CFC-beskatning CFC-taxation Controlled Foreign/Financial Company

Transkript

1 Copenhagen Business School 2014 Afleveret den 14. april 2014 Juridisk Institut Master i SKAT - studiet Afgangsprojekt CFC-beskatning CFC-taxation Controlled Foreign/Financial Company Forfatter: David L. B. Andersen Vejleder: Erik Banner-Voigt Censor: Erik S. M. Hansen Anslag: Hvilket svare til 49 normalsider ved 2400 ansalg pr. normalside inkl. mellemrum

2 1. EXECUTIVE SUMMARY PROBLEMFELT PROBLEMSTILLING DISPOSITION PROBLEMAFGRÆNSNING METODOLOGI MÅLGRUPPE KILDEKRITIK OG DATAINDSAMLING FORMÅL OG ANVENDELSESOMRÅDE I PRAKSIS CFC-reglernes udvikling CFC-reglernes formål Eksempel på CFC-beskatning Positiv CFC-beskatningen Ingen CFC-beskatning Sammenfatning CFC-LOVGIVNINGENS MATERIELLE INDHOLD Kontrolbetingelsen Selskabsskatteloven 31 C Ligningsloven Eksempel kontrolbetingelsen Sammenfatning Indkomstbetingelsen Sammenfatning Aktivbetingelsen Sammenfatning Dispensation og undtagelse for CFC-bestemmelserne Undtagelse fra CFC-reglerne International sambeskatning Investeringsselskaber Livforsikringsselskaber Skyggesambeskatning Dispensationsadgang fra CFC-reglerne Finansielle institutter m.fl Sammenfatning OPGØRELSE AF INDKOMST TIL BESKATNING Datterselskabsindkomsten CFC-indkomsten Sammenfatning KONSTRUERINGSMÆSSIGE OVERVEJELSER Hvilket selskab er moderselskabet? Opdeling af ejerskab og aktiver i koncernen CFC-selskab med skattemæssigt underskud Sammenfatning KONKLUSION Den lovmæssige udvikling på området for CFC-beskatning De økonomiske konsekvenser af CFC-lovgivningen De materielle betingelser for at blive omfattet at CFC-lovgivningen Således opgøres CFC-indkomsten Konstrueringsmæssige muligheder for at undgå CFC-beskatning Vurdering og perspektivering LITTERATURLISTE...59 Side 1

3 Oversigt over figurer FIGUR 1 AFHANDLINGSDISPOSITION... 6 FIGUR 2 - EKSEMPEL PÅ CFC-BESKATNING FIGUR 3 - EKSEMPEL KONTROLBETINGELSE FIGUR 4 EKSEMPEL FRA LIGNINGSRÅDSAFGØRELSEN TFS FIGUR 5 EKSEMPEL MED FLERE DANSKE SELSKABER FIGUR 6 EKSEMPEL MED ADSKILT EJERANDEL FIGUR 7 - OPDELING AF EJERSKAB I KONCERNEN FIGUR 8 - EKSEMPEL KONCERNTILPASNING Forkortelser ABL = Aktieavancebeskatningsloven DBO = Dobbeltbeskatningsoverenskomst FBL = Fondsbeskatningsloven FSR = Foreningen for statsautoriseret revisorer IAS = International Accounting Standards IRC = Internal Revenue Code KSL = Kildeskatteloven LL = Ligningsloven L"lovforslagsnr." = Lovforslag PSL = Personskatteloven SEL = Selskabsskatteloven SL = Statsskatteloven ÅRL = Årsregnskabsloven Side 2

4 1. Executive summary In a tax-neutral world the basis for decision-making for citizens' and businesses' capital investments would not be influenced by tax incentives or tax planning. In consequence hereof there would neither be any basis for the countries to appeal tax revenue from citizens or companies Full tax neutrality would also be achieved if all countries had harmonized their local tax systems and created a fiscal environment impossible to get around. In a tax-neutral world individuals and businesses would invest their capital to the fullest without optimizing their investments based on tax perspectives. Future initiatives for investment would, apart from other legal restrictions, be placed where it could achieve the highest possible yield. The optimal global allocation of capital would be generated and would have created a welfare gain for the simple sharing between all countries of the world. The combination of increased globalization, technological changes and special tax regimes of certain countries has made the introduction of CFC-legislation necessary worldwide. Without an effective CFC-legislation, it would in the modern world be quite simple to move mobile or financial income abroad in order to generate profits in a low-tax country. The method would be quite legitimate and in principle might reduce the taxpayer's tax liability in the country of residence. This master thesis provides an analysis of section 32 of the Danish Corporation Tax Act (in Danish "Selskabsskatteloven") (hereafter mentioned as SEL ) as it stands today, including an analysis of the parts of the provision causing problems in relation to the application in practice of the rules on CFC-taxation. The main emphasis is on the first sub-sections in section 32 of SEL, which contains the conditions on how to be comprised by CFC-taxation and how CFCincome should be calculated. This master thesis investigates practical and theoretical possibility of structurally avoiding being subject to section 32 of SEL. The master thesis examines the substance of the CFC-rules as well as the financial impact subject to the regulations. Moreover, it establishes a number of both practical and theoretical examples of how to identify the tax CFC-tax technical parent company. Finally a section will include an evaluation of CFC-rules' interaction between sections 12A-12D of SEL on the Danish rules limiting the use of losses from previous income years. Side 3

5 2. Problemfelt I en skatteneutral verden vil beslutningsgrundlaget for borgeres og virksomheders kapitalinvestering ikke være påvirket af skattemæssige incitamenter eller skattemæssige overvejelser. Landene imellem ville derfor ikke have belæg for at påklage borgers og virksomheders skatteprovenu. Fuldstændig skatteneutralitet ville ligeledes kunne opnås, såfremt alle lande havde harmoniseret deres lokale skattesystemer og skabt et skatteklima, der var umuligt at omgå. I en skatteneutral verden ville borgere og virksomheder investere deres kapital uden tanke på optimering ud fra et skattemæssigt perspektiv. Fremtidige initiativer til investeringer ville, bortset fra andre lovgivningsmæssige begrænsninger, blive placeret, hvor det højest mulige afkast ville kunne opnås. Den optimale globale kapitalallokering ville være skabt, og dermed være en velfærdsgevinst til simpel deling mellem alle lande i verdenen 1. Dette meget virkelighedsfjerne scenarie ligger dog langt fra en ligelig fordeling af skatteprovenuer, da faktorer som råvaretilgang, infrastruktur, grad af industrialisering, niveau af offentlige udgifter mv. i så fald vil spille anderledes ind i investeringsbetragtningerne. Formentlig vil visse af de oftest anvendte lavskattelande, til sammenligning med den nuværende situation, derved realisere velfærdstab, da disse lavskattelande ikke ville kunne opnå samme velfærdsgrad. Den forretningsmæssige mulighed for at strukturere sin virksomhedsskattebyrde hen til det mest fordelagtige beskatningsland har i de seneste årtier skabt en enorm spekulation hos skatteyderne. For at undgå tab af skatteprovenu, har skattemyndighederne derfor indført en række værnsregler, indsatsområder og generelle udvekslingsaftaler landene imellem. Kombinationen af den øgede globalisering, den teknologiske udvikling samt særlige skatteordninger i visse lande, har skabt betydning for indførelsen af CFC-lovgivning verdenen over 2. Uden en effektiv CFC-lovgivning ville det være ganske simpelt at flytte mobil- eller finansiel indkomst til udlandet for derigennem at skabe overskud i et lavskatteland. Metoden ville være ganske lovlig og medføre nedsættelse af skatteyderens skattebyrde i sit domicilland 3. 1 Mason, Ruth, (2010), World Tax Journal, side Rust, Alexander, (2008), Intertax, side Sandler, Daniel, (1998), Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation, side 4 Side 4

6 3. Problemstilling Afhandlingens formål er at belyse de forskellige elementer inden for CFC-lovgivningen og sammenhængen til den praktiske anvendelse af reglerne. Problemstillingen belyses ud fra følgende hovedspørgsmål med dertil hørende underspørgsmål: (i) Under hvilke omstændigheder bliver en dansk skatteyder omfattet af CFC-beskatning, (ii) hvad er de skattemæssige konsekvenser heraf og (iii) hvilke muligheder er der for at planlægge sig ud af CFC-beskatningen? 1. Hvad er den lovmæssige udvikling på området for CFC-beskatning? 2. Hvilke økonomiske konsekvenser har CFC-lovgivningen? 3. Hvad er de materielle betingelser for at blive omfattet af CFC-lovgivningen? 4. Hvorledes opgøres CFC-indkomsten? 5. Hvordan er det muligt at konstruere sig ud af CFC-lovgivningen? 4. Disposition Afhandlingens hovedspørgsmål og underspørgsmål vil blive gennemgået med udgangspunkt i en teoretisk diskussion med en praktisk tilgangsvinkel 4. Teorien, der er medtaget, har til formål at give læseren en forståelse for den opstillede problemstilling. De i afhandlingen opstillede analyser, vurderinger og praktiske diskussioner skal illustrere, hvordan den anvendte teori behandles. Afslutningsvis konkluderes der i forhold til den opstillede problemstilling. Afhandlingen vil behandle nedenstående spørgsmål i selvstændige afsnit, for derigennem at skabe det bedste udgangspunkt til belysning af afhandlingens overordnede problemstilling. i. Hvad er CFC-reglernes formål og anvendelsesområde? ii. Hvad er betingelserne for at blive omfattet af CFC-lovgivningen? iii. Hvorledes opgøres indkomsten, der skal CFC-beskattes? iv. Kan man konstruere/planlægge sig ud af CFC-lovgivningens bestemmelser? 4 Thurén, Torsten (2007) Videnskabsteori for begyndere, Forlaget Rosinante & co. 2. udgave 1. oplag, ISBN: , Gylling side Side 5

7 Nedenfor illustreres i hovedtræk, hvorledes afhandlingen vil blive disponeret: Indledende afsnit Executive summary Problemfelt og Problemstilling Disposition og Problemafgrænsning Metodologi og Målgruppe Kildekritik og Dataindsamling Udvikling Formålet ved indførelsen af CFC-lovgivningen Anvendelsesområde Formål og Økonomiske konsekvens Betingelserne for at blive omfattet af CFC-lovgivningen Kontrolbetingelsen Indkomstbetingelsen Aktiv betingelsen Undtagelse og Dispensation Opgørelse af indkomst til CFC-beskatning Datterselskabsindkomst CFC-indkomst Hvorledes konstrueres/planlægge strukturen ud af CFC-lovgivningens bestemmelser Identifikation af moderselskab Opdelt ejerskab Opdeling af aktiver Skattemæssig underskud Konklusion og perspektivering Figur 1 Afhandlingsdisposition Side 6

8 5. Problemafgrænsning Lovgivningen omkring CFC-beskatning indeholder en lang række forskellige problemstillinger, som udspringer af EU-retten. Afhandlingen vil derfor alene belyse den opstillede problemformulering med udgangspunkt i dansk skatteret, hvor den skattepligtige er fuldt skattepligtig til Danmark. Afhandlingen afgrænses yderligere i forhold til skattepligt af fysiske personer mv., som kun overfladisk vil blive berørt, hvis det er relevant og væsentligt. Endvidere behandler afhandlingen ikke de mere udvidede CFC-lignede bestemmelser såsom ABL 19 omkring Captive Insurance, men beskæftiger sig udelukkende med CFC-bestemmelserne i snæver forstand. De benyttede betegnelser i afhandlingen, såsom CFC-lovgivning, bruges analogt med betegnelserne CFC-beskatningen, CFC-reglerne og CFC. Forkortelsen CFC betyder Controlled Foreign Corporation (Company) / Controlled Financial Company. Ligeledes benyttes betegnelsen datterselskab, CFC-datterselskabet og CFC-selskabet synonymt og defineres som det selskab, der testes i forhold til CFC-bestemmelserne. Afhandlingen vil gennemgå CFC-reglernes grundprincipper for at blive omfattet af CFCbeskatning. Ud fra den formulerede problemstilling synes det væsentlig at definere CFClovgivningens faktiske anvendelsesområde relativt detaljeret for derefter at opstille praktiske eksempler. Kontrol-, Indkomst-, og Aktivbetingelserne vil derfor blive gennemgået ud fra lovens ordlyd og relevante afgørelser. Afhandlingen vil dernæst indeholde et kortfattet afsnit omkring dispensationsbestemmelserne for CFC-beskatning, men vil ikke indeholde en dybere praktisk gennemgang heraf. Afsnittet er inkluderet med det formål at skabe en helhed for læseren. Det primære fokus vil være CFCbestemmelsen i SEL 32, stk Afhandlingen vil ikke behandle alle CFC-reglernes hjørner og opgørelsesproblematikker, men holde fokus på den praktiske tilgangsvinkel. Det er min vurdering, at en meget detaljeret gennemgang ud i CFC-reglernes kroge, ikke vil medvirke til et større overblik i forhold til den aktuelle problemstilling. I forbindelse med indførelsen af CFC-reglerne i Danmark har bestemmelsernes formulering været i gennem en del ændring. Det har bl.a. været nødvendigt at indarbejde konsekvenserne af EU-rettens behandling og fortolkning af CFC-regler tilsvarende de CFC-regler som vi har i Danmark, herunder en nærmere afgrænsning af reglerne. Afhandlingen vil alene beskæftige sig med CFC-reglerne fra et EU-retsligt perspektiv, såfremt det vurderes relevant og medvirker til fuldstændigheden. Side 7

