ledelsens beslutninger har resulteret i tab, skal ledelsen erstatte tabet, jf. SL 361, stk. 1. SL 361, stk. 1, 1. pkt. regulerer ledelsens erstatningsansvar overfor selskabet, i tilfælde hvor ledelsen påfører selskabet skade, ved at tilsidesætte lovregulerede krav eller efter ulovregulerede standarder, findes at have handlet uagtsomt efter en culpabedømmelse, der er den almindelige erstatningsregel i dansk ret 31. SL 361, stk. 1, 2. pkt. angiver ledelsens ansvar i forbindelse med skade tilføjet kapitalejere eller tredjemand, hvor tredjemand både dækker kreditorer og udenforstående Ledelsens lovregulerede opgaver For at ledelsen kan falde erstatningsansvar, kræver det at ledelsen har handlet uagtsomt eller forsætligt Der skal således foretages en vurdering af ledelsens handlinger. Efter selskabsloven har ledelsen en række pligter. Hvis disse pligter ikke efterleves kan ledelsen risikere at ifalde ansvar. SL 115 har til formål, at sikre en forsvarlig organisation i selskaber, der har en selskabsstruktur med en bestyrelse, jf. 1. led. Bestyrelsen forpligtes til at sikre selskabets overordnede strategier og at selskabet ledes på en behørig måde, blandt andet ved at påse en række forhold oplistet i 115, stk. 1, nr Bestyrelsen har til opgave, at påse, at bogføring og regnskabsaflæggelse sker på en tilfredsstillende måde, jf. SL 115, stk. 1, nr. 1. Bestyrelsen skal desuden sikre, at der foretages de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller, jf. SL 115, stk. 1, nr. 2. Med dette menes, at bestyrelsen skal holde sig orienteret om det interne og eksterne risikobillede, identificere og videreformidle risikobilledet, samt sørge for at selskabet har de relevante forsikringer 32. Ved fornødne procedurer sigtes der på de forskelle der er på selskaber, samt kravene til risikostyring og intern kontrol, alt efter selskabets type, samt størrelse 33. Bestyrelsen skal påse, at den løbende modtager den fornødne rapportering om kapitalselskabets finansielle forhold, jf. SL 115, stk. 1, nr. 3. Bestyrelsen har altså til opgave at sikre sig, at den modtager tilstrækkelig information fra direktionen til at kunne holde sig opdateret. Modtager bestyrelsen ikke tilstrækkelige informationer, men hverken vidste eller burde vide dette, vil bestyrelsen ikke ifalde ansvar, som i stedet kan tilfalde direktionen eller en eventuel ekstern rådgiver. Har bestyrelsen mistanke om mangelfuld indrapportering, har denne pligt til at kræve manglende oplysninger udleveret, da bestyrelsen ved passivitet, vil kunne ifalde ansvar. Dette skete i U H. 34 I denne afgørelse havde bestyrelsen ikke holdt sig underrettet om de finansielle forhold eller afholdt bestyrelsesmøder, hvilket resulterede i at direktionens fortsatte salg af rejser til under kostpris, fandtes at være stridende imod aktieselskabsloven Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s Peer Schumberg-Müller og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer, 2010, s Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s LBKG nr. 649 (Aktieselskabsloven) Side 9 af 50

10 (ASL) 54,stk Bestyrelsen blev fundet ansvarlig efter ASL 54, stk. 3, mens direktionen fandtes ansvarlige efter ASL 54, stk. 3, 2. punktum 37. Derudover skal bestyrelsen påse, at direktionens udøvelse af direktionshvervet sker efter bestyrelsens retningslinjer, jf. SL 115, stk. 1, nr. 4. Bestemmelsen er en kodificering af gældende ret på området, da det er bestyrelsen der ansætter og afskediger direktionen 38, og derfor er det også bestyrelsen der bør fastsætte direktionens opgaver. Bestyrelsen skal dog tage udgangspunkt i, eller højde for selskabets vedtægter og bestyrelsens forretningsorden ved udarbejdelsen af direktionens opgaver. Udgangspunktet er da også at bestyrelsen skal kunne forvente, at direktionen udfører sine opgaver ud fra aftaler 39. Dette var med til at frifinde bestyrelsesformanden i U H, hvor en direktørs ansvarspådragende handlinger ikke kunne bebrejdes bestyrelsesformanden, da denne ikke kendte, eller burde kende til de ansvarspådragende forhold. Bestyrelsen er forpligtet til at tilse selskabets kapitalberedskab med henblik på at sikre, at der er likviditet nok til nutidige og fremtidige forpligtelser. Derudover skal selskabets økonomiske situation løbende evalueres, så kapitalberedskabet forbliver forsvarligt, jf. SL 115, stk. 1, nr. 5. Der er tale om en fleksibel bestemmelse, som forhindrer direktionen i at underminere kapitalgrundlaget udenom bestyrelsen og derved tage risikofyldte beslutninger. Dog er bestemmelsen fleksibel nok til, at direktionen kan opstarte selskabet, styre igennem krisetider og lignende perioder, hvor selskabet naturligt står økonomisk svagere end normalt. Umiddelbart indeholder SL 115, stk. 1, nr. 5 ingen handlepligt, men der kan sandsynligvis, indfortolkes en handlepligt, når selskabet når til et punkt, hvor det ikke længere har fornødne likvider til at betale forfaldne og forfaldende forpligtelser 40. SL 116 regulerer tilsynsrådets opgaver. Bestemmelsen indeholder mange af de samme pligter som findes i SL 115, dog med den forskel at tilsynsrådet ikke har til opgave at varetage den overordnede og strategiske ledelse, eller sikring af en forsvarlig organisation. Tilsynsrådet har altså en ren tilsynsførende funktion, og har dermed ikke samme ledelsesmæssige beføjelse som bestyrelsen, til at fastsætte retningslinjer for