Cand.merc.jur. Vejleder: Hanne Kirk Diechmann. Overdragelse af ophavsrettigheder

Transkript

1 Juridisk Institut Hovedopgave Cand.merc.jur. Forfatter: Sara Beck Jochumsen Vejleder: Hanne Kirk Diechmann Overdragelse af ophavsrettigheder Handelshøjskolen i Århus 2004

2 Indholdsfortegnelse 1. INDLEDNING PROBLEMFORMULERING AFGRÆNSNING GENERELT OM OPHAVSRETTIGHEDER OVERDRAGELSE AF OPHAVSRETTIGHEDER Overdragelse af ophavsrettigheder udenfor et ansættelsesforhold Aftalen Fortolkning af aftalen OHL 53, stk. 1 og overdragelsesformer Specialitetsgrundsætningen Specialitetsprincippet OHL 56. Ændringer og videreoverdragelser filmformodningsreglen Standardaftaler Forvaltningsaftaler AFTL Tango Jalousie Tintin Tilbagefaldsret og opsigelse af overdragelse af retten til uspecificerede udnyttelsesformer OHL 54 tilbagefaldsret OHL 55 