9 Generelt vil eventuelle moms- eller afgiftsproblemstillinger ikke blive behandlet, ud over de i afhandlingen nævnte. Disse emner betragtes som irrelevante for den opstillede problemstilling. 6. Metodologi Overordnet set er analysen udarbejdet på baggrund af den juridiske metode og retskildelære. Formålet med analysen er at udlede gældende ret ved at anvende de seneste retskilder i kombination med retskilder, der gennem tiden har dannet præcedens for problemfeltet. Ved anvendelse af den retsdogmatiske tilgang til afhandlingens analyser, findes det derfor nødvendigt, at den overordnede juridiske metode og retskildelære følges. Der analyseres gennem hele afhandlingen ud fra samme retsforståelse og fortolkningsstil, for derigennem at kunne besvare afhandlingens problemstilling så præcist som muligt. Den juridiske metode følger fremgangsmåden: regulering, retspraksis, retssædvaner og forholdets natur 5. Afhandlingen anvender det såkaldte lex superior-princip, dvs. grundloven har højeste hjemmel og forrang for almindelige love. Særlove har således forrang for bekendtgørelser, afgørelser, cirkulærer mv. I det tilfælde der opstår et lovsammenstød, vil udgangspunktet være, at yngste lovgivning træder før ældre lovgivning. Desto højere myndighed der har truffet afgørelsen, desto højere præjudikatsvirkning, hvorfor højeste myndigheds afgørelser fortrinsvist forsøges anvendt i afhandlingen. Afhandlingen anvender i de beskrivende og analytiske afsnit et udvalg af afgørelser og domme, som vurderes at have dannet præcedens. Den primære materialeindsamling er afsluttet medio marts 2014, hvorefter der kun er foretaget enkelte søgninger for væsentlige ændringer, som kunne have influeret afhandlingens konklusioner og indhold i øvrigt. 7. Målgruppe Målgruppen er medstuderende, personer med interesse for skattereguleringen i Danmark samt det akademiske felt inden for fagområdet for CFC-lovgivningen. 5 Andersen, Ib (2008) Den Skinbarlige virkelighed om vidensproduktion inden for samfundsvidenskaberne, Forlaget samfundslitteratur 4. udgave 2. oplag, ISBN: , Frederiksberg side 31 ff Side 8

10 8. Kildekritik og dataindsamling Afhandlingen har primært anvendt kvalitative kilder med det formål at fremstå som et fuldt opdateret værk. Afhandlingen anvender seneste lovgivning, lovsamlinger og opslagsværker suppleret med relevante rapporter, artikler mv. Afhandlingen har primært benyttet lovgivning og dertil hørende litteratur, herunder pensum gennemgået i fagene selskabsskatteret, international skatteret I+II på Copenhagen Business School 2013/14. Som supplement til den primære litteratur har jeg anvendt artikler, tidsskrifter, materialesamlinger samt publikationer fra skatteeksperter fra Danmarks største revisions- og rådgivningsvirksomheder - alle med egen skatteafdeling med speciale indenfor skat. Revisions- og rådgivningsvirksomhedernes udgivelser skal dog betragtes som inspirationskilder, der udelukkende er udtryk for revisions- og rådgivningsvirksomhedernes subjektive holdning og fortolkning af lovgivning og gældende retspraksis. Afhandlingen har forholdt sig kritisk til postulater og andre forudsigelser i litteraturen om CFCreglerne. For at give en så nøjagtig fremstilling af CFC-reglerne og reglernes anvendelse i praksis, er der anvendt love og henvisninger samt ført dialog med skatterådgivere, advokater og statsautoriserede revisorer i det omfang, det har været nødvendigt. Brugen af kilder samt pålideligheden af disse vurderes at være acceptable som grundlag for udarbejdelsen af denne afhandling. Anvendt litteratur og kilder er opstillet efter Harvardsystemet. Der er løbende refereret til den anvendte litteratur ved brug af fodnoter. Der er udarbejdet en litteraturliste, hvor det samlede anvendte materiale er angivet. Side 9

11 9. Formål og anvendelsesområde i praksis Dette afsnit undersøger CFC-lovgivningens udvikling, formål og praksis fra indførelsen i dansk skatteret og op til gældende ret, jf. SEL 32. Afsnittet er opbygget således, at statsskattelovens 4 indledningsvist gennemgås ud fra lovens ordlyd, derefter vil relevante lovforslag i relation til CFC-beskatningen inddrages, hvorefter der afslutningsvist samles op på afsnittet. 9.1 CFC-reglernes udvikling Statsskatteloven er central inden for dansk skattelovgivning og vedtagelsen heraf skulle vise sig at danne grundstammen for et helt træ af fremtidens skattelove. Siden da, er der løbet meget vand i åen, grundstammen har fået mange skud undertiden vildskud og nutidens skattelovgivning har i dag et bredt anvendelsesområde sammenholdt med dengang, men statsskattelovens aktualitet har til stadighed fulgt med tiden. SL 4, stk. 1, 1. led, indeholder følgende formulering: hvad enten de hidrører her fra Landet eller ikke. Oprindelseslandet, hvorfra den skattepligtige indkomst vedrører, er således efter lovteksten ligegyldig. Herved blev det såkaldte globalindkomstprincip lovfæstet. Princippet har betydning for alle, som er skattepligtige til Danmark og som derved skal medregne samtlige deres indtægter og modregne deres fradrag uden at tage hensyn til oprindelseslandet og udenlandske skatteregler i øvrigt 6. I dag er globalindkomstprincippet stadig gældende, men dog under forudsætning af, at den skattepligtige er fuldt skattepligtig til Danmark efter SEL 1 eller KSL 1. Globalindkomstprincippet suppleres med territorialprincippet, hvorved indkomster beskattes ud fra indkomsttype og oprindelsesland, jf. SEL 2 eller KSL 2. Globalindkomstprincippet for selskaber kan imidlertid undgås efter reglerne for fast driftssted, international sambeskatning, eller lempelse for dobbeltbeskatning, jf. eventuelle dobbeltbeskatningsoverenskomster 7. Gennem tiden har dansk international skattepolitik ikke stringent fuldt globalindkomstprincippet og credit-metoden, men således reelt været underkastet et territorialprincip 8. 6 Pedersen, Jan m.fl. (2009) Skatteretten 1, Thomson Reuters Professional A/S, 5. udgave 1. oplag, ISBN: , København - side Ved lempelse af beskatning efter dobbeltbeskatningsoverenskomster menes reelt, at beskatningen fordeles. Dobbeltbeskatningsoverenskomster er reelt ikke tilstrækkelig hjemmel til endelig beskatning, men er i realiteten en fordelingslov, der regulerer hvilket af de involverede lande, der har ret til beskatning af den pågældende indkomst/transaktion. 8 Winther-Sørensen, Niels, SR-skat 2003, side Side 10

12 USA var et af de første lande til at indføre CFC-lignende regelsæt, kaldet FPHC-reglerne (Foreign Personal Holding Companies) 9. Regelsættet blev introduceret i 1937 med det formål, at skatteydere i Amerika ikke skulle kunne etablere et lavt beskattet selskab på de nærved liggende caribiske øer, for derigennem at undgå amerikansk beskatning. Ved at etablere en caribisk selskabsstruktur kunne den amerikanske skatteyder akkumulere indkomst fra kilder uden for Amerika ind i det caribiske selskab uden at blive undergivet amerikansk beskatning. Ovennævnte etablering var ensbetydende med at amerikansk beskatning først ville blive aktualiseret, når eller hvis der blev udloddet udbytte til den amerikanske skatteyder 10. De nuværende regler i USA benævnes Subpart F-regler, som i store træk har dannet baggrund for formuleringen af andre landes senere implementering af tilsvarende værnsregler 11, herunder har mange europæiske højskattelande såsom Danmark fulgt trop og indført CFC-regler. I december 1985 under det daværende danske ministerium for skatter og afgifter blev betænkning nr fremsat omkring Reglerne om beskatning af udenlands indkomst i Danmark og for ophør af skattepligten til Danmark. Udvalget anbefalede i betænkningen, at der i Danmark blev indført regler som skulle sikre den løbende beskatning af afkast fra investeringsselskaber mv. beliggende i skattelylande. Resultatet af betænkning nr. 1060/1985 var fremsættelse af L82 (1985), hvor ABL 2A også blev indført 13. Udvalget fremsatte endvidere forslag om 14, at danske investorer skulle beskattes forholdsmæssigt af resultatet af deres andel(e) af udenlandske selskaber. Forslagene skulle vise sig at minde om de senere indførte regler om tvungen sambeskatning 15, som dog først blev indført i dansk skatteret ved lov nr. 312 i 1995, og senere præciseret i det fremsatte L99 (2001/2002). Inden indførelsen af tvungen sambeskatning i 1995 kunne danske investorer frit placere finansielle datterselskaber i lavt beskattede lande 16, og uendeligt akkumulere selskabsresultater i det udenlandske datterselskab uden at betale dansk skat efter den dagældende ABL 2A, 9 I henhold til Section IRC 10 Gram, Henrik (2007), International beskatning en introduktion Forlaget Thomson A/S, 2. udgange / 1. oplag, ISBN: , København - side 172 ff 11 Tamm. Ditlev, Professor, dr. jur. (2002), Juridisk Forskning Retshistoriske indslag i afhandlinger med andet primært sigte, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 97 ff 12 Reglerne om beskatning af udenlandsk indkomst i Danmark og for ophør af skattepligten i Danmark, betænkning nr. 1060, december 1985, afgivet af det af ministeren for skatter og afgifter den 22. november 1983 nedsatte udvalg. 13 Lov nr Betænkning afgiftet af ministeren for skatter og afgifter den 22. november 1983 nedsatte udvalg - Betænkning nr omkring Reglerne om beskatning af udenlands indkomst i Danmark og for ophør af skattepligten til Danmark, side 75-85ff 15 Dalgas, Anja Svendgaard, (2001), Frivillig og tvungen sambeskatning af selskaber, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1. udgave 1. oplag, ISBN: , side For lande hvortil Danmark havde indgået en dobbeltbeskatningsaftale, kunne den danske investor ofte få dobbeltbeskatningslempelse efter eksemptionmetoden. Side 11

13 og så længe der ikke blev hjemtaget udbytte til Danmark fandtes ej heller hjemmel til beskatning efter SEL 13, stk De danske regler for CFC-beskatning for selskaber blev introduceret ved lov nr. 312 af 17. maj 1995 i SEL 32. Grundlæggende gik reglerne fra 1995 ud på, at et moderselskab skulle beskattes af finansiel indkomst, optjent af udenlandske kontrollerede datterselskaber i lavskattelande med andre ord blev der indført et nyt regelsæt om tvungen sambeskatning. Dagældende regler om tvungen sambeskatning fandt kun anvendelse for visse finansielle selskaber med hjemsted uden for Danmark 18. CFC-lovgivningen var primært indført med det formål at virke som en agtpågivenhedsbestemmelse, der skulle hindre, at den danske skattebase svækkedes. Dette fremgik bl.a. af 11, stk. 14 i lov nr. 312 af 17. maj 1995, der indeholdt følgende ikrafttrædelsesbestemmelse: For selskaber, som den 2. november 1994 opfyldte betingelserne i selskabsskattelovens 32 som affattet ved denne lovs 1, nr. 14, har bestemmelsen først virkning fra indkomståret Er indkomståret 1995 for et selskab eller forening mv. påbegyndt før 2. november 1994, har bestemmelsen dog først virkning fra indkomståret Den lange overgangsperiode indikerede tydeligt, at CFC-lovgivningens primære formål var at skabe en præventiv effekt i forhold til uønskede struktureringsmodeller, hvilket må antages at have været selve drivkraften for lovens indførelse. Det var endvidere afspejlet i lovens forarbejder 19 at CFC-lovgivningen havde en begrænset anvendelse, jf. følgende bemærkning: "Forslaget skal ses på baggrund af, at kapitalens fri bevægelighed på globalt plan giver koncerner mulighed for at samle finansielle aktiviteter i datterselskaber i skattelylande, og derved udhule det danske beskatningsgrundlag." Af forarbejderne fremgik endvidere, at " det forventede merprovenu skønnes at være forholdsvis begrænset som følge af indførelse af bestemmelsen 20 ", hvilket igen understregede, 17 Dalgas, Anja Svendgaard, (2001), Frivillig og tvungen sambeskatning af selskaber, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1. udgave 1. oplag, ISBN: , side 30ff 18 Cirkulærer nr. 82 af 29/ (International beskatning) og SU Forarbejderne til L35/ Lov nr. 312 af 17. maj Forarbejderne til L35/ Lov nr. 312 af 17. maj 1995 Side 12

14 den primære præventive begrundelse for indførelse af reglerne omkring tvungen sambeskatning 21. Ved lov nr. 487 af 12. juni 1996 blev SEL 32 udvidet til også at omfatte fonde og fysiske personer, der ejede aktier 22 i CFC-selskaber, jf. FBL 12 og LL 16H 23. Den tidligere formulering af SEL 32 i lov nr. 312 af 17. maj 1995 omkring tvungen sambeskatning, skal ses i forhold til de dagældende bestemmelser i henholdsvis (i) ABL 2A omkring aktier ejet i finansielle datterselskaber, hvor datterselskabet er beliggende i et lavskatteland og (ii) dagældende bestemmelse i SEL 13, stk. 3 omkring skattepligten ved modtagelse af udbytter fra datterselskaber, hvor udbyttet blev beskattet væsentlig lavere end efter danske udbyttebeskatningsregler 24. De netop refererede bestemmelser var, indtil ikrafttrædelse af reglerne om tvungen sambeskatning i 1995, de danske værnsregler, der skulle sikre, at skattebasen ikke blev flyttet ud af Danmark. De dagældende regler i ABL 2A og SEL 13, stk. 3 var imidlertid ineffektive i skattemyndighedernes kamp mod lavskattelandenes tiltrækning af udenlandsk kapital og var på ingen måde effektive set i forhold til den øgede globalisering, den teknologiske udvikling og kapitalens frie bevægelighed. Bestemmelserne havde således ikke den fornødne gennemslagskraft i forhold til deres formål om at undgå udvanding af det danske skatteprovenu. Den primære hensigt med den dagældende ABL 2A 25 var at hindre passiv kapitalanbringelse i lavt beskattede udenlandske investeringsselskaber. Det kunne imidlertid udledes af lovforarbejderne til L82 (1985), at indførelsen af den dagældende ABL 2A, i et vist omfang, tillige ville ramme aktive investeringer så som banker, forsikringsselskaber og investeringsselskaber, da denne type virksomheder blev direkte nævnt som eksempler på virksomheder, der var omfattet af bestemmelsen. Der var tre kumulative betingelser, der efter dagældende ABL 2A skulle være opfyldt for at blive omfattet af reglen 26 : 1. Formålet ved erhvervelse eller besiddelse af aktierne skulle i overvejende grad være at opnå værdistigninger. Dette havde den virkning, at såfremt det udenlandske datterselskab løbende udloddede udbytte, fandt bestemmelsen ikke anvendelse. 21 Dalgas, Anja Svendgaard, (2001), Frivillig og tvungen sambeskatning af selskaber, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1. udgave 1. oplag, ISBN: , side Stenholt, Søren SU Jensen, Søren Næsborg, SU Dalgas, Anja Svendgaard, (2001), Frivillig og tvungen sambeskatning af selskaber, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1. udgave 1. oplag, ISBN: , side Indført ved lov nr. 565 L82/ Dalgas, Anja Svendgaard, (2001), Frivillig og tvungen sambeskatning af selskaber, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1. udgave 1. oplag, ISBN: , side Side 13