direktionen. Derudover må der ikke forefindes personsammenfald mellem tilsynsråd og direktion jf. SL 111, stk. 1, nr. 2. Medlemmerne af tilsynsrådet er således frataget alle ledelsesbeføjelser, med undtagelse af ansættelse af direktion, samt at føre tilsyn med denne 41. Efter SL 117 bestemmes direktionens opgaver ud fra hvilken ledelsesmodel der føres i selskabet, det vil sige om selskabet ledes efter SL 111, stk. 1 eller stk. 2. SL 117, stk. 1 bestemmer direktionens opgaver i selskaber der har en bestyrelse 42. Ifølge denne bestemmelse skal direktionen følge bestyrelsens retningslinjer, og direktionen må ikke foretage usædvanlige dispositioner, eller dispositioner, der har stor betydning for selskabet, uden bestyrelsens godkendelse. Undtagelsen til dette er, hvis det haster med at tage beslutningen og direktionen ikke har mulighed for at indhente bestyrelsens godkendelse uden ulempe for selskabet. Bestyrelsen skal dog snarest have meddelelse om den foretagne disposition jf. SL 117, stk. 1, 3. og 4. pkt. Muligheden for at foretagen en sådan uanmodet disposition er dog blevet begrænset, 36 Nu videreført i SL 115, stk. 1, nr Nu videreført i SL Peer Schumberg-Müller og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer, 2010, s Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s Peer Schumberg-Müller og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer, 2010, s. 535 f. 42 Peer Schumberg-Müller og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer, 2010, s. 536 f. Side 10 af 50

11 efterhånden som teknologi til hurtigere kommunikation er blevet indført 43. SL 117, stk. 2, bestemmer direktionens opgaver i selskaber, som ledes efter SL 111, stk. 1, nr. 2, altså selskaber med tilsynsråd. I sådanne selskaber, er direktionens opgaver både overordnet og strategisk ledelse, daglig ledelse, samt at sikre en forsvarlig organisation. Der er således tale om at direktionens opgaver i forbindelse med en tostrenget ledelsesstruktur, både den overordnede strategiske ledelse, samt den daglige drift af selskabet. SL 118 stk. 1, bestemmer at direktionen skal tilse at bogføring sker efter gældende regler, samt at formueforvaltning sker på betryggende måde. Der er altså tale om, at direktionen har en pligt til at sikre, at den krævede likviditet er til stede, samt at denne er anbragt i de rigtige poster. Dette inkluderer fornøden formueforvaltning til sikring og bevarelse af selskabets aktiver. 44 SL 118, stk. 2, bestemmer at direktionen har pligt til løbende at sikre, at selskabet har et forsvarligt kapitalberedskab, med henblik på sikring af likvider til betaling af nuværende og fremtidige forpligtelser. Der er altså tale om, at pligten til at sikre likviditet, sammenholdt med SL 115, nr. 5, samt 116, nr. 5, tilfalder hele ledelsen 45. Selskabets ledelse har en handlepligt efter SL 119, i forbindelse med tab af over halvdelen af den tegnede kapital, dog altid hvis egenkapitalen falder til under kr. 46. SL 119 er beslægtet med SL 115, stk. 1, nr. 5, 116, stk. 1, nr. 5 og 118, stk. 2, gennem pligten til løbende at holde sig orienteret om selskabets økonomiske stilling. Konstateres et tab efter SL 119, har ledelsen pligt til at indkalde til generalforsamling, hvor den økonomiske stilling fremlægges af det centrale ledelsesorgan og selskabets videre skæbne besluttes. Generalforsamlingen kan vælge at opløse selskabet, eller at fortsætte driften af selskabet. Alt efter omstændighederne kan det være nødvendigt at tilføre ny kapital, men generalforsamlingen kan også vælge at lade selskabet fortsætte uden yderligere kapitaltilførsel. Dette kunne for eksempel være tilfældet hvor generalforsamlingen finder, at kapitalnedgangen blot er midlertidig, for eksempel fordi kapitalnedgangen skyldes konjunkturændringer, nedgang i ordrer eller lignende 47. SL 130 regulerer bestyrelsens og tilsynsrådets pligt til at udarbejde en forretningsorden, hvis disse organer består af flere medlemmer. Forretningsordenen skal træffe nærmere bestemmelse om udførelsen af bestyrelsen eller tilsynsrådets hverv, jf. stk. 1. I stk. 2 er der en opfordring til, at overveje bestemmelser om konstitution, arbejdsdeling, tilsyn med direktionens daglige ledelse, føring af bøger, protokoller m.v., skriftlige og elektroniske møder, tavshedspligt, suppleanter, regnskabskontrol, underskrivelse af revisionsprotokol, og sikring af det nødvendige grundlag for revision i forretningsordenen. Der er ikke tale om nogen form for minimumskrav, men punkter, det kan være en fordel for bestyrelsen og tilsynsrådet at tage stilling til. Der er tale om en bred formulering, der ikke indeholder en decideret handlepligt, da der ikke bestemmes hvorvidt punkterne i stk. 2, skal følges, men kun at bestyrelsen eller tilsynsrådet kan overveje dem Note 456 til 117 i Karnovs kommenterede selskabslov. 44 Peer Schumberg-Müller og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer, 2010, s Note 462 til 118 i Karnovs kommenterede selskabsloven 46 Dette er dog kun relevant for anpartsselskaber, da disses tegnede kapital er mindst kr., mens aktieselskabers er mindst kr., jf. SL 4, stk Peer Schumberg-Müller og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer, 2010, s Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s. 58. Side 11 af 50

12 SL 179, stk. 2 er beslægtet med blandt andet SL 115 og 119. Her er der dog tale om at det centrale ledelsesorgan skal sikre sig at udlodning af udbytte og kapitalnedsættelse sker forsvarligt 49, med hensyn til selskabets, og eventuel moderselskabs, økonomiske stilling. Derudover må kapitalafgang ikke ske til skade for kreditorer, jf. SL 115, stk. 1, nr. 5, og 116, stk. 1, nr. 5, jf. SL 179, stk. 2, 1. pkt. Ydermere skal der i forbindelse med kapitalafgangen, tages hensyn til bundne reserver i henhold til lovgivning og vedtægter, efter SL 179, stk. 2, 2. pkt Elementer i ansvarsbedømmelsen I dette afsnit vil der blive redegjort for momenter, der kan blive lagt vægt på, i forbindelse med at idømme en ledelse ansvarlig efter en culpabedømmelse, som omtalt i SL 361. Det er således ikke selve erstatningsansvaret der vil blive gennemgået i dette afsnit, hvorfor kravene til tab, kausalitet og adækvans, der er de øvrige elementer i erstatningsansvarsbedømmelsen, ikke vil blive uddybet nærmere. I ansvarsbedømmelsen handler det om at vurdere, om ledelsen vidste eller burde kende risikoen af den beslutning der forårsagede tab. Til at vurdere dette er der traditionelt brugt en bonus pater-bedømmelse, det vil sige en vurdering af hvordan den gode ledelse bør gebærde sig. Denne sammenligning findes dog ikke omfattende nok, grundet mangfoldigheden af bestyrelser, direktioner og tilsynsråd, samt forskellen i selskabstyper og selskabernes størrelse 50. Et professionsansvar er angiveligt mere brugbar og vil medføre skærpede krav for selskabsledelsen. Denne type ansvarsbedømmelse er dog umiddelbart ikke anvendelig, da der inden for professionsansvar er tale om et skærpet ansvar. Dette kan dog ikke overføres direkte til ledelsen, hovedsagelig på grund af muligheden for individuelle undskyldningsgrunde, i forbindelse med bestyrelsesansvar 51. Der findes flere afgørelser angående undskyldningsgrunde, som ikke ville kunne gøres gældende inden for professionsansvaret. For eksempel U H, hvor Sø- og Handelsretten frifandt bestyrelsen for ansvar, da bestyrelsen ikke havde haft tid til at sætte sig ind i den pågældende tabsgivende sag. Sø- og Handelsretten fandt altså frem til at manglende tid var en undskyldningsgrund, men domstolen fandt bank og revisor ansvarlige 52. I U V fandt Vestre Landsret, at tre bestyrelsesmedlemmer i en andelsboligforening udelukkende sad i bestyrelsen, som følge af deres status som andelsbolighavere, og dermed ikke besad eller burde besidde særlig viden om lovgivning inden for andelsboliger eller regnskabsforhold. I dette tilfælde var der igen tale om individuelle diskulperende undskyldningsgrunde, hvorfor der ikke var tale om et professionsansvar 53. Der er dog, i forbindelse med bestyrelsesansvar, mulighed for skærpelse af ansvarsbedømmelsen på baggrund af øgede kompetencer. Det kan for eksempel være en revisor, der ved vurdering af regnskabet burde vide bedre end de resterende ledelsesmedlemmer, eller advokaten der burde vide bedre i en juridisk beslutning. Der er altså tale om tilfælde, hvor bestyrelsesmedlemmets kompetencer er udnyttet i forbindelse med bestyrelses- og tilsynsrådsarbejdet. 54 Det skal dog påpeges, i hvert fald for advokaters vedkommende, at de kun bliver vurderet ud fra professionsansvaret, hvis de har udtalt sig i sin funktion 49 Note 690 til 179, stk. 2 i Karnovs kommenterede selskabslov 50 Erik Werlauff, selskabsret, 2010, s Erik Werlauf, selskabsret, 2010, s Erik Werlauf, selskabsret, 2010, s Erik Werlauff, Selskabsret, 2010, s Klaus Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring, 2011, s. 71. Side 12 af 50

13 som advokat, ellers bedømmes de som de andre bestyrelsesmedlemmer 55. Det samme gør sig formentlig gældende for revisorer, hvorfor ansvarsbedømmelsen kun skærpes hvis bestyrelsesmedlemmet udtaler sig i sin funktion som revisor. For at fastslå ledelsesansvaret tages der således udgangspunkt i handlenormer, som fremgår af lovgivning, vedtægter, ansættelseskontrakter, måske suppleret med uskreven lovgivning og normer 56. Der er tale om en konkret vurdering, som kan være vanskelig at foretage, da ledelsens opgaver i selskabsloven i mange tilfælde er skøn der skal foretages, eller absolutte minimumskrav. Brud på disse er ikke altid nok, for at ledelsen kan ifalde ansvar. Modsat kan der foreligge ansvar, uden der er sket brud på nogen af de lovregulerede opgaver. 57 Udgangspunktet er at bestyrelsesmedlemmer og tilsynsrådsmedlemmers ansvarsbedømmelse er ens, når det vedrører opgaver de to organer har tilfælles. Der er dog ifølge Erik Werlauff en tendens til, i selskaber med to-strenget ledelse, en begyndende skærpelse af tilsynsrådets ansvar, grundet de færre opgaver tilsynsrådet har i forhold til bestyrelsen 58, idet tilsynsrådet udelukkende har til opgave at føre tilsyn med, og ansætte og fyre direktionen. I vurderingen af ledelsesansvaret er der desuden traditionelt taget hensyn til det forretningsmæssige skøn. Dette betyder at der overlades en margin til ledelsen, indenfor hvilken der kan træffes beslutninger uden at ledelsen vil ifalde ansvar, hvis det skulle vise sig at beslutningen er tabsgivende 59. I U H, frifandtes en direktør på trods af, at han havde handlet modsat bestyrelsens retningslinjer ved at sælge selskabets varer billigere til et personligt ejet selskab. Denne afgørelse viser hvor stor en margin der er, før ledelsen ifalder ansvar over for selskabet. Helt anderledes er det imidlertid, når tabet går ud over kapitalejerene, jf. U