15 2. Aktiviteten i det udenlandske selskab skulle i overvejende grad være af finansiel karakter. 3. Beskatning af det samlede afkast skulle være væsentlig lavere i forhold til, hvis aktiviteten var placeret i Danmark og beskattet efter danske skatteregler. Dagældende SEL 13, stk. 1, nr. 2 gav hjemmel til, at et dansk moderselskab kunne modtage udbytte skattefrit fra danske datterselskaber, såfremt moderselskabet havde ejet datterselskabet i hele det pågældende indkomstår eller inden for en sammenhængende periode på to år havde ejet minimum 25% af det pågældende udbyttegivende datterselskab. Alternativt skulle moderselskabet medregne 2/3-dele af det modtagne udbytte i den skattepligtige indkomst for moderselskabet, jf. bestemmelsen stk. 4. Tilsvarende kunne et dansk moderselskab i medfør af dagældende SEL 13, stk. 3 modtage skattefrit udbytte fra et datterselskab beliggende i udlandet. Det var dog en forudsætning, at det udloddede udbytte blev underlagt samme beskatningsniveau, som hvis datterselskabet var beliggende i Danmark 27. Alternativt skulle det udenlandske udbytte medregnes i moderselskabets skattepligtige indkomst i sin fulde størrelse, jf. bestemmelsens stk. 4. Tilsvarende udbytter efter dagældende ABL 2A blev medregnet 100% i den danske skattepligtige indkomst. De gældende regler efter ABL 13, stk. 1, nr. 2 er, at et moderselskab skattefri kan modtage udbytte fra datterselskaber, såfremt moderselskabet er omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 1-2a, 2d-2g, 3a-5b, og datterselskabet er omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, 2e og 2f eller hjemmehørende i udlandet. Altså gælder skattefriheden som udgangspunkt kun, hvis moderselskabet ejer mere end 10% af aktierne i datterselskabet. Der er ikke længere en betingelse om ejertid ved udbytteudlodningen. Der kan derfor udloddes udbytte på et hvilket som helst tidspunkt efter aktieerhvervelsen under forudsætning af, at moderselskabet beholder aktierne i mindst 12 måneder 28. Ved lov nr. 313 af 21. maj 2002, skete der en begrebsmæssig ændring af CFC-reglerne, som hidtil var blevet benævnt reglerne om tvungen sambeskatning til nu at blive benævnt, som reglerne om CFC-beskatning. Lovændringen indeholdte flere større ændringer i CFClovgivningen, bl.a. blev regelsættets aktivtest ophævet, således at datterselskaber nu ikke længere kunne blive omfattet af CFC-reglerne, såfremt datterselskabets finansielle aktiver 27 Dalgas, Anja Svendgaard, (2001), Frivillig og tvungen sambeskatning af selskaber, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1. udgave 1. oplag, ISBN: , side Juridisk vejledning , afsnit S.C Udbytter fra datterselskaber / Hovedreglen Side 14

16 udgjorde mere end 1/3-del af handelsværdien af datterselskabets samlede aktiver. Ændringen havde det formål, at det ikke længere var nødvendigt at lave en skattemæssig værdiansættelse. Ved den tidligere aktivtest, kunne datterselskaber uden nogen egentlig CFC-indkomst blive omfattet af CFC-beskatningen alene grundet deres aktivsammensætning. Endvidere indeholdte lov nr. 313 af 21. maj 2002 en udtømmende oplistning af hvilke indtægter og udgifter, der skulle indgå i CFC-indkomsten, jf. SEL 32 stk. 2. Derefter skulle denne CFC-indkomst holdes op mod sammenligningsindkomsten 29. Ændringerne indebar endvidere, at der skulle ske en årlig vurdering af, om grundlaget for at være omfattet af CFCbestemmelserne var opfyldt, herunder at datterselskaber kun kunne blive omfattet af CFCbestemmelserne, såfremt den udenlandske selskabsskat var mindre end ¾-dele af skatten beregnet efter danske skatteregler 30. Den dagældende SEL dæmmede i et vist omfang op for mulighederne for permanent skatteudskydelse og skatteundgåelse. Retsvirkningerne af SEL 32, var at der skulle ske indregning af det udenlandske datterselskabs finansielle indkomst opgjort efter danske skatteregler. Moderselskabet skulle derfor indregne den forholdsmæssige ejerandel af datterselskabets skattepligtige indkomst. På baggrund af SEL 32, kunne Danmark foretage beskatning af et udenlandsk datterselskabs finansielle indkomst, uagtet at det danske moderselskab hverken afstod aktier eller modtog udbytter fra datterselskabet. Med vedtagelsen af lov nr. 313 af 21. maj 2002 blev det fastslået, at moderselskabet nu blot skulle medregne den forholdsmæssige andel af CFC-indkomsten fra datterselskabet, og ikke den fulde datterselskabsindkomst. Moderselskabet skulle derved indregne moderselskabets gennemsnitlige ejerandel af CFC-indkomst, målt i forhold til datterselskabets aktiekapital for det pågældende indkomstår, jf. dagældende SEL 32, stk. 2 (i dag rykket til SEL 32, stk. 7). Ved lov nr. 313 af 21. maj 2002 blev der yderligere indført en dispensationsbestemmelse i relation til CFC-reglerne. Dispensationsbestemmelsen gav mulighed for, at Ligningsrådet (nu Skatterådet jf. SEL 32, stk. 2) kunne give dispensation fra CFC-beskatning til virksomheder med koncession til at udøve forsikrings- og bankvirksomhed og hvor datterselskabet var underlagt et offentligt tilsyn. 29 Sammenligningsindkomsten er indkomsten i det udenlandske datterselskab, opgjort efter danske skatteregler jf. SEL 32, stk. 1 nr. 2. Teknisk bliver tidligere års underskud, koncernbidrag og overførte underskud i datterselskabet medregnet i sammenligningsindkomsten. 30 Jf. lovforslagets bemærkninger 11, nr. 16 jf. L 99 (2001/2002) samt jf. TfS Lov nr. 313 af 21. maj 2002 Side 15

17 Med vedtagelsen af lov nr. 540 af 6. juni kom CFC-reglerne endnu engang i offentlighedens søgelys. Baggrunden var EU-domstolens afgørelse af Cadbury Schweppesdommen 33. I afgørelsen fastslog EU-domstolen, at de britiske regler omkring CFC-beskatning, der til forveksling lignede de danske, var i strid med EU-reglerne omkring den frie etableringsret 34. EU-domstolen konkluderede klart i Cadbury Schweppes-dommen, at når et datterselskab var etableret i en anden medlemsstat end moderselskabet med henblik på at udøve vedvarende økonomisk virksomhed, kunne moderselskabets medlemsstat ikke beskatte moderselskabet af datterselskabets overskud. En national regel herom var i direkte strid med den fri etableringsret. Dette gjaldt uanset om datterselskabets var etableret i en anden medlemsstat, kun med henblik på at blive omfattet af en gunstigere beskatning. Det var således kun i tilfælde, hvor CFC-selskabet var udtryk for et rent kunstigt arrangement, at regler, hvor moderselskabets medlemsstat havde mulighed for at beskatte overskuddet af CFC-selskabet hos moderselskabet, ikke var i strid med EU-retten 35. Bl.a. i erkendelse af, at de danske regler om CFC-beskatning herefter ikke var i overensstemmelse med den retsopfattelse som EU-domstolen havde givet udtryk for i Cadbury Schweppes-dommen, blev de danske regler om CFC-beskatning radikalt ændret ved lov nr. 540 af 6. juni 2007, der med virkning fra 1. juni 2007 gennemførte de nye regler 36. De konkrete ændringer, som følge af Cadbury Schweppes-dommen, var målrettet på, at CFCreglerne ikke måtte indeholde forskelsbehandlende elementer af danske moderselskabers udenlandske og indenlandske datterselskaber. CFC-bestemmelserne blev derfor udvidet til potentielt at kunne omfatte alle datterselskaber, uagtet i hvilket land disse var hjemmehørende 37, jf. den nugældende SEL 32, stk. 1 indført ved lov nr. 540 af 6. juni Udvidelsen betød, at danske datterselskaber med finansielle aktiviteter nu også kunne blive omfattet. Endvidere blev den hidtil gældende lavskattetest-betingelse fjernet, således at der ikke diskrimineredes mellem lav- og højtbeskattede lande. I forbindelse med vedtagelsen af ovenstående ændringer blev der indført en række yderligere stramninger. Ved indførelsen af lov nr. 540 af 6. juni 2007 blev selskaber, hvorved moderselskabet direkte eller indirekte ejede aktier i datterselskabet, og hvor koncernen havde bestem- 32 Vedtaget ved lov nr. 540 af 6. juni (L /2007) 33 C-196/04 - Cadbury Schweppes (SU ) 34 Med mindre at der var tale om et rent kunstigt arrangement, der havde skatteundgåelse til hovedformål. 35 C-196/04 - Cadbury Schweppes, præmis Jf. L213 (2006/2007), bemærkningerne til lovforslag afsnit 2. Senere vedtaget ved lov nr. 540 af 6. juni 2007 hvorefter CFC-bestemmelserne skulle være rettet ind ud fra et dansk perspektiv efter EU rettens bestemmelser. 37 Jf. L213 (2006/2007), bemærkningerne til lovforslag afsnit 2.2. Side 16

18 mende indflydelse efter SEL 31C omfattet af CFC-bestemmelserne. Derudover blev det indført, at CFC-reglerne kun fandt anvendelse, såfremt datterselskabets CFC-indkomst udgjorde mere end 50% af den samlede skattepligtige indkomst hos datterselskabet. Endvidere blev aktivtesten genindført, i en reformeret form, således at datterselskabets finansielle aktiver skulle udgøre mindst 10% af datterselskabets samlede aktiver, målt ud fra et gennemsnit for indkomståret 38. Samtidig blev indregningen af CFC-indkomsten i moderselskabet ligeledes genindført, dvs. fra at være den gennemsnitlige forholdsmæssige andel af datterselskabets indkomst, blev den ændret til i stedet at være den fulde datterselskabsindkomst, jf. SEL 32, stk. 1, og SEL 32, stk Sidst slog lov nr. 540 af 6. juni 2007 fast, at indkomsten i datterselskaber skulle opgøres i overensstemmelse med territorialprincippet, jf. SEL 32, stk. 3 i medfør af SEL 8, stk. 2, 5. punkt. Dette betyder, at selskaber, der omfattes af bestemmelsen i SEL 32, stk. 3, skal medregne det faste driftssteds positive CFC-indkomst. Moderselskabet beskattes altså af den positive CFC-indkomst, fra det faste driftssted på samme måde som hvis det faste driftssted havde været et datterselskab. Derved menes, at datterselskabers faste driftssteder skal underlægges en selvstædig CFC-bedømmelse i henhold til den særskilte vurdering, jf. SEL 32, og derved ikke indgå som en del af datterselskabets CFC-vurdering 39. Frem til skrivende stund er der endvidere vedtaget en række mere tekniske og mindre relevante ændringer i CFC-reglerne, som ikke vil blive gennemgået CFC-reglernes formål Dette afsnit undersøger CFC-bestemmelsernes egentlige formål ved at vise konsekvensen af CFC-beskatning ved opstilling af et simpel taleksempel, der illustrerer den økonomiske konsekvens for moderselskabets beskatning af det CFC-omfattede datterselskab. 38 Jf. L213 (2006/2007), bemærkningerne til lovforslag herunder høringssvar fra DI, bilag Jf. L213 (2006/2007), bemærkningerne til lovforslag 1, nr. 12 herunder juridisk vejledning , C.D Territorialprincippet - SEL 8, stk Jf. L 23 (2008/2009), L202 (2008/2009), L84 (2010/2011), L 173 (2011/2012) samt L81 (2012/2013) - Ændringerne omhandler teknik omkring indgangsværdier, aktivtesten, tilskudsindregning, dispensationsbestemmelserne, CFC-indkomst for Co2 kvoter herunder opgørelsesprincipper for faste driftssteder. Side 17

19 9.2.1 Eksempel på CFC-beskatning Figur 2 - Eksempel på CFC-beskatning Egen tilvirkning Som illustreret ovenfor har vi et dansk moderselskab A og et irsk datterselskab B. Den irske skatteprocent er væsentlig lavere end den danske selskabsskatteprocent. Datterselskab B s skattepligtige indkomst består stort set kun af finansielle indkomster og ligeledes er datterselskab B s aktiver hovedsageligt finansielle aktiver omfattet af CFC-bestemmelserne. Moderselskabet har i tidligere år flyttet de finansielle aktiviteter til Irland for at undgå den høje danske selskabsskat. Datterselskabet forudsættes at være omfattet af CFC-bestemmelserne, og opfylder ikke betingelserne for en evt. dispensation Positiv CFC-beskatningen Efter nuværende CFC-bestemmelser, jf. SEL 32, beskattes moderselskabs- og datterselskabsindkomsten derved under ét, da moderselskabet skal indregne datterselskabets fulde skattepligtige indkomst. Det betyder, at Moderselskab A isoleret set vil have en skattepligtig indkomst på 100, hvoraf skatten andrager 25 (25% af 100). I tillæg hertil skal Moderselskab A indregne Datterselskab B s skattepligtige indkomst på 150, hvoraf allerede betalt irsk selskabsskat andrager 18,75 (12,5% af 150). Den samlede skattepligtige indkomst for Moderselskab A vil derved være 250 ( ), hvoraf den samlede danske skattebetaling vil andrage 62,5 (25% af 250). Danmark lemper 41 for den irske betalte selskabsskat 18,75, hvorved merbetalingen ud fra et CFC-beskatningsperspektiv bliver 18,75, som svarer til differenceskatten mellem den danske og irske skatteprocent 12,5% af 150 (svarende til 25%-12,5%). Den totale danske selskabsskat i koncernen bliver derved 62,50 (62,5 + 18,75 18,75) Det fremgår af SEL 32, stk. 11 at der gives nedslag for datterselskabets betalte skatter og udenlandske skatter efter LL 33, stk. 1 og 6 Stk. 11. Der gives nedslag for datterselskabets danske og udenlandske skatter efter ligningslovens 33, stk. 1 og 6. Der gives nedslag for de skatter, som datterselskabet ville betale, hvis det blev beskattet efter et territorialprincip svarende til princippet i 8, stk. 2. Hvis moderselskabet ved indkomstopgørelsen skal medregne fortjeneste på aktiver og passiver efter stk. 10, gives der nedslag for den skat, som datterselskabet kunne være pålignet af fortjeneste på aktivet eller passivet, hvis det var afstået på samme tidspunkt. Nedslaget efter 3. pkt. kan dog ikke overstige den danske skat på indkomst efter stk. 10, 1. pkt. Der gives nedslag vedrørende skattemæssige modregnet i moderselskabets øvrige skattebetalinger. 42 Eksempel inspireret af Dalgas, Anja Svendgaard, (2001), Frivillig og tvungen sambeskatning af selskaber, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1. udgave 1. oplag, ISBN: , side 35 ff Side 18