H, hvor et rederiselskabs rettigheder til at disponere over ni skibe, blev flyttet til den ene ejers personligt ejede selskab, hvilket resulterede i rederiselskabets konkurs. Konkursboet fik tilkendt erstatning på 3,6 mio. Der er altså tale om en lille margin, når der handles i andre end selskabets interesse. Thorbjørn Sofsrud forholder sig kritisk til det forretningsmæssige skøn, idet han finder det upræcist og finder at det må anses for at være et retspolitisk krav til domstolene om at der skal gives ledelsen en margin til fejlskøn, fremfor at vurderer den hypotetisk optimale beslutning 60. Thorbjørn Sofsrud opstiller en anden model til at vurdere ledelsesansvaret efter, idet han introducerer en fokusmodel for bestyrelsens ansvar, som han dog finder, kan overføres til andre ledelsesorganer 61. Modellen fokuserer på interessesubjektet for ledelsens beslutning, det vil sige det mål, som ledelsen ønsker opfyldt. Det kan for eksempel være gevinstmaksimering af hensyn til aktionærerne, at undgå tab af hensyn til kreditorerne og bedre løn og arbejdsvilkår af hensyn til medarbejderne 62. Ledelsens handlinger vurderes på baggrund af ledelsens viden og kvalifikationer, for at vurdere, om handlingerne er hensigtsmæssige til at nå det fastsatte mål 63. Selskabet er født uden interessesubjekt, ydermere fremgår det ikke af selskabsloven, 55 Bernhard Gomard og Peer Schaumburg-Müller, kapitalselskaber aktie- og anpartsret, 2011, s Erik Werlauff, selskabsret, 2010, s Thorbjørn Sofrud, Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s Erik Werlauff, selskabsret, 2010, s Thorbjørn Sofsrud, Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s og Erik Werlauff, Selskabsret, 2010, s Thorbjørn Sofrud, Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s Thorbjørn Sofsrud, Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s Thorbjørn Sofrud, Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s Thorbjørn Sofsrud, bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s. 96 f. Side 13 af 50

14 hvilket interessesubjekt selskabet skal sætte sig for. Det står derfor som udgangspunkt selskabet frit for, at vælge et sådant 64. Ole Borch og Tim Visitsen vurderer, at ledelsesansvaret bedømmes ud fra en samlet vurdering af flere momenter. For det første skal ledelsen sørge for, at strukturen i selskabet er opbygget således, at ledelsen får korrekt og opdateret information om selskabets drift. Ud fra denne information skal ledelsen vurdere selskabets situation, hvorefter ledelsen træffer sine beslutninger, så beslutningerne på behørig måde er tilpasset selskabets situation. Derudover mener Ole Borch og Tim Visitsen at disse beslutninger, positivt skal have øget selskabets mulighed for at overleve 65. Ud fra deres vurdering har det forretningsmæssige skøn derfor stadig relevans, selvom de har fokus på tab ved konkurs, som dog ikke er nødvendigt for at ledelsen kan ifalde ansvar. Ovenstående gennemgang viser at det kan være vanskeligt at fastsætte ledelsens ansvar. Dette kan være med til at forklare, hvorfor domstolene snarere dømmer ledelsen i forbindelse med dennes passivitet, end ved en ansvarsbedømmelse i forbindelse med ledelsens aktive stillingtagen, fordi domstolen er tilbageholdne med at sætte eget skøn over ledelsens 66. Da domstolene er tilbageholdende med at dømme ledelsens skøn, kan det tyde på, at der mangler nogle retningslinjer for, hvordan den gode ledelse skal agere. Disse retningslinjer skal anvendes til at udfylde kravene til ledelsens skøn, interessesubjekt, ledelsens strukturering og andre elementer i ansvarsbedømmelsen, så det bliver nemmere at vurdere, om ledelsen har handlet culpøst. Et bud på sådanne retningslinjer kunne være Corporate Governance Sammenfatning For at ledelsen kan ifalde erstatningsansvar, kræves det at der er handlet culpøst, jf. SL 361. Ledelsen kan blandt andet ifalde ansvar, ved ikke at efterleve de pligter og opgaver selskabsloven foreskriver. Derudover kan ledelsen ifalde ansvar, ved ikke overholde vedtægter, ansættelseskontrakter og uskrevne normer. Derudover skal der skal tages hensyn til individuelle undskyldningsgrunde og det forretningsmæssige skøn, hvorfor domstolen har en tilbøjelighed til, snarere at dømme ledelsen ansvarlig på baggrund af passivitet, end på baggrund af ledelsens aktive handlinger, da domstolen således skal sætte sit eget skøn af selskabets drift over ledelsens. Det kan derfor blive relevant at diskutere, hvorvidt det vil være en fordel med nogle retningslinjer, der kan bistå domstolen i vurderingen af hvorvidt ledelsens beslutninger kan anses for at være culpøse. Corporate Governance kan være et bud på sådanne retningslinjer. 64 Jan Schans Christensen, Kapitalselskaber aktie- og anpartsselskabsret, 2009, s Ole Borch og Torben Visitsen, 30 år efter Havemann, 2007, s Erik Werlauff, selskabsret, 2010, s Side 14 af 50

15 3. Corporate Governance Formålet med dette kapitel, er at gennemgå baggrunden for, og formålet med, Corporate Governance. Derudover forklares det, hvordan anbefalingerne er inkorporeret ved lov, ligesom det vil blive gennemgået hvordan Corporate Governance kan supplere og udfylde selskabslovens ledelsesopgaver Baggrund Der kan opstå problemer, når ejere af et selskab vælger at delegere selskabets drift til en professionel ledelse. Ejerne har en interesse i ikke at skulle være ansvarlige for den daglige drift af selskabet, men samtidig må de sikre sig, at den ledelse der ansættes, driver selskabet i ejernes interesse 67. Adskillelsen af ejerskab og ledelse, kan nemlig forårsage at ejerindflydelsen bliver mindre, fordi ledelsen har større indsigt og viden om selskabet end ejerne og derfor vil forfølge mål, der måske er i ledelsens interesse, men ikke nødvendigvis i ejernes 68. Corporate Governance opstod med det formål, at sikre en større åbenhed og gennemsigtighed, med driften af selskabet. Dermed kunne der skabes mere tillid og bedre samarbejdsvilkår mellem ledelse, ejere og øvrige interessenter 69. Dette skete blandt andet på baggrund af den engelske Cadbury-rapport fra 1992, der indeholdt en række retningslinjer vedrørende Corporate Governance. Corporate Governance blev i Cadbury-rapporten defineret som det system hvorved et selskab ledes og kontrolleres. Retningslinjerne blev betegnet som best practice og lagde derfor naturligt op til videre debat og udvikling. Dette har resulteret i at Corporate Governance der i begyndelsen havde fokus på kontrol- og tilsyn, nu har et mere bredt fokus og kan derfor også inddrage forhold til for eksempel samfundet, kreditorer, investorer og medarbejdere 70. Det betyder derfor også, at der ikke er en fast definition af Corporate Governance, da opfattelsen af hvad god og korrekt selskabsledelse er, varierer fra land til land, da selskabsledelse er et resultat af de normer, der er udviklet på baggrund af de enkelte landes økonomiske og juridiske struktur Nørby-udvalgets rapport Danmark fik sit første sæt Corporate Governance-anbefalinger i 2001, da Erhvervsministeriet nedsatte et udvalg, hvis opgave det var at undersøge, om der var behov for sådanne retningslinjer i Danmark. Dette endte ud i Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark anbefalinger for god selskabsledelse i Danmark der beskrev, hvad Nørby-udvalget opfattede som god selskabsledelse i Danmark. Som anført i ovenstående er der ikke én definition, af hvad Corporate Governance er. Nørby-udvalget valgte at basere deres definition på Cadbury-rapportens definition, og derved kom fokus til at ligge på kontrol og tilsyn, da det var relationerne mellem ledelse, ejere og andre interessenter der blev opfattet som vigtige. Nørby-udvalget definerede således Corporate Governance, som de mål, et selskab styres efter, og de overordnede principper, og strukturer der regulerer samspillet mellem ledelsesorganerne i selskabet, ejerne, samt andre, der berøres af selskabets dispositioner og virksomhed Klaus stubkjær Andersen,Corporate Governance og ledelsesansvar, 2004, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s. 11 og Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s. 23 Side 15 af 50

16 Nørby-udvalgets arbejde blev videreført af Københavns Fondsbørs A/S 73, med en komité kaldet Københavns Fondsbørs A/S Komité for god selskabsledelse. Fondsbørsens Komité blev dog i foråret 2007 et uafhængigt organ med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som sekretariat. Denne komité skiftede samtidigt navn til Komitéen for god Selskabsledelse 74 (i det efterfølgende Komitéen), hvor medlemmerne udpegedes af økonomi- og erhvervsministeren på baggrund af indstilling fra Komitéen 75. Dette betyder, at Komitéen ikke længere udelukkende er et privat selskabsorgan, men et organ der har myndighedernes støtte. Dette må betyde, at de anbefalinger Komitéen udgiver, i højere grad kan anses for at være en objektiv tilkendegivelse, af hvad der kan anses for at være god selskabsledelse, fremfor at Komitéen er underlagt samme organ der både betaler til og påvirkes af Komitéens arbejde Formål med anbefalingerne Nørby-udvalget var af den opfattelse, at der var flere formål med at udarbejde et selvstændigt sæt anbefalinger til danske forhold. For det første skulle det gerne gøres attraktivt at investere i børsnoterede danske selskaber og derved tiltrække udenlandske investorer for på den måde at gøre det nemmere for selskaberne at skaffe kapital. For det andet skulle anbefalingerne forbedre ledelsernes evne, til at klare de udfordringer der kommer i en mere og mere globaliseret verden, og derved skabe større konkurrenceevne for selskaberne. Derudover skulle rapporten sætte fokus på Corporate Governance, for på den måde at udbrede god selskabsledelse til de danske selskaber 76. Fokus på globaliseringen gjorde, at udvalget tilstræbte at deres anbefalinger var i overensstemmelse med udenlandske anbefalinger, med en del som var inspireret af OECD s anbefalinger. OECD s anbefalinger indeholdt en række værdibegreber, der på et overordnet plan skulle sikre, at selskaberne blev drevet effektivt og ansvarligt. Disse overordnede værdibegreber anså Nørby-udvalget for vigtige, da den stigende globalisering, efter udvalgets mening indskrænkede de enkelte landes mulighed for at styre de rammer selskaberne forpligtedes til at virke indenfor. Dette blev derfor i højere grad blev overladt til selskabet selv. For at skabe en god ledelseskultur og sikre et godt forhold til aktionærer og interessenter, blev disse værdibegreber anset for at være væsentlige for driften af et selskab. For det første var det vigtigt, at selskabet var åbent omkring de oplysninger, som aktionærer og interessenter havde brug for, for i vurderingen af selskabet. Derudover skulle selskabet drives på en gennemsigtig måde, så der var tillid til