20 9.2.3 Ingen CFC-beskatning I en verden, hvor CFC-beskatningen ikke eksisterede, ville Moderselskab A blive beskattet af de 100 med en 25% beskatning. Datterselskab B ville med sin skattepligtige indkomst på 150 blive beskattet med 12,5%. Såfremt det akkumulerede overskud forblev i Irland, ville der uden effektive CFC-beskatningsregler, ikke skulle erlægges yderligere selskabsskatter. Det dansk Moderselskab A ville i en sådan situation kunne slippe for den ekstra CFC-beskatning på 18,75. Det rent kunstige arrangement 43 gående ud på at flytte finansielle aktiviteter til Irland har derved udskudt skattebetalingen af forskellen mellem den danske og den irske skatteprocent. Derudover vil der ikke være nogen sikkerhed for, at differenceskatteprocenten nogen sinde kommer til beskatning i Danmark. Målet med CFC-beskatningsreglerne er netop at undgå denne slags arrangementer, hvor let mobile indkomster og finansielle indkomster flyttes fra højt beskattede lande til lavt beskattede lande, blot for at undgå en evt. højere dansk selskabsskatteprocent. I konkrete situationer, hvor selskaber flytter reel økonomisk virksomhed, og der foretages en reel etablering i det pågældende lavskatteland 44, vil den pågældende aktivitet i det lavt beskattede datterselskab ikke kunne underlægges CFC-beskatning. CFC-bestemmelserne er indført med det formål at pålægge beskatning i rent kunstige arrangementer, som etableres i lavt beskattede lande. 9.3 Sammenfatning Formålet med dette afsnit var at undersøge CFC-lovgivningens udvikling, formål og praksis fra indførelsen i dansk skatteret og op til gældende ret, blandt andet ved at inddrage relevante bemærkninger i de fremsatte lovforslag i relation til CFC-beskatningen. Siden CFC-reglernes indførelse i 1995, er reglerne efterfølgende blevet ændret og justeret op til flere gange. Den seneste store ændring skete ved lov nr. 540 af 6. juni 2007 som følge af Cadbury Schweppesdommen. CFC-reglerne har gennem tiden haft sin nødvendighed i lovgivningen for at undgå for at koncernen har mulighed for at samle sine finansielle aktiviteter i skattelylande, og derved udhule det danske beskatningsgrundlag - seneste ved SEL 32 nuværende udformning Commissioners of Inland Revenue (C-196/04) 44 Cadbury Schweppes (C-196/04), præmis Jf. L 35 (1994/1995), særligt bemærkning til 1, nr. 9. L 213 af 18. april 2007, alm. bemærkninger pkt. 1.1 og 2.2. Side 19

21 CFC-reglerne er således begrundet i et ønske om at bekæmpe en skatteplanlægning eller skatteunddragelse, der består i, at et moderselskab kunstigt overfører mobil indkomst fra moderselskabet til et datterselskab beliggende i et lavskatteland 46. Værnsreglen i SEL 32 forhindre dette ved at sørger for, at den mobile indkomst (for)bliver beskattet i Danmark. Denne stigende grad af mobilitet af indkomst som følge af den teknologiske og kommunikationsmæssige udvikling berettiger derfor fortsat CFC-bestemmelsernes retfærdige eksistens. Reglernes nuværende udformning indeholder en potentiel forskelsbehandling af CFCselskaber beliggende i lavskattelande i forhold til danske CFC-selskaber. Der skelnes ikke i CFC-reglerne mellem årsag til etableringen uden for Danmark, eller om den indkomst som fører til CFC-beskatning, har tilknytning til eller oprindelse i Danmark. Derudover skelnes ikke til rent kunstige arrangementer, hvor etableringen er begrundet i skatteunddragelse eller skatteundgåelse 47. Det seneste danske CFC-regelsæt for selskaber har endnu ikke været fremlagt for EUdomstolene, men man må formode, at såfremt en EU-domstolsprøvelse bliver en realitet, vil der være risiko for, at de danske regler er på kollisionskurs med EU-lovgivningen CFC-lovgivningens materielle indhold Dette afsnit undersøger CFC-bestemmelserne materielle indhold eller med andre ord hvornår finder CFC-bestemmelserne anvendelse. Afsnittet vil i henhold til afhandlingens afgrænsning have fokus på selskaber, jf. SEL 1 og i et vist omfang også foreninger mv., jf. SEL 2, stk. 1, litra a, hvor det syntes naturligt at inddrage. For at et selskab eller en forening mv. kan blive omfattet af CFC-bestemmelserne, er der tre overordnede betingelser, der skal være opfyldt. Afsnittet er opbygget således, at hver af de tre betingelser; Kontrol-, Indkomst- og Aktivbetingelsen vil blive gennemgået selvstændigt. Afslutningsvist vil de særlige dispensationsbestemmelser blive gennemgået, hvorefter afsnittet sammenfattes. 46 Cadbury Schweppes (C-196/04), præmis SU Schmidt, Peter Koerver, (2013), København, CFC-beskatning I et international og komparativt perspektiv, Karnov Group Danmark A/S, 1. udgave, 1. oplag, ISBN: , side 110ff Side 20

22 10.1 Kontrolbetingelsen Af SEL 32, stk. 1 fremgår: Hvis et selskab eller en forening m.v. som nævnt i 1 eller 2, stk. 1, litra a, er et moderselskab for et selskab eller en forening m.v. (datterselskabet), jf. stk. 6, skal moderselskabet ved indkomstopgørelsen medregne det beløb, som er angivet i stk. 7-10, når beløbet er positivt. 49 Første betingelse for, at et moderselskab bliver omfattet af de danske CFC-regler er, i henhold til bestemmelsen, at et moderselskab kan klassificeres som et kontrollerende selskab efter SEL 32, stk. 6. Såfremt betingelsen anses som opfyldt, skal moderselskabet indregne datterselskabets skattepligtige indkomst opgjort efter SEL 32, stk SEL 32, stk. 6 har følgende ordlyd: Selskabet anses for at være moderselskab for datterselskabet, hvis selskabet direkte eller indirekte er aktionær i datterselskabet og koncernen har bestemmende indflydelse i datterselskabet efter 31 C. Ved bedømmelsen af den bestemmende indflydelse medregnes stemmerettigheder m.v., som besiddes af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af nærtstående m.v. eller af fonde eller trusts stiftet af disse. Tilsvarende medregnes stemmerettigheder m.v., som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem moderselskabet har en aftale om udøvelse af kontrol, eller som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i ligningslovens 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori moderselskabet deltager. 50. Som det fremgår af bestemmelsen ovenfor, anses et selskab for at være et moderselskab for et datterselskab, såfremt selskabet direkte eller indirekte er aktionær i datterselskabet og koncernen har bestemmende indflydelse over datterselskabet efter SEL 31 C. Dette betyder, at det afgørende til vurdering af om moderselskabet har kontrol er, om moderselskabet direkte eller indirekte besidder flertallet af stemmerrettighederne i datterselskabet og om moderselskabet direkte eller indirekte er aktionær i datterselskabet. Der er i bestemmelsen eller forarbejderne ikke nogen nærmere definition af formuleringen direkte og indirekte aktionær. Ved en stringent og indskærpende ordlydsfortolkning vil derfor alene aktionærer i aktieselskaber være omfattet af bestemmelsen. Læses bestemmelsen derimod i sin helhed bør der dog næppe herske tvivl om bestemmelsens brede anvendelsesområde, således at også andre former for ejerbesiddelser end aktionærer i aktieselskaber er omfattet af CFC-beskatning SEL 32, stk. 1(med egne fremhævninger) 50 SEL 32, stk. 6 (med egne fremhævninger) 51 Pedersen, Jan m.fl. (2009) Skatteretten 3, Thomson Reuters Professional A/S, 5. udgave 1. oplag, ISBN: , København, side 306ff Side 21

23 I vurderingen af om koncernen har bestemmende indflydelse medregnes endvidere stemmerettigheder mv., som besiddes af personlige aktionærer mv., deres nærtstående, af en fond eller trust stiftet af nærtstående, jf. LL 16 H, stk. 6. Derudover medregnes stemmerettigheder, der besiddes af selskabsdeltagere, med hvem selskabet har en aftale om at udøve kontrol, jf. LL 2, stk. 1 (transparente enheder). Til den indirekte ejer besiddelse medregnes aktieandele og stemmerettigheder, der ejes eller kontrolleres gennem danske og udenlandske selskaber mv. Det forholdsmæssige ejerskab udregnes ved at gange det mellemlæggende selskabs ejerbrøk med det overliggende selskabs ejerbrøk, som skal kontrolleres for kontrolbestemmelsen. Derved findes en akkumuleret kontrolprocent for koncernen Selskabsskatteloven 31 C SEL 31 C regulerer betingelserne for, hvornår et selskab mv. efter CFC-bestemmelsen kan anses for værende et moderselskab. Betingelserne fremgår af SEL 31 C, stk. 2 og stk. 4, jf. nedenfor: 32 C stk. 2. Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger. [ ] Stk. 4. Ejer et moderselskab ikke mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, foreligger der bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet har 1) råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale med andre investorer, 2) beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i et selskab i henhold til en vedtægt eller aftale, 3) beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan og dette organ besidder den bestemmende indflydelse på selskabet eller 4) råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse over selskabet. 53 Moderselskabets stemmerettigheder opgøres på baggrund af medregning af direkte og indirekte 54 stemmerettigheder, dog med undtagelse af datterselskabets eventuelle egne stemmerettigheder eller underliggende selskabs stemmerettigheder inden for samme koncern, jf. SEL 31 C, stk Pedersen Endicott, Anders, (2009) Skattekartoteket Skatteproces, Magnus Informatik A/S, ISBN: , København, side 70 ff 53 Jf. SEL 31 C, stk Det fremgår umiddelbart ikke direkte af lovteksten eller bemærkningerne til lovforslaget for SEL 32, stk. 6 hvad der skal forstås ved Direkte og Indirekte ejerskab. Side 22

24 Kredsen af selskaber, der er omfattet af SEL 31 C indeholder samme kreds af selskaber, der er omfattet af den obligatoriske nationale sambeskatning samt den frivillige internationale sambeskatning. Der opnås derved en mere simplificeret klassifikation af hvilke selskaber, der er omfattet af CFC-reglerne. Herudover er SEL 31 C harmoniseret med årsregnskabslovens koncerndefinition 55 jf. ÅRL, bilag 1, afsnit B, som ligeledes er anvendt i selskabsloven 6 og 7 og inden for de internationale regnskabsstandarder IAS 27 (dog tilpasset danske forhold 56 ) Ligningsloven 2 SEL 32, stk. 6 henviser til LL 2, stk. 1, 2. pkt. omkring transparente enheder. Dette betyder at selskaber og foreninger mv., med hvem moderselskabet har en aftale om bestemmende indflydelse i datterselskabet skal medregne stemmerettigheder. Herunder medregnes stemmerettigheder 57 der direkte eller indirekte besiddes af fysiske personer eller deres nærtstående mv., jf. LL 16 H, stk Eksempel kontrolbetingelsen Kontrolbestemmelsen er i visse situationer vanskelig at gennemskue, men kan med fordel illustreres for at give en bedre forståelse. Illustrationen nedenfor viser en situation, hvor det danske Selskab 2 efter SEL 32, stk. 6 vil blive klassificeret, som et moderselskab til CFCselskabet, da koncernen som helhed opfylder kontrolbetingelsen, selvom Selskab 2 isoleret set ikke ejer mere end 1% af aktierne i CFC-selskabet. Figur 3 - Eksempel kontrolbetingelse Egen tilvirkning Rosenlund, Daniell m.fl. SU L170 (2008/2009) af 15. maj 2009 betænkning til lovforslaget 57 Dalgas, Anja Svendgaard, (2001), Frivillig og tvungen sambeskatning af selskaber, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1. udgave 1. oplag, ISBN: , side 57ff 58 Inspiration fra Schmidt, Peter Koerver, (2013), København, CFC-beskatning I et international og komparativt perspektiv, Karnov Group Danmark A/S, 1. udgave, 1. oplag, ISBN: , side 157ff Side 23