selskabet. Derudover skulle de interessenter der ønskede at påvirke selskabet, havde mulighed for dette. Selskabet skulle også drives ansvarligt overfor både aktionærer og øvrige interessenter. Derudover skulle der ske ligebehandling af aktionærerne. Disse fire værdibegreber åbenhed, gennemsigtighed, ansvarlighed og ligebehandling, var således grundlæggende i forhold til driften af et selskab 77. Disse værdibegreber er dog svære for selskaberne at omsætte til praksis. Nørby-udvalget lagde vægt på, at de danske anbefalinger skulle være operationelle og derved i selskabets egen interesse at anvende. Anbefalingerne skulle være frivillige at følge, om end udvalget fandt, at det var væsentligt, at selskaberne gav udtryk for, i hvilket omfang anbefalingerne anvendtes. Udvalgets begrundelse for at anbefalingerne skulle være frivillige, og dermed ikke kunne håndhæves ved domstolene, 73 Nuværende NASDAQ OMX Copenhagen A/S 74 Jan Schans Christensen, Kapitalselskaber aktie- og anpartsselskabsret, 2009, s Komitéen for god Selskabsledelse, Vedtægter for Komitéen for god selskabsledelse 2011, pkt Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001 s Side 16 af 50

17 var at de så ville være mere velegnede til løbende, at kunne udvikle sig efter best practice-princippet. Der blev således lagt vægt på at anbefalingerne var soft law. Derved ville retningslinjerne kunne tilpasses en foranderlig verden, hvilket lov ikke kan i samme omfang og hastighed som ikke-bindende retningslinjer 78. Således kommer den reelle værdi af anbefalingerne til at ligge i selve processen, hvor problemstillinger bliver drøftet og synliggjort 79. Desuden ville en lov der skulle tilgodese alle de typer af selskaber, blive enten en meget bred rammelovgivning, eller blive en meget detaljeret og ufleksibel lov. Desuden blev det anført, at lov ofte havde karakter af minimumskrav. Af disse grunde ville man derfor ikke opnå en konstant og kontinuerlig forbedring af Corporate Governance-anbefalingerne, som ved frivillig brug af retningslinjerne Udviklingen I starten mødte Nørby-udvalgets anbefalinger modstand, da mange virksomhedsledelser følte, at der blev pålagt dem pligter, hvormed de mistede handlefrihed. Derudover blev det anført, at der ikke kunne skabes en best practice på tværs af forskellige selskaber, da disse havde forskellige udfordringer og behov. Modstanden er i dag næsten væk, da der er stor fokus på Corporate Governance både i Danmark og i udlandet, blandt andet fra investorers side 81. I 2010 blev der udgivet en rapport udarbejdet af Caspar Rose og Karolina M. Dolata hvor det blev undersøgt i hvilket omfang, de danske børsnoterede selskaber forholdt sig til Komitéens anbefalinger. Det viste sig at selskaberne gennemsnitligt forholdt sig til halvfjerds procent af Komitéens anbefalinger, enten ved at følge dem eller ved at forklare hvorfor de ikke blev fulgt. Dette anså Caspar Rose og Karolina Dolata for at være højt, dog med plads til forbedringer, for eksempel indenfor oplysninger om vederlag 82. Dette virker dog som en underlig konklusion, da selskaber er forpligtede til at tage stilling til alle de enkelte anbefalinger, jf. ÅRL 107 b, men kan muligvis forklares med at manglende redegørelse for enkelte anbefalinger ikke sanktioneres, og selskaberne derfor ikke er motiverede til at lave en fuldstændig redegørelse. Undersøgelsen viste også at SmallCap selskaberne var gode til at forholde sig til anbefalingerne, hvilket blev betragtet som positivt, da de fleste selskaber på NASDAQ OMX Copenhagen A/S (I det efterfølgende NASDAQ) er mindre selskaber 83. Det blev dog bemærket at mindre selskaber efterlignede hinandens redegørelser for anbefalingerne, ligesom selskaber der kom fra samme branche ofte havde meget ens redegørelser. Caspar Rose og Karolina Dolata anførte derfor at det kunne være en ide at udarbejde selvstændige anbefalinger til de mindre selskaber, da Komitéens anbefalinger kræver det samme af C20 selskaberne som af SmallCap selskaberne, mens de organisatoriske og strategiske krav til de enkelte typer af selskaber er forskellige 84. De danske Corporate Governance-anbefalinger er blevet revideret fem gange siden Nørby-udvalgets rapport. For eksempel blev der i 2009 foretaget en revidering af anbefalingerne på baggrund af selskabsloven, ændringerne af årsregnskabsloven, samt henstillinger fra EU-kommissionen 85. Revideringen 78 Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Caspar Rose og Christian Seest, Skaber god Corporate Governance økonomisk værdi for aktionærerne, 2011, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Casper Rose og Christian Seest, Skaber god Corporate Governance økonomisk værdi for aktionærerne?, 2011, s Caspar Rose og Karolina M. Dolata, Corporate Governance i danske børsnoterede selskaber, 2010, s Caspar Rose og Karolina M. Dolata, Corporate Governance i danske børsnoterede selskaber, 2010, s Caspar Rose og Karolina M. Dolata, Corporate Governance i danske børsnoterede selskaber, 2010, s Komitéen for god selskabsledelse, Anbefalingerne for god selskabsledelse, 2011, s. 3. Side 17 af 50

18 foretages af Komitéen, hvis opgave det blandt andet er at sørge for at holde de danske anbefalinger opdateret med hensyn til EU-bestemmelser, afgive høringssvar i forbindelse med lovgivning og generelt følge udviklingen af Corporate Governance både nationalt og internationalt 86. Den sidste udgave af anbefalingerne er fra Anbefalingernes indhold Komitéens Anbefalinger for god Selskabsledelse 2011 er delt op i ni hovedområder eller kapitler, der først indeholder en overordnet beskrivelse af formålet med anbefalingerne i kapitlet, samt baggrunden herfor. Derefter opdeles kapitlet i mere konkrete og praktisk anvendelige anbefalinger 87. Hovedområderne i Anbefalinger for god Selskabsledelse 2011 er: 1. Aktionærernes rolle og samspil med selskabets ledelse 2. Interessenternes rolle og betydning for selskabet samt samfundsansvar 3. Åbenhed og transparens 4. Det øverste og det centrale ledelsesorgans opgaver og ansvar 5. Det øverste ledelsesorgans sammensætning og organisering 6. ledelsens vederlag 7. Regnskabsaflæggelse (finansiel rapportering) 8. Risikostyring og intern kontrol 9. Revision Som et eksempel på opbygningen af Komitéens anbefalinger, tages der udgangspunkt i kapitel 2 der omhandler selskabets forhold til interessenter og samfundet. Formålsbeskrivelsen lyder som følgende: For at selskabet til enhver tid er i stand til at tilpasse sig skiftende krav og dermed vedblivende er konkurrencedygtigt og værdiskabende, er det afgørende, at selskabet udover dialogen med aktionærerne har gode relationer til sine øvrige interessenter (stakeholders). Selskabets ledelse bør drive og udvikle selskabet under behørig hensyntagen til dets interessenter og i passende omfang indgå i aktiv dialog med disse for at udvikle og styrke selskabet. En sådan dialog kan bl.a. foregå ved afholdelse af investormøder. Dette er de overordnede rationaler, der begrunder hvorfor emnet har fået en plads i Komitéens Anbefalinger. Formålsbeskrivelsen er dog meget overordnet, og det vil være svært at udlede, hvordan det konkret ønskes at selskaberne agerer. Formålsbeskrivelsen uddybes derfor efterfølgende i operationelle retningslinjer, der anfører hvilke handlinger der konkret ønskes af ledelsen. I kapitel 2 er der to konkrete anbefalinger, der omhandler selskabets politik i relation til interessenterne, samt én anbefaling vedrørende selskabets samfundsansvar. Disse er følgende: Pkt : Det anbefales, at det centrale ledelsesorgan identificerer selskabets vigtigste interessenter samt deres væsentligste interesser i forhold til selskabet. Pkt : Det anbefales, at det centrale ledelsesorgan vedtager politikker for selskabets forhold til dets interessenter, herunder investorerne, og sikrer, at interessenternes interesser respekteres i overensstemmelse med selskabets politikker herom. Pkt : Det anbefales, at det centrale ledelsesorgan vedtager politikker for selskabets samfunds- 86 Vedtægter for Komitéen for God Selskabsledelse 2010, afsnit 3., side Paul Krüger Andersen, De danske anbefalinger for god selskabsledelse, 2010, s. 62 Side 18 af 50

19 ansvar. Det fremgår ikke af kapitel 2, hvilke krav vedrørende interessenter eller samfundsansvar selskabets politik skal indeholde, men blot at det anbefales at selskabet laver sådanne politikker. Der er således tale om anbefalinger, hvor det kan diskuteres i hvilket omfang der skal laves selskabspolitikker før anbefalingen kan anses for at være opfyldt, idet der ikke stilles krav til hvad indholdet af disse selskabspolitikker skal være. For at finde ud af hvornår anbefalingerne kan anses for at være opfyldt, er det nødvendigt at der fastlægges krav til indholdet i selskabspolitikkerne, hvilket ikke kan udledes af Komitéens anbefalinger. Et eksempel på en meget konkret anbefaling kan for eksempel være pkt i kapitel 6, hvor det anføres at det anbefales, at medlemmer af det øverste ledelsesorgan ikke aflønnes med aktie- eller tegningsoptionsprogrammer. Her er der tale om en anbefaling, der ikke kræver nogen form for udfyldning eller fortolkning. Kravet til hvornår anbefalingen kan anses for at være fulgt, fremgår klart af anbefalingens tekst. Der er således stor forskel på, hvor konkrete de enkelte anbefalinger er, og hvor meget det overlades til selskaberne selv, at fastsætte hvornår anbefalingerne er udfyldt tilstrækkeligt. Der er ligeledes forskel på, hvor mange anbefalinger der er i hvert kapitel. I kapitel 5, om det øverste ledelsesorgans sammensætning og organisering, er der 29 anbefalinger, mens der kun er to anbefalinger i kapitel 7 om regnskabsaflæggelse. Dette har antageligvis noget at gøre med, i hvor høj grad områderne i de enkelte kapitler er reguleret andetsteds. I forhold til regnskabsaflæggelse er dette reguleret indgående i årsregnskabsloven og diverse regnskabstandarder, hvilket kan være en forklaring på, hvorfor kapitel 7 ikke indeholder flere anbefalinger. Derimod reguleres det øverste ledelsesorgan organisering hovedsageligt gennem selskabsloven kapitel 7, om kapitalselskabets ledelse. Forskellen på de enkelte anbefalinger har måske også noget at gøre med, at ledelsens organisering er et internt anliggende, mens regnskabsaflæggelse er rettet eksternt ud af selskabet. Formålet med kravene efter ÅRL 11, hvor årsregnskabet skal give et retvisende billede af virksomheden, er at give virksomhedens interessenter et indblik i virksomhedens økonomiske situation, og reglerne er derfor rettet mod omverdenen. Ledelsens sammensætning og organisering, er derimod et internt anliggende og angår i mindre grad omverdenen. I kapitel 7 pkt i Komitéens anbefalinger [anbefaler] at det øverste ledelsesorgan ved behandling og godkendelse af årsrapporten