25 Eksemplet ovenfor kan udvides til mere komplekse selskabskonstruktioner 59, hvor bl.a. udenlandske trusts, faste driftssteder og aftaler om fælles bestemmende indflydelse/kontrol lægges ned over modellen Sammenfatning CFC-reglernes kontrolbetingelse har gennem tiden udviklet sig at være en ganske bred og kompleks betingelse. SEL 32 henviser til et bredt udsnit af andre bestemmelser i skattelovgivningen, der undertiden gør bestemmelsen uoverskuelig og svær at vurdere i praksis. Udgangspunkt for SEL 32, stk. 6 er, om et dansk selskab kan anses for at være et moderselskab efter CFC-bestemmelserne og om moderselskabet opfylder kontrolkravene i bestemmelsen. SEL 32, stk. 6 indeholder en henvisning tik LL 16 H, stk. 6, som foreskriver, at stemmerettigheder mv., som er i besiddelse hos personlige aktionærer eller deres nærtstående skal medregnes inkl. fonde, trusts stiftet af nærtstående mv. Dernæst henvises i SEL 32, stk. 6 til LL 2, stk. 1, 2. pkt., som angiver at stemmerettigheder fra transparente enheder, hvor det danske moderselskab deltager, skal medregnes. Til sidst medregnes stemmerettigheder, mundtlige som skriftlige 60, hvor der mellem moderselskabet og en anden part er indgået aftale om at udøve fælles kontrol. Aftale om fælles kontrol syntes ikke konkret defineret i lovteksten eller forarbejderne, men må formodes at være en form for fælles aftale, der på en eller anden vis giver moderselskabet en anden magt- eller stemmerettighedsfordeling mv. end hvis moderselskabet ikke havde denne aftale. Det er et krav ifølge CFC-bestemmelserne, at moderselskabet kan identificeres, for at de danske regler om CFC-beskatning finder anvendelse. Lovgivningens mangel på definitioner skaber imidlertid en meget stor mulighed for at blive omfattet af denne betingelse. Det fremgår bl.a. ikke umiddelbart, hvad der forstås ved formuleringen direkte og indirekte ejerskab eller hvorvidt benævnelsen aktionær i SEL 32, stk. 6 isoleret set kun dækker aktieselskaber. Det har dog næppe været lovgivers hensigt, at bestemmelsen udelukkende skulle finde anvendelse på aktieselskaber. Dette syntes heller ikke at kunne holde vand i forhold til formuleringen af 59 Se herunder bl.a. TfS SR, hvor der ud fra en kompleks selskabsstruktur blev taget stilling til CFCbestemmelserne og territorial princippet for faste ejendomme. Afgørelse er ikke helt klar, og formodentlig mangler der en beskrivelse af aftaler om bestemmende indflydelse eller oplysninger om nærtstående parter indenfor koncernen for ellers vil resultatet af afgørelsen umiddelbart ikke stemme overens med lovteksten. 60 Jf. bemærkningerne til lovforslag L116 (2005/2006), 6. Der stilles ingen formelle krav til aftalen. Side 24

26 Endvidere syntes det ikke konkret defineret hvor stor kreds ordet aktionær, som læst isoleret jf. SEL 32, stk. 6, dækker over, og må anses for en meget snæver formulering. Ud fra ordet aktionær vil alene aktionærer i aktieselskaber kunne blive omfattet. Dette er dog næppe en realitet efter lovgivers ønske, og syntes heller ikke at kunne holde vand i forhold til SEL 32 formulering som helhed. Ordet aktionær bør formodentlig tolkes som kapitalejer, og der bør næppe herske tvivl om den brede formulering, og at andre alle ejer besiddelser bør medregnes Indkomstbetingelsen Af SEL 32, stk. 1, nr. 1 fremgår [ ] Datterselskabets CFC-indkomst, jf. stk. 4 og 5, i indkomståret udgør mere end ½ af datterselskabets samlede skattepligtige indkomst opgjort efter stk. 4. Ved bedømmelsen ses der bort fra skattepligtig indkomst hidrørende fra selskaber under datterselskabets bestemmende indflydelse, hvis selskaberne er hjemmehørende i samme land som datterselskabet. I stedet inddrages skattepligtig indkomst i de pågældende selskaber forholdsmæssigt efter datterselskabets direkte eller indirekte ejerandele. Ved opgørelsen af datterselskabets samlede skattepligtige indkomst bortses fra skattepligtige tilskud. 62. Den anden betingelse der skal være opfyldt, førend CFC-reglerne finder anvendelse, er reglerne om, at datterselskabets CFC-indkomst skal udgøre mere end 50% af datterselskabets samlede skattepligtige indkomst også kaldet Indkomstbetingelsen. CFC-datterselskabet skal i henhold til bestemmelsen SEL 32, stk. 1, nr. 1, 1. pkt. opfylde betingelsen for at kunne underligges CFC-beskatning. Opgørelse af indkomsten skal ske efter betingelserne som følger af bestemmelsens stk. 4 og stk. 5. Indkomsten skal være inden for indkomståret, og udgøre mere en ½-delen af datterselskabets skattepligtige indkomst efter stk. 4, også kaldet sammenligningsindkomsten. Ud for den kronologiske tilgang i SEL 32, stk. 4 og 5 vil rækkefølgen være følgende: 1. Beregning af sammenligningsindkomsten for datterselskabet, jf. SEL 32, stk Beregning af CFC-indkomsten opgjort efter SEL 32, stk. 4 og Måling af om CFC-indkomsten udgør mere end 50% af den beregnede sammenligningsindkomst, jf. punkt Pedersen, Jan m.fl. (2009) Skatteretten 3, Thomson Reuters Professional A/S, 5. udgave 1. oplag, ISBN: , København, side 306ff 62 Jf. SEL 32, stk. 1, nr. 1) (med egne fremhævninger) Side 25

27 Sammenligningsindkomsten er basalt set datterselskabets skattepligtige indkomst i året opgjort uden fremførsel af underskud fra tidligere år samt overførelser at sambeskatningsindkomster mellem koncernforbundene selskaber i året 63, jf. bestemmelsens stk. 4. Såfremt datterselskabet er et udenlandsk datterselskab, og den skattepligtige indkomst er opgjort efter udenlandsk skattelovgivning, skal datterselskabets skattepligtige indkomst genberegnes efter territorialprincippet og derefter opgøres efter gældende dansk skattelovgivning. Genberegningen skal foretages med samme reguleringer for tidligere års fremførelse af underskud samt overførelser af sambeskatningsindkomster, som var det udenlandske selskab et dansk selskab 64. Måleperioden for indkomstbetingelsen i situationer, hvor moderselskabet ikke i en hel indkomstperiode har haft bestemmende indflydelse over datterselskabet, må defineres ud fra SEL 32, stk. 1, nr. 1, 1. pkt. i indkomståret udgør mere end ½ af datterselskabets samlede skattepligtige indkomst 65. Ud fra bestemmelsens ordlyd syntes det ikke konkret defineret, om indkomståret skal ses i sammenhæng med den periode, hvor moderselskabet har haft bestemmende indflydelse eller om indkomstperioden er datterselskabets totale indkomstår, vel og mærke uafhængig af perioden for moderselskabets bestemmende indflydelse. Det er ikke nødvendigvis givet, at datterselskabet og det efter CFC-bestemmelsernes danske moderselskab har samme indkomstår. Derudover kan det tænkes, at moderselskabet kun i en del af indkomståret opfylder kriteriet for bestemmende indflydelse, hvorfor måleperioden ligeledes bliver væsentlig at få defineret. Såfremt moderselskabet bliver omfattet af CFC-bestemmelserne, vil moderselskabet kun skulle indregne den forholdsmæssige andel af CFC-indkomsten fra datterselskabet, og ikke den fulde datterselskabsindkomst. Moderselskabet skal derved indregne moderselskabets gennemsnitlige ejerandel af CFC-indkomsten i datterselskabet målt i forhold til indkomstårets aktiekapital for det pågældende indkomstår, jf. SEL 32, stk. 7. I forbindelsen med lovbehandlingen til lov nr. 540 af 6. juni 2007 blev der spurgt ind til den praktiske håndtering i forbindelse med overgangen fra de dagældende CFC-regler. Spørgsmålet omhandlede behandlingen af, hvorvidt moderselskabets bestemmende indflydelse i et datterselskab havde indvirkning på reglerne, når moderselskabet kun i en delperiode af indkomståret havde haft bestemmende indflydelse i datterselskabet. Spørgsmålet blev fremsat af FSR og er citeret nedenfor sammen med skatteministeriets svar på spørgsmålet: 63 Jf. SKM DEP 64 Jf. skatteministeriet svar på FSR spørgsmål til lovforarbejderne L 213 (2006/2007), bilag 26 samt L 99 (2001/2002), bilag Jf. SEL 32, stk. 1, nr. 1) (med egne fremhævninger) Side 26

28 FSR spørgsmål til SEL 32, stk. 7: Hvilke principper er gældende for, i hvilket indkomstår (2007 eller 2008) et dansk moderselskab skal medregne CFC-indkomst vedrørende et nyerhvervet dansk CFC-datterselskab, når CFC-selskabet på tidspunktet for koncernetableringen er i sit indkomstår 2008, medens moderselskabet er i indkomståret 2007, dvs. at CFC-selskabet først indgår i national sambeskatning for indkomståret Skal tilsvarende principper anvendes, når det skal bestemmes, hvornår (i hvilket indkomstår) indkomst fra et udenlandsk CFC-selskab skal medregnes til det danske moderselskabs indkomstopgørelse. Skatteministeriets kommentar: Den beskrevne situation kan eksempelvis opstå, hvis en koncern med et indkomstår, der følger kalenderåret, i 2. halvdel af eks. 1. oktober - erhverver et selskab med et indkomstår, der løber fra 1. juli til 30. juni. I det tilfælde vil datterselskabets indkomstår 2008 blive forlænget, så det udløber den 31. december samtidig med moderselskabets indkomstår. Indkomsten i datterselskabet fra perioden 1. oktober 2007 til 31. december 2008 medregnes i sambeskatningsindkomsten for indkomståret Det gælder også for indkomsten i et CFC-selskab. Vurderingen af om der udløses CFC-beskatning foretages ligeledes på baggrund af indkomstforholdene m.v. i denne periode. Disse principper gælder også for udenlandske selskaber, selv om sådanne selskaber ikke er faktisk sambeskattede med det danske moderselskab 66. Skatteministeriets svar er umiddelbart ikke i modstrid med princippet i SEL 32, stk. 1, nr. 1, 1. pkt. men syntes at stride imod TfS LR, hvori ligningsrådet i et bindende svar før vedtagelse af lov nr. 540 af 6. juni udtalte: CFC-beskatning efter selskabsskattelovens 32 foregår på den måde, at når indkomståret er gået, foretages en vurdering af det udenlandske datterselskabs indkomst og skattebetaling efter objektive kriterier. Hvis kriterierne for CFC-beskatning er opfyldt, skal det danske moderselskab medregne en del af datterselskabets indkomst til det danske selskabs egen skattepligtige indkomst i det pågældende indkomstår. Vurderingen skal foretages hvert år efter indkomstårets udløb. Efter Styrelsens opfattelse er der derfor ikke tale om, at CFC-beskatning etableres og/eller ophører i de enkelte indkomstår på samme måde som frivillig sambeskatning efter selskabsskattelovens 31. Der er derimod tale om, at man for hvert enkelt indkomstår - ud fra objektive kriterier - konstaterer, hvorvidt der i det enkelte indkomstår kommer beløb til CFC-beskatning TfS , Skatteministeriet; Departementets kommentar af 12. marts 2008, j.nr , Skatteministeriet har kommenteret to henvendelser fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer vedrørende lov nr. 540 af 6. juni 2007 (CFC-beskatning og indgreb mod kapitalfonde m.v.) (med egne fremhævninger) 67 Skatteministeriet har i forbindelse med lovforarbejderne til L 213 (2006/2007), svar FSR, bilag 26 endvidere udtalt Indkomstopgørelsen i stk. 4 er en opgørelse af indkomsten i indkomståret[ ] (med egne fremhævninger) 68 TfS , CFC-beskatning, bindende forhåndsbesked Side 27

29 Ligningsrådet (nu skatterådet) udtaler direkte, at CFC-betingelserne skal vurderes på baggrund af objektive kriterier for det enkelte indkomstår 69. Såfremt de objektive kriterier er opfyldt, kan det danske moderselskab derefter medregne en del af datterselskabets indkomst til det danske moderselskabs danske skattepligtige indkomst Sammenfatning CFC-reglernes indkomstbetingelse angivet i SEL 32, stk. 1 foreskriver, at det pågældende CFC-selskab, som testes skal have en CFC-indkomst for indkomståret, der udgør mere end halvdelen af datterselskabets samlede skattepligtige indkomst. Betingelsen er objektiv og består af en treledet tilgangsmåde; (i) beregning af sammenligningsindkomsten, (ii) beregning af CFC-indkomstsen og (iii) sammenligning af disse to størrelse for en vurdering af, om CFCindkomsten udgør mere end den beregnede sammenligningsindkomst. Opgørelsen foretages efter territorialprincippets metoder, hvilket betyder, at hver enhed vurderes hver for sig, f.eks. opgøres faste driftssteder og datterselskaber hver for sig i vurdering af, om indkomstbetingelsen er opfyldt. Hvilken måleperiode, der skal lægges til grund for vurdering af indkomstbetingelsen, syntes at være en smule tvetydig. I en situation, hvor moderselskabet ikke har haft bestemmende indflydelse over datterselskabet i en hel indkomstperiode, syntes der i praksis at være mangel på definitioner på, i hvilken konkret indkomstperiode indkomstbetingelsen skal testes. Det må dog konkluderes, at skatteministeriets udtalelser i forbindelse med lovforarbejderne samt praksis på området, efter den retsdogmatiske metode, bedst harmonerer med, at indkomstbetingelsen vurderes på baggrund af datterselskabets fulde indkomstår. Denne vurdering skal foretages uafhængigt af, om datterselskabet i indkomstperioden har været overdraget, eller der på anden måde er sket ændring i f.eks. den bestemmende indflydelse set i forhold til moderselskabet Aktivbetingelsen Af SEL 32, stk. 1, nr. 1 fremgår [ ] 2) Datterselskabets finansielle aktiver gennemsnitligt i indkomståret udgør mere end 10 pct. af selskabets samlede aktiver. Ved finansielle 69 Herunder opgjort for det enkelte datterselskab hvert for sig. Faste driftssteder vurderes ligeledes hver for sig, efter territorial princippet jf. bl.a. L 121 (2004/2005) og SEL 8, stk. 2. Herunder kan med fordel inddrages transparensreglen jf. SEL 32, stk. 1, nr. 1 omkring at underliggende udenlandske datterselskaber, skal inddrages forholdsmæssig i det lokale holdingselskabs forholdsmæssige ejerandel af indkomsten fra dette underliggende datterselskab, dog sker der kun konsolidering af holdingselskaber inden for samme land som den konsoliderede enhed jf. L 118 (1995/1996) lovforarbejder til cirkulærer nr. 82 af 29. maj (med egne fremhævninger) Side 28