specifikt tager stilling til, om regnskabsaflæggelsen sker under forudsætning om fortsat drift (going concern forudsætningen) inklusive de eventuelle særlige forudsætninger, der ligger til grund herfor, samt i givet fald eventuelle usikkerheder, der knytter sig hertil. ÅRL 13, stk. 3, nr. 4 indeholder også en bestemmelse om going concern forudsætningen, idet årsregnskabet skal udarbejdes under forudsætning af fortsat drift af selskabet. Pkt udspecificerer dette og anbefaler, at det øverste ledelsesorgan begrunder, hvorfor selskabet antages at kunne fortsætte driften, således at der sættes en højere standard for regnskabsaflæggelsen ved brug af anbefalingen i kapitel 7. Det har således været muligt at lave en anbefaling på dette område, da det ikke anføres i årsregnskabsloven, hvilke krav der sættes til at en virksomhed kan eller skal fortsætte sin drift. Komitéen har således fundet, at der var et behov for anbefalinger på området. Selskabsloven indeholder dog ikke mange bestemmelser, angående det øverste ledelsesorgans organisering og sammensætning. Det anføres i SL 112 at medlemmerne af selskabets ledelse skal være myndige eller ikke være sat under værgemål. Ledelsen har en række opgaver, som omtalt i projektets afsnit 2.3, men indeholder ingen krav til ledelsens kompetencer eller uddannelsesniveau, for at kunne bestride en Side 19 af 50

20 ledelsespost. I kapitel 5 pkt anbefales [det] at det øverste ledelsesorgan årligt beskriver, hvilke kompetencer det skal råde over for bedst muligt at kunne udføre sine opgaver, og at kompetencebeskrivelsen offentliggøres på hjemmesiden. Indstillingen til generalforsamlingen om sammensætningen af det øverste ledelsesorgan bør udformes i lyset heraf, ligesom det i pkt anbefales at det øverste ledelsesorgan sikrer en formel, grundig og for medlemmerne transparent proces for udvælgelse og indstilling af kandidater til ledelsesorganet. Ved vurderingen af sammensætningen og indstilling af nye kandidater skal der tages hensyn til behovet for fornyelse og til behovet for mangfoldighed i relation til bl.a. international erfaring, køn og alder. Herved tager anbefalingerne ikke stilling til hvordan ledelsen rent formelt vælges, men regulerer hvordan udvælgelsesprocessen kan være, samt hvilke kriterier der kan lægges vægt på ved udvælgelse af ledelsen. Det anføres således at ledelsen skal udformes i lyset af, hvilke kompetencer der er brug for i selskabet og at der ved ansættelse eller udvælgelse af nye ledelsesmedlemmer, skal lægges vægt på både faglige og demografiske kriterier. Dette har til formål, at ledelsen kan varetage sine opgaver effektivt og kvalificeret, hvilket der ikke stilles krav til i selskabsloven. Påstanden om at Komitéens anbefalinger fokuserer mere på den interne regulering underbygges af, at den interne regulering i det hele taget fylder forholdsvis meget i Komitéens anbefalinger, idet kapitlerne om det øverste og det centrale ledelsesorgans opgaver og ansvar, det øverste ledelsesorgans sammensætning og organisering og ledelsens vederlag, er de tre kapitler der indeholder flest anbefalinger ÅRL 107 b ÅRL 107 b er indført ved ændringslov L 2008 nr Dette skete på baggrund af EU-direktiv 2006/46/EF af 14. juni 2006 der anfører at virksomheder der har værdipapirer optaget til handel på et reguleret marked i EU/EØS-land skal medtage en redegørelse for virksomhedsledelse, heriblandt en redegørelse for det kodeks for virksomhedsledelse som selskabet er omfattet af. I lovforslag til ændring af årsregnskabsloven 88 fremgik det, at der alene skulle være tale om en oplysningspligt og at indholdet af kodekset ikke skulle reguleres via lovforslaget. Efter ÅRL 107 b, stk. 1 skal en virksomhed, der har værdipapirer optaget på et reguleret marked i et EU/EØS-land, medtage en redegørelse for virksomhedsledelse i sin ledelsesberetning. Efter ÅRL 107 b, stk. 1, nr. 1 skal denne redegørelse indeholde oplysninger om, hvorvidt virksomheden er omfattet af et kodeks for God Selskabsledelse. NASDAQs regler for udstedere af aktier, anfører betingelserne for optagelser af aktier til handel på dette marked, jf. værdipapirshandelslovens 89 (VPHL) Udover de generelle regler om optagelse og oplysningspligt, indeholder regler for udstedere af aktier også nogle særlige regler angående Corporate Governance. Efter regler for udstedere af aktier punkt 4.3, skal de enkelte selskaber forholde sig til Komitéens anbefalinger 91. Derved er selskaber, optaget på NASDAQ, omfattet af et kodeks for god selskabsledelse, og skal således oplyse hvorvidt at selskabet er omfattet af Komitéens anbefalinger, i henhold til regler for udstedere af aktier. Derudover skal det oplyses, efter ÅRL 107 b, stk. 1, nr. 2, hvor det omhandlede kodeks er offentligt tilgængeligt. Dette betyder at selskaberne derudover skal henvise til, hvor Komitéens anbefalinger kan findes. Det vil være tilstrækkeligt at henvise til Komitéens hjemmeside. Hvis det regulerede marked ikke stiller krav, om at selskabet skal forholde sig til et bestemt kodeks, medfører dette blot, at selskabet skal anføre, at det ikke er omfattet af noget kodeks i sin 88 LFF nr. 100 forslag til lov om ændring af årsregnskabsloven afsnit LBKG nr. 883 om værdipapirhandel mv. 90 NASDAQ OMX Copenhagen A/S, regler til udstedere af aktier, 2011, s NASDAQ OMX Copenhagen A/S, regler til udstedere af aktier, 2011, s. 41 Side 20 af 50