30 aktiver forstås aktiver, hvis afkast er omfattet af stk. 5. Opgørelsen foretages på baggrund af de regnskabsmæssige værdier, dog medregnes immaterielle aktiver, hvis afkast er omfattet af stk. 5, nr. 6, til de handelsmæssige værdier. Aktiver, hvis afkast er skattefrit, indgår ikke i opgørelsen. Uforrentede fordringer på varedebitorer m.v. indgår ikke i opgørelsen. Ved bedømmelsen finder nr. 1, 2. og 3. pkt., tilsvarende anvendelse. 70. Aktivbetingelsen består i, at hvis datterselskabets finansielle aktiver gennemsnitligt over indkomståret andrager mere end 10% af datterselskabets samlede aktiver, må betingelsen anses for opfyldt. For vurdering af selskabets aktiver anvendes SEL 32, stk. 5, hvorfra afkastet fra de i bestemmelsen omfattede aktiver udgør CFC-indkomsten. Ved opgørelsen anvendes datterselskabets regnskabsmæssige værdier, dog med undtagelse af immaterielle aktiver, som skal indregnes til handelsværdien, som nævnt i SEL 32, stk. 5. Tilsvarende medregnes uforrentede fordringer på bl.a. varedebitorer ikke ved opgørelsen, ligesom aktiver, hvis afkast er skattefri efter danske skatteregler, ikke skal indgå i beregningen for aktivbetingelsen. Ved bedømmelsen af om aktivbetingelsen finder anvendelse, vil transparentreglen tilsvarende finde anvendelse, på samme måde som transparentreglen 71 jf. SEL 32, stk. 1, nr. 1. Aktivbetingelsen blev ved lov nr. 540 af 6. juni 2007 genindført efter en kortere periodes udeblivelse fra CFC-bestemmelserne. Genindførelsen var begrundet i flere forhold, bl.a. at CFCselskaber, som i overvejende grad drev erhvervsmæssig virksomhed i form af ikke finansiel virksomhed, skulle have mulighed for at blive undtaget fra CFC-reglerne på baggrund af deres faktiske aktivmasses sammensætning. Aktivbetingelsen havde endvidere som baggrund for genindførelsen, at såfremt CFC-selskabet i en periode havde nedgang i driftsindtægter, men vedvarende store indkomster, som var omfattet af CFC-bestemmelserne, ville datterselskabet blive omfattet 72. Indførelsen af aktivbetingelsen bevirkede endvidere, at moderselskabet formodentlig ikke havde behov for at få udarbejdet en sammenligningsindkomst til brug for vurdering efter ind- 70 Jf. SEL 32, stk. 1, nr. 2) (med egne fremhævninger) 71 Jf. TfS SR, UfS hvor artiklerne diskuterer faste driftssteders opgørelse inden for CFCreglerne. Aktiverne i de faste driftssteder skal indgå i en afgrænset opgørelse for de faste driftssteder i henhold til det modificerede territorialprincip. Jf. svar fra SKAT i det bindende svar TfS SR: Tilsvarende fremgår det af SKM DEP, at Ved opgørelsen af aktiv-grænsen gælder territorialprincippet, således at datterselskabets faste driftssteder og faste ejendomme i andre lande ikke medtages. 72 Jf. bemærkninger til lovforslag L 213 (2006/2007) og L 23 (2008/2009) og tilhørende spørgsmål/svar bl.a. fra Dansk industri og fra FSR jf. L 213, bilag 21 og L 23, bilag 23. Side 29

31 komstbetingelsen, alene af den årsag, at datterselskabet vil falde udenfor bestemmelsen ved ikke at opfylde aktivbetingelsen Sammenfatning Aktivtesten har gennem CFC-bestemmelsernes begrænsede eksistens i dansk skatteret haft en turbulent periode. Aktivtesten har været indført, ændret, ophævet for en 5 års periode og nu indført på ny, indført i ny form i ændret form, senest ved lov nr. 540 af 6. juni Genindførelsen af aktivbetingelsen, som en yderligere betingelse for at blive omfattet af CFCbestemmelsen, må vurderes at være en administrativ lettelse for potentielle selskaber som kunne blive omfattet af CFC-beskatning. Efter dagældende regler skulle værdiansættelsen af aktiverne i datterselskabet foretages til handelsværdi 73, hvorved værdiansættelsen kunne være vanskelig og omkostningstungt, hvorimod aktivtesten i dag fortrinsvist foretages på baggrund af de regnskabsmæssige værdier Dispensation og undtagelse for CFC-bestemmelserne Mulighederne at opnå dispensation fra CFC-bestemmelserne kan efter Selskabsskatteloven deles op i to grupperinger; Undtagelse fra CFC-reglerne, og mulighed for at få dispensation efter skatterådets vurdering. Nedenfor følger en nærmere gennemgang af reglerne Undtagelse fra CFC-reglerne International sambeskatning Første undtagelse indtræder, såfremt koncernen, som testes, har valgt international sambeskatning efter SEL 31A, hvilket betyder, at SEL 32 stk. 1 ikke finder anvendelse. Koncernens ultimative koncernmoderselskab har mulighed for at frivilligt vælge, om den obligatoriske danske sambeskatning ligeledes skal omfatte udenlandske selskaber, foreninger mv. i hvilken ingen deltagere hæfter personligt, og som fordeler selskabets overskud i henhold til indskudt kapital. Det aktive tilvalg af international sambeskatning vil tillige gælde alle faste driftssteder, fast ejendom i udlandet som tilhører sambeskattede danske og udenlandske selskaber og foreninger mv. jf. SEL 31, stk. 1, pkt 74. Det er ikke muligt at udvælge specifikt hvilke udenlandske enheder, der skal være omfattet af den internationale sambeskatning, også kaldet Cherry Picking. Tilvalget resulterer derved i, at koncernen beskattes efter globalindkomstprincippet Jf. L 99 (2001/2002), L 53 (1998/199) samt L 118 (1995/1996). 74 Juridisk vejledning , S.D.4 75 Wittendorf, Jens, SR-SKAT Side 30

32 Investeringsselskaber Anden undtagelse fremgår af SEL 32, stk. 1, nr. 3 Moderselskabets aktier i datterselskabet er ikke aktier eller investeringsforeningsbeviser m.v. i investeringsselskaber efter aktieavancebeskatningslovens regler. 76. Undtagelsen finder udelukkende anvendelse, såfremt moderselskabets aktier mv. i et underliggende selskab kan defineres som aktier mv. i et investeringsselskab i medfør af ABL Dette illustreres i afgørelsen TfS SR som omhandlede spørgsmålet om, hvorvidt en fysisk person, der ejede et selskab beliggende på Cypern, ville blive omfattet af CFCbeskatning for fysiske personer jf. LL 16 H. Den fysiske person ejede det cypriotiske selskab gennem et dansk ApS. Spørgsmålet omhandlede bl.a., hvorvidt den fysiske person blev omfattet af CFC-reglerne, såfremt det underliggende datterselskab på Cypern kun investerede i investeringsforeningsbeviser omfattet af ABL 19, eller om den fysiske person var omfattet af undtagelsen i LL 16 H. Skatterådet fandt, at den fysiske person bliver omfattet af CFC-bestemmelserne, hvorved Cypern selskabets investeringer efter ABL 19 ikke kunne omfattes af undtagelsen i LL 16 H. Afgørelsen henføres til CFC-reglernes undtagelse, jf. SEL 32, stk. 1, nr. 3, da denne bestemmelse er nøjagtig enslydende med formuleringen i LL 16 H for fysiske personer Livforsikringsselskaber Tredje undtagelse fremgår af SEL 32, stk. 1, nr. 4 Moderselskabets aktier i datterselskabet ejes ikke gennem en juridisk person, der beskattes efter reglerne i 13 F. 78. SEL 13 F omhandler livforsikringsselskaber, hvilket betyder, at såfremt moderselskabets aktier i datterselskabet kan klassificeres som et livforsikringsselskab og beskattes efter gældende regler for livforsikringsselskaber, vil moderselskabet ikke være omfattet af CFCbestemmelserne. Undtagelsesbestemmelsen blev indsat 79 på grund af en potentiel dobbeltbeskatningsrisiko, da livforsikringsselskaber lagerbeskattets efter nettoopgørelsesprincippet af deres finansielle indkomst. Undtagelsen blev derfor indsat ved L 110 A (2006/2007). 76 SEL 32, stk. 1, nr. 3. (med egne fremhævninger) 77 Jf. SU SEL 32, stk. 1, nr. 4. (med egne fremhævninger) 79 Jf. L 110A (2006/2007). Herunder jf. bemærkningerne til lovforslagets 1 m.fl. Side 31

33 Skyggesambeskatning Fjerde undtagelse omhandler datterselskaber, der er underlagt reglerne omkring skyggesambeskatning, jf. overgangsreglerne i 15, stk. 8 i lov nr. 426 af 6. juni Skyggesambeskatningsreglerne blev indført samtidig med de nye regler om tvungen sambeskatning i Skyggesambeskatningsreglerne er overgangsbestemmelser, som skal sikre, at udnyttede skattemæssige underskud efter de før gældende sambeskatningsregler, stadigvæk bliver genbeskattede. Dette selvom koncernen ikke valgte at tiltræde de nye sambeskatningsregler ved førstkommende indkomstår efter vedtagelsen den 15. december CFC-bestemmelserne i den nuværende udformning indtræder først på tidspunktet hvor skyggesambeskatningskontoen er endelig udtømt, hvilket betyder, at genbeskatningssaldoen, jf. reglerne om skyggesambeskatningsbestemmelserne, har forrang for CFC-bestemmelserne Dispensationsadgang fra CFC-reglerne Af SEL 32, stk. 2, fremgår. [ ] Stk. 1 finder ikke anvendelse, hvis koncernen har valgt international sambeskatning efter 31 A. Skatterådet kan tillade, at et datterselskab med koncession til at udøve forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed og underlagt offentligt tilsyn ikke skal være omfattet af stk. 1, hvis den væsentligste del af indkomsten kommer fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, den væsentligste del af indkomsten kommer fra virksomhed med kunder, som ikke er koncernforbundne med datterselskabet, jf. ligningslovens 2, stk. 2, og datterselskabets kapitalgrundlag ikke overstiger, hvad driften af forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomheden tilsiger. Det er en betingelse, at datterselskabet er dansk, eller at beskatningen af udbyttet fra datterselskabet til moderselskabet vil skulle frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende. Skatterådet fastsætter vilkår for tilladelsen, som ikke kan overstige 10 indkomstår. 81. Som det fremgår af SEL 32, stk. 2, indeholder bestemmelsen nogle helt objektive betingelser for at kunne blive omfattet af CFC-bestemmelserne og lovgivningens anvendelsesområde. 80 Forrangsopgørelsen af tidligere saldo fra skyggesambeskatninger er omtalt i forarbejderne til L 110 A (2006/2007), herunder endvidere diskuteret i L 121 (2005), bilag 35 Det følger af den gældende bestemmelse i selskabsskattelovens 32, stk. 15, at CFC-reglerne ikke finder anvendelse, når de almindelige betingelser for sambeskatning efter 31 er opfyldte og sambeskatning er valgt. Sambeskatningsreglerne har således forrang frem for CFC-reglerne. Dette vil ligeledes være tilfældet med hensyn til forholdet mellem skyggesambeskatning efter 14, stk. 8, og CFC-reglerne. (med egne fremhævninger) 81 Jf. SEL 32, stk. 2 (med egne fremhævninger) Side 32

34 Finansielle institutter m.fl. Finansielle institutter er udsat 82 for at blive omfattet af CFC-bestemmelserne på foranledig af SEL 32, stk. 5, nr. 9, hvoraf det fremgår, at skattepligtige indkomster fra [ ] forsikringsvirksomhed, virksomhed som penge- eller realkreditinstitut eller finansiel virksomhed i øvrigt er omfattet af CFC-reglerne 83. SEL 32, stk. 2 giver skatterådet mulighed for at give dispensation overfor datterselskaber, som yder visse former 84 for finansiel virksomhed 85 og som samtidig er underlagt offentlig tilsyn. For udenlandske selskaber gælder det, at datterselskabet skal være underlagt tilsyn i sit eget hjemland, som svarer til det danske Finanstilsyn 86. For at kunne opnå dispensation skal den væsentligste del af indkomsten genereres fra aktivitet med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende. Herunder skal den væsentligste del af indkomsten komme fra aktivitet med kunder, som ikke er koncernforbundne med datterselskabet 87. I henhold til forarbejderne for L99 (2001/2002) 88 fremgår det, at en væsentlig del af indkomsten er mindst dobbelt så meget. Dette betyder, at indkomst fra virksomheder fra datterselskabets hjemlige marked, skal være dobbelt så højt, set i forhold til indkomsten fra datterselskabets udenlandske kunder 89. Bestemmelsen, herunder forarbejderne til SEL 32, stk. 2, giver intet fortolkningsbidrag til, hvorledes indkomsten skal defineres. Ifølge praksis, TfS SR, defineres indkomsten 82 Jf. SU Den finansielle sektor har været særlig udsat overfor at blive omfattet af CFC-beskatning lige siden indførelsen ved L 35 (1994/1995), og reglerne er ved flere lejligheder blevet kritiseret for at diskriminere sektoren. Kritikkens årsag bunder i, at finansiel indkomst fra datterselskaber kan blive omfattet af CFC-reglerne, trods at indkomsten reelt stammer fra aktiv finansiel virksomhed i det udenlandske datterselskab. Ved vedtagelsen af L 99 (2001/2002) tillod skatterådet nu at give dispensation for CFC-bestemmelserne under visse forudsætninger. Omkring CFCbestemmelsernes diskrimination, se bl.a. Wittendorff, Jens SU Se bl.a. TfS SR hvor et datterselskab opnåede fritagelse for CFC-beskatning trods datterselskabet indeholdte andre aktiviteter end udelukkende bankvirksomhed. Skatterådet kan derved i henhold til praksis give tilladelse til, at datterselskabet, i et begrænset omfang, udfører andre accessoriske aktiviteter til det dispensationsberettigede formål, blot den accessoriske aktivitet er nært forbundet med den dispensationsberettiget aktivitet. 85 Overfor datterselskaber med koncession til at udøve forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings-, eller bankvirksomhed jf. SEL 32, stk. 2 herunder bl.a. praksis herom jf. UfS , TfS SR og TfS SR. Sidstnævnte indeholder bl.a. vurdering om, at en leasingvirksomhed ikke opfyldte betingelserne for at få dispensation. Dispensationen kunne ikke gives, uanset om selskabets moderselskab, der er i samme land, har koncession og er underlagt tilsyn. 86 Jf. bl.a. L99 (2001/2002) lovbemærkningerne hertil. 87 Wittendorff, Jens (2009), Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, Karnov Group forslag, 1. udgange, ISBN: , side 285ff Koncernforbindelsen måles i henhold til kontrolkravet jf. LL 2, stk. 2. Jf. forarbejderne gælder en 50% grænse, således at mindst halvdelen af CFC-selskabets indtægter skal stamme fra uafhængige parter, før betingelsen er opfyldt. 88 Se bl.a. bilag 19 høringssvar til skatteudvalget. Herunder se bemærkninger til enkeltbestemmelserne 11, samt i henhold til praksis TfS SR samt TfS SR. 89 Se herunder TfS SR omkring et datterselskabs kundeforhold til en væsentlig kunde, som var en investeringsforening. Vurderingen af kundeforholdet skulle ses i forhold til denne investeringsforeningens reelle investorer, og ikke i forhold til hvor investeringsforeningen var beliggende. Side 33

35 som værende summen af bruttoindtægter, hvilket opgøres som summen af bruttorenter, gebyrer, handelsindtægter og andre ordinære indtægter, som den finansielle virksomhed optjener. Sagen TfS SR omhandlede, hvorvidt Skatterådet kunne fritage moderselskabets to filialer fra CFC-beskatning. Filialerne havde i perioden for hvornår anmodningen skulle træde i kraft, planlagt en omstrukturering, der formodede at resultere i skattepligtige indtægter. Det blev i afgørelsen konstateret, at skattepligtig avance ved fusion ikke skulle indgå i filialernes indkomst i henhold til dispensationsbestemmelsens, SEL 32, stk. 2, da det underliggende formål i henhold til forarbejderne til L99 (2001/2002) var at teste, at datterselskabet hovedsageligt drev virksomhed i sit hjemland, hvilket betød at skattepligtige indtægter i forbindelse med selskabsstruktureringer, ikke skulle indgå i opgørelsen. Endvidere er det yderligere en betingelse for at kunne opnå dispensation efter SEL 32, stk. 2, at datterselskabets kapitalgrundlag ikke måtte overstige, hvad driften af et forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomheden normalt tilsiger. Ved vurdering heraf indgår bl.a. følende elementer. Vurderingen foretages i henhold til det pågældende lands anbefalinger og normer 90 : Branchens sædvanlige kapital Det offentlige tilsyns anbefaling til kapitalkrav Kapitalberedskabet i andre selskaber inden for samme koncern Efter dansk praksis godkender Skatterådet relativt høje kapitalberedskaber 91, som er over de kapitalkrav der stilles af Finanstilsynet eller i sammenligning med branchen, såfremt datterselskab kan dokumentere et nødvendigt behov for det høje kapitalberedskab. Ved datterselskabets sammenligning i forhold til andre selskaber inden for samme branche, skal målingen foretages indenfor sammen land, hvor datterselskabet er beliggende. Dette fremgår bl.a. af TfS SR og TfS SR. Den sidste betingelse for at blive omfattet af dispensationsbetingelserne er, at datterselskabet er dansk, eller er et datterselskab hvor udbyttebeskatning til moderselskabet vil kunne lempes i medfør af direktiv 2011/96/EU eller efter en DBO med den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende 92. Såfremt moderselskabet ejer datterselskabet indirekte, skal moderselska- 90 Jf. bemærkningerne til L99 (2001/2002), Jf. bl.a. TfS SR og TfS SR hvor Skatterådet har givet dispensation til fritagelse for CFCbestemmelserne, trods relativt høje solvensgrader i forhold til finanstilsynets anbefalinger (eller udlandets pandang). 92 Tilsvaret bestemmelsen jf. SEL 2, stk. 2, litra c. Side 34

36 bet kunne få lempelse for udbyttebeskatning efter Moder-/Datterselskabsdirektivet eller efter en DBO, såfremt CFC-selskabet havde været ejet direkte 93. Det er vigtig at bemærke, at dispensationsbestemmelserne gælder selskab for selskab, og at hvert selskab vurderes enkeltvis. Derudover vurderes faste driftssteder i udlandet selvstændigt, jf. SEL 8, stk. 2, 4. pkt., samt udenlandske datterselskabers faste driftssteder i et helt tredje udland, jf. bl.a. TfS SR og TfS SR Såfremt alle betingelserne 94 anses for opfyldt, kan Skatterådet angive vilkårene for dispensationsfritagelsen fra CFC-reglerne, som dog maksimalt kan andrage 10 år, jf. SEL 32, stk Sammenfatning CFC-bestemmelserne indeholder generelle undtagelsesbestemmelser, således at en koncern slet ikke falder ind under reglerne for CFC-beskatning. Dette kan være, såfremt koncernen har valgt international sambeskatning 95, at moderselskabets datterselskab er et investeringsselskab eller livforsikringsselskab eller hvis datterselskabet er underlagt en stadig aktiv skyggesambeskatning. Den finansielle sektor er i væsentlighed udsat for at være omfattet af CFC-beskatning, hvilket ikke var det reelle formål med bestemmelsen. Finansielle virksomheder har ofte finansiel indkomst, som oversiger 50% af den samlede skattepligtige indkomst, herunder besidder finansielle virksomheder ofte også over 10% finansielle aktiver målt i forhold til den samlede aktivmasse i virksomheden 96. Uden finansielle virksomheders mulighed for at få dispensation fra CFC-beskatningen, ville de fleste finansielle virksomheder derved være omfattet af bestemmelsen. Set i sammenhæng med årsagen til genindførelsen af aktivtesten kan det kritiseres, at SEL 32, stk. 2, udelukkende giver hjemmel til, at finansielle virksomheder kan opnå dispensation og derved ikke gælder alle virksomheder uanset hverv. Aktivtestens formål var netop at frasortere driftsselskaber fra CFC-beskatning. Det må derfor konkluderes, at en udvidelse af dispensationsbestemmelsen til at gælde alle driftsselskaber, vil give en mere konsekvent retstilstand. 93 Følger af høringssvar fra skatteudvalget jf. bilag 19, L99 (2001/2002) 94 For flere dispensationssager se bl.a. TfS SR og TfS SR og TfS SR 95 Cherry Picking er ikke tilladt, hvorfor alle udenlandske datterselskaber fastedriftssteder mv. skal indgå i den internationale sambeskatning, jf. SEL 31 A, stk. 1. At koncernen tilvælger international sambeskatning resulterer, i at koncernen beskattes efter globalindkomstprincippet. 96 Artikel udgivet af E&Y, Et robust skattesystem anno 2007 Side 35

37 Det må herunder konkluderes, at en sådan udvidelse af dispensationsmulighederne til at gælde alle selskaber ikke vil give væsentlige administrative vanskeligheder 97. Særligt set i forhold til proportionaliteten af det enkelte selskab, som bliver omfattet af CFC-beskatning, og i relation til hvor mange potentielle virksomheder, der reelt er omfattet af CFC-bestemmelserne 98. Soliditetskravet eller kapitalkravet syntes efter min vurdering, at give en del praktiske problemer for udregning og benchmarking. Dog følger det af praksis, at skattemyndighederne er forholdsvis lempelige til at have forståelse for en eventuel overkapitalisering. Skattemyndighederne foretager dog altid denne slags vurderinger ud fra de konkrete tilfælde, hvilket gør det vanskeligt for andre koncerner at forholde sig til et det praktiske kapitalkravsniveau, jf. bl.a. TfS SR. 11. Opgørelse af indkomst til beskatning Dette afsnit har til formål at undersøge, hvorledes indkomsten opgøres i henhold til CFCbestemmelserne, jf. SEL 32, stk. 4-5, herunder kort reciterer opgørelsesprincipperne, jf. SEL 32, stk Afsnittet er medtaget for at give læseren et fuldstændigt overblik over SEL 32. Afsnittet er behandlet ud fra en mere teoretisk tilgangsvinkel i henhold til CFCbestemmelsen Datterselskabsindkomsten CFC-datterselskabets indkomst skal opgøres over samme periode som moderselskabets indkomstår 99. Det danske moderselskab skal medregne CFC-datterselskabets samlede skattepligtige indkomst efter fremførsel af underskud i indkomstopgørelsen, jf. SEL 32, stk. 9. CFC-indkomst defineres som finansiel indkomst og kan derved betragtes som indkomst, der ikke nødvendigvis forudsætter en fysisk tilstedeværelse. Herunder er CFC indkomst kategoriseret ved at være indkomst som forholdsvist nemt kan mobiliseres til andre lande. CFCindkomsten i datterselskabet skal opgøres efter SEL 32, stk Er CFC-datterselskabet et dansk selskab, vil datterselskabsindkomsten skulle tillægges moderselskabets indkomst, som hvis moderselskabet indregnede datterselskabsindkomst til moderselskabets egen beskatning, altså direkte i moderselskabets skattepligtige indkomstopgørelse Artikel udgivet af E&Y, Et robust skattesystem anno Til støtte herfor se bl.a. SU Jf. bemærkningerne til L 23 (1994/1995) 1, nr Jf. L 213 (2006/2007) der gives credit lempelse for den af datterselskabets indbetalte skat. Altså vil CFCbestemmelserne reelt ikke bringe nogen ekstra beskatning med sig, såfremt CFC-selskabet er et dansk datterselskab. Side 36

38 Datterselskabsindkomsten opgøres i henhold til SEL 32, stk. 3 territorialprincippet, jf. 8, stk. 2, pkt., Stk. 1, 2 og 4-13 og finder tilsvarende anvendelse på datterselskabers faste driftssteder. Faste driftssteder skal som udgangspunkt ikke indgå i opgørelsen af datterselskabs indtægtsog udgiftsopgørelse, såfremt det faste driftssted er hjemmehørende i en anden stat end datterselskabet. Undtagelsesvist dog såfremt en DBO eller et andet internationalt regelsæt tilkender Danmark beskatningsretten over det faste driftssteds indkomst. I en sådan undtagelsessituation vil princippet omkring territorialbeskatning af faste driftssteder falde bort, og indregning vil ske efter normale indregningsprincipper for indtægter og udgifter. De faste driftssteder, der ikke medregnes i datterselskabets indkomstopgørelse, skal bedømmes særskilt i forhold til SEL 32. Faste ejendomme indgår ikke i CFC-bestemmelserne, da det vurderes at fast ejendom på definition ikke skal indgå i CFC-bestemmelserne. Af SEL 32, stk. 4 fremgår det, at udenlandske datterselskabers CFC-indkomst opgøres på baggrund af datterselskabets samlede skattepligtige indkomst. Endvidere fremgår det at skattepligtige fortjenester samt fradragsberettigede tab skal opgøres på grundlag af de faktiske anskaffelsessummer og det faktiske anskaffelsestidspunkt, medmindre lagerprincippet finder anvendes. Afskrivningsberettigede aktiver anses for erhvervet til den faktiske anskaffelsessum og afskrevet med de samlede udenlandske skattemæssige afskrivninger. Såfremt et datterselskab i indkomståret har positiv udenlandsk indkomst og ikke vælger at benytte sig af de maksimale afskrivningsmuligheder i henhold til den lokale skattelovgivning, og derigennem nedbringer sin skattepligtige indkomst maksimalt, vil SEL 31A, stk. 8 træde i kraft, jf. SEL 32, stk. 4, da det skattemæssige afskrivningsgrundlag ikke vil kunne opgøres. Udgifter og afskrivninger der efter danske regler valgfrit kan fradrages, skal fradrages, såfremt datterselskabet ved opgørelse af den udenlandske indkomst efter udenlandske regler foretager tilsvarende fradrag i samme indkomstsår. Således foretages der samme tilvalg efter danske skatteregler, såfremt der efter udenlandske regler er foretaget sådanne tilvalg, jf. SEL 32, stk. 4. Eksempelvis kan nævnes, at i tilfælde, hvor datterselskabet medregner fortjeneste og tab efter lager- eller realisationsprincippet, vil det udenlandske datterselskab, ved opgørelse efter danske skatteregler, skulle anvende tilsvarende principper for opgørelsen. Dette uanset om det efter danske skatteregler var mulighed for at vælge et andet opgørelsesprincip, som evt. måtte give et mere optimalt beskatningsresultat. Side 37

39 SEL 32, stk. 4 indeholder tilsvarende en regulering, såfremt der sker en overdragelse til et andet selskab, hvor det modtagende selskab efter udenlandske regler succederer i datterselskabets anskaffelsessummer og anskaffelsestidspunkter, og moderselskabet efter overdragelsen fortsat er moderselskab for det modtagende selskab. I sådanne situationer medregnes fortjeneste og tab ikke ved den danske indkomstopgørelse CFC-indkomsten Datterselskabets CFC-indkomst skal opgøres, således at der kan ske en vurdering af om datterselskabets CFC-indkomst andrager mere end halvdelen af datterselskabets samlede indkomst. Såfremt denne betingelse er opfyldt, vil det danske moderselskab skulle medregne datterselskabets samlede skattepligtige indkomst i moderselskabets indkomstopgørelse, jf. SEL 32, stk. 1, litra 1, jf. SEL 32, stk. 7. Datterselskabets indkomstarter, der klassificeres som CFC-indkomst, kategoriseres som indkomster, der uden særlig besvær vil kunne placeres uden for Danmark. Dette kunne bl.a. være renter, kursgevinster på værdipapirer, aktieavancer, visse royalties samt indtægter ved finansiel leasing mv. Pengeinstitutter og forsikringsselskaber mv., som driver næringsvirksomhed ved finansiering og finansielle indkomster, er bl.a. efter SEL 32, stk. 5 litra 2 kvalificeret som CFC-selskaber. SEL 32, stk. 5 foreskriver hvorledes datterselskabets CFC-indkomst beregnes. Det fremgår af SEL 32, stk. 6, at: CFC-indkomsten opgøres som summen af følgende indtægter og udgifter: 1) Skattepligtige renteindtægter og fradragsberettigede renteudgifter. 2) Skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab på fordringer, gæld eller finansielle kontrakter, der omfattes af kursgevinstloven. Gevinst og tab på kontrakter (terminskontrakter m.v.), som tjener til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, medregnes ikke. Gevinst og tab på terminskontrakter m.v. medregnes dog, hvis den skattepligtige udøver næring ved køb og salg af fordringer og finansielle kontrakter eller driver næringsvirksomhed ved finansiering. 3) Provisioner og lign. der er fradragsberettigede efter ligningslovens 8, stk. 3, og de tilsvarende skattepligtige provisioner og lign. 4) Skattepligtige udbytter og skattepligtige afståelsessummer vedrørende aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven. 5) Skattepligtig fortjeneste og tab vedrørende aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven. 6) Betalinger af enhver art, der modtages som vederlag for anvendelsen af eller retten til at anvende immaterielle aktiver samt fortjeneste og tab ved afståelse af immaterielle aktiver. 1. Side 38

40 pkt. finder dog ikke anvendelse, for så vidt angår betalinger fra selskaber, som ikke er koncernforbundne med datterselskabet, jf. 31 C, for anvendelsen af eller retten til at anvende immaterielle aktiver, som er foranlediget af datterselskabets egen forsknings- og udviklingsvirksomhed. Immaterielle aktiver omfatter enhver ophavsret til et litterært, kunstnerisk eller videnskabeligt arbejde, herunder spillefilm, ethvert patent, varemærke eller mønster eller enhver model, tegning, hemmelig formel eller fremstillingsmetode eller oplysninger om industrielle, kommercielle eller videnskabelige erfaringer. 7) Skattemæssige fradrag, der vedrører indtægter som nævnt i nr ) Skattepligtige indkomster ved finansiel leasing, herunder fortjeneste og tab ved afståelse af aktiver, som har været anvendt til finansiel leasing. 9) Skattepligtige indkomster i forbindelse med forsikringsvirksomhed, virksomhed som pengeeller realkreditinstitut eller finansiel virksomhed i øvrigt. Ovenstående bestemmelse regulerer opgørelsen af CFC-indkomsten for, at det kan bedømmes, hvorvidt CFC-selskabet opfylder betingelserne for at blive omfattet af CFCbestemmelserne. Såfremt datterselskabet ikke har været 100% ejet i indkomståret, vil moderselskabet skulle indregne den forholdsmæssige del af datterselskabets indkomst, der svarer til den gennemsnitlige direkte eller indirekte andel af datterselskabets samlede aktiekapital, som moderselskabet har ejet i indkomstperioden, jf. SEL 32, stk. 7. Datterselskabsindkomsten indregnes ikke som en sambeskatningsindkomst, men i stedet som et tillæg til den skattepligtige indkomst for moderselskabet. I situationer hvor moderselskabet har flere danske selskaber i koncernen, som direkte eller indirekte, ejer en andel i det udenlandske CFC-selskab, så vil det være det øverste danske selskab med den største kapitalandel, der skal indregne datterselskabets indkomst, jf. endvidere afsnittet 11.2 Hvilket selskab er moderselskabet?. SEL 32, stk. 8 behandler situationer, hvor datterselskabet afstår aktiver og passiver, som er erhvervet eller oparbejdet, inden moderselskabet fik bestemmende indflydelse over datterselskabet. Værdien af disse aktiver og passiver, optages til handelsværdi 101, på tidspunktet, hvor moderselskabets erhvervede den bestemmende indflydelse. 101 SEL 32, stk. 8 henviser i bestemmelsens 2. pkt. til SEL 4A, stk. 1, 1. og 3 pkt.. Dette betyder at der ikke fastsættes en anskaffelsessum på immaterielle aktiver, som nævnt i ABL 40 såfremt disse aktiver er internt oparbejdet i datterselskabet. Side 39

41 Såfremt datterselskabet i et eller flere indkomstår ikke opfylder betingelserne for at blive omfattet af CFC-bestemmelserne, vil aktiverne skulle anses for afskrevet med de udenlandske skattemæssige afskrivninger i de udeblevne indkomstår. Såfremt datterselskabet overdrages til et andet selskab, hvor det modtagende selskab efter udenlandske regler indtræder i datterselskabets anskaffelsessummer og anskaffelsestidspunkter, og moderselskabet efter overdragelsen fortsat er moderselskab for det modtagende selskab med samme direkte eller indirekte ejerandel, medregnes fortjeneste og tab ikke ved den danske indkomstopgørelse, jf. SEL 32, stk. 8. SEL 32, stk. 10 behandler moderselskabets direkte eller indirekte overdragelse af kapitalandele i datterselskabet. Moderselskabet skal ved bedømmelsen af, om der skal ske indregning i indkomstopgørelsen, indregne den indkomst, som CFC-datterselskabet ville have oppebåret såfremt datterselskabet havde afstået alle aktiver og passiver i datterselskabet. Dette reguleres der for i KGL og ABL i henhold til handelsværdier, dog maksimalt den forholdsmæssige andel af de overdragende kapitalandele. Datterselskabet skal endvidere indregne skattemæssige hensættelser. Såfremt moderselskabet stadigvæk er moderselskab til datterselskabet før som efter overdragelsen, vil der ikke ske beskatning. I situationer, hvor moderselskabet afstår en forholdsmæssig andel, vil der tilsvarende udløses en forholdsmæssig beskatning af overdragelse. SEL 32, stk. 10 finder ikke anvendelse, hvis kapitalandelene direkte eller indirekte overdrages til en nærtstående, som omfattes af LL 16 H, eller til et tilsvarende sambeskattet selskab, jf. SEL 31. SEL 32, stk. 13 behandler de situationer, hvor moderselskaber har betalt selskabsskat på baggrund af et udenlandsk selskabs indkomst for et givent indkomstår. Således vil moderselskabet kunne modregne denne betalte skat i moderselskabets øvrige skatter i et senere indkomstår. Denne modregning kan dog kun ske, såfremt den betalte skat, jf. SEL 32, stk. 11, overstiger den danske skat af datterselskabets indkomst. Alternativt vil en således overskydende skat kunne udbetales til moderselskabet Sammenfatning Datterselskabsindkomsten opgøres efter territorialprincippet, hvilket betyder, at hver enhed opgøres hver for sig herunder faste driftssteder og datterdatterselskaber. Dog indregnes datterselskabers positive indkomst kun i forhold til moderselskabets forholdsmæssige ejerandel af datterselskabet. Side 40

42 Retsvirkningen af CFC-bestemmelserne, hviler på et alt-eller-intet princip, altså er datterselskabet et CFC-selskab eller også er datterselskabet ikke et CFC-selskab. Såfremt datterselskabet betragtes som omfattet af CFC-beskatning, indregnes datterselskabsindkomsten i moderselskabet. I moderselskabets indkomstopgørelse indgår kun indkomst, som moderselskabet har indtjent af datterselskabet, hvortil moderselskabet har haft bestemmende indflydelse inden for indkomståret. Opgørelsen af datterselskabets indkomst, skal foretages i henhold til dansk ret, dog med en række modifikationer. Dette betyder, at såfremt der er tale om et udenlandsk datterselskab, skal indkomstopgørelsen omberegnes efter de danske skatteregler, inden der kan ske indregning i det danske moderselskab. 12. Konstrueringsmæssige overvejelser Dette afsnit undersøger praktiske og teoretiske mulighed for konstruktionsmæssigt at undgå blive omfattet af CFC-bestemmelserne, jf. SEL 32, stk. 1. Afhandlingen har ved tidligere afsnit gennemgået CFC-reglernes materielle indhold, samt den økonomiske konsekvens ved at blive omfattet af CFC-beskatningen. Afsnittet er opbygget således, at der opstilles en række eksempler på, hvorledes moderselskabet identificeres. Derefter behandles praktiske og mere teoretiske selskabskonstruktioner, som falder ind uden CFC-bestemmelserne. Afslutningsvist indeholder afsnittet en vurdering af CFC-bestemmelsernes sammenspil med SEL 12A 12D omkring underskudsbegrænsning Hvilket selskab er moderselskabet? Opfylder moderselskabet betingelserne i SEL 32, stk. 1, vil moderselskabet skulle medregne CFC-datterselskabets samlet positive udenlandske indkomst opgjort efter SEL 32, stk Derved udvides moderselskabets indkomstopgørelse til også at gælde datterselskabets samlede skattepligtige indkomst 102 for de indkomstår hvor datterselskabet opfylder betingelserne for at blive omfattet af CFC-bestemmelserne. 102 Efter vedtagelse af L 213 (2006/2007) fremgår et såkaldt alt-eller-intet-princip hvorfra ingen indkomst medregnes i moderselskabets skattepligtige indkomst, såfremt CFC-betingelserne ikke er opfyldt, i modsat fald medregnes datterselskabets samlede skattepligtige indkomst. Side 41

43 Det er efter SEL 32, stk. 1, 2. og 3. pkt., det øverste danske moderselskab i koncernen, som ejer den største kapitalandel af CFC-selskabet, direkte som indirekte, der skal indregne datterselskabets indkomst. Nedenstående eksempel er inspireret af TfS LR, hvor daværende ligningsråd tog stilling til, i hvilket af nedenstående enheder CFC-datterselskabets skattepligtige indkomst skulle indregnes. Figur 4 Eksempel fra ligningsrådsafgørelsen TfS Egen tilvirkning 103 Ligningsrådet fandt frem til, at da både Selskab 1 DK og Selskab 2 DK indbyrdes havde et moder-/datterselskabsforhold til de underliggende udenlandske datterselskaber i Holland. Da de danske selskaber indbyrdes ejede en lige står andel af de udenlandske hollandske selskaber, så var det det øverste moderselskab i Danmark, der skulle indregne CFC-indkomsten. Dette betød, at Selskab 2 DK hverken skulle medregne og CFC-indkomsten skulle heller ikke gå igennem Selskab 2 DK. Den eventuelt skattepligtige CFC-indkomst skulle i stedet direkte indregnes i Selskab 1 DK, da dette selskab var øverste danske moderselskab, som havde størst ejerandel i CFC-selskabet. Et andet eksempel kunne være i forhold til nedenstående koncern, jf. Figur 5. Koncernen indeholder flere danske selskaber, som hver især ejer en andel af datterselskabet beliggende på 103 Med inspiration fra TfS LR daværende ligningsrådsafgørelse. Side 42

44 Cypern. Da Moderselskabet er det øverste selskab inden for koncernen, som ejer den største indirekte andel af CFC-selskabet, vil en eventuel CFC-indkomst skulle indregnes hos det danske Moderselskab. Figur 5 Eksempel med flere danske selskaber Egen tilvirkning 104 Et tredje eksempel kunne være i forhold til nedenstående koncern, jf. Figur 6. Det danske Moderselskab ejer i helhed 60% via et 100% ejet datterselskab Selskab 1. CFC-indkomsten fra datterselskabet på Cypern skal indregnes i Selskab 1, da Selskab 1 ejer den største direkte andel af Datterselskabet. Såfremt scenariet var omvendt, og Moderselskabet ejede 100% af Selskab 1, og Selskab 1 ejede 60% af CFC-selskabet, så skulle CFC-datterselskabets indkomst indregnes i Moderselskabet. Dette fordi, at i det omvendte scenarie, så ejer Moderselskabet og Selskab 1 begge kun 60%, hvorved indregningen skal ske i det øverste danske selskab, hvilket ville være Moderselskabet. Figur 6 Eksempel med adskilt ejerandel Egen tilvirkning Inspiration fra Schmidt, Peter Koerver, (2013), København, CFC-beskatning I et international og komparativt perspektiv, Karnov Group Danmark A/S, 1. udgave, 1. oplag, ISBN: , side 268ff Side 43

45 12.2 Opdeling af ejerskab og aktiver i koncernen Nedenstående selskabsstruktur, opfylder umiddelbart ikke betingelserne for at blive omfattet af CFC-beskatning. Forudsat at der ikke er fordelt særlige stemmerettigheder i ejerbogen e.l. mellem de danske selskaber, jf. SEL 32, stk. 2 nr. 2, samt at de danske selskaber ikke har fælles koncernselskab længere oppe i strukturen, i henhold til LL 2, stk. 1 i medfør af SEL 32, stk. 6, jf. Figur 5. Figur 7 - Opdeling af ejerskab i koncernen Egen tilvirkning 106 Konstruktionen er teoretisk set mulig, men kan volde visse kommercielle vanskeligheder, der ikke nødvendigvis er drevet af skattemæssige overvejelser. De danske selskaber kunne være konkurrerende virksomheder inden for samme branche, hvor alle beslutninger skulle tages af selskaberne i forening mv. Såfremt det i ovenstående blev besluttet, at Selskab 1 skulle have overvejende bestemmende indflydelse, ville dette resultere i, at Selskab 1 skulle indregne den gennemsnitlige andel af CFC-indkomsten fra CFC-selskabet opgjort efter SEL 7-10, målt i forhold til indkomstårets gennemsnitslige aktiekapital for det pågældende indkomstår, jf. SEL 32, stk. 7. Som følge af CFC-beskatningens opgørelsesprincipper ville det være værd at overveje, hvorledes den CFC-omfattede koncern ville kunne optimere sine skattebetalinger. Skatteministeriet har ved forarbejderne lagt op til, at selskaber omfattet af CFC-bestemmelserne vil kunne adskille den egentlige aktivitet fra den CFC-omfattede aktivitet. En sådan adskillelse ville kunne opnås ved en spaltning af selskabet, således at den øvrige ikke CFC omfattede indkomst ikke indgik af CFC-beskatningen. Herunder ville en spaltning muliggøre en tilpasning af selskabets balance, således at mindst et af de udspaltede selskaber ikke blev omfattet af CFCbestemmelserne, fx ved tilpasning af aktivsiden. En tilladelse 107 til en skattefri spaltning ville kunne opnås, såfremt datterselskabet ikke er et rent kunstig arrangement. 105 Inspiration fra Schmidt, Peter Koerver, (2013), København, CFC-beskatning I et international og komparativt perspektiv, Karnov Group Danmark A/S, 1. udgave, 1. oplag, ISBN: , side 269ff 106 Inspiration fra Schmidt, Peter Koerver, artikel Danske CFC-regler og dobbeltbeskatningsoverenskomster 107 Jf. SU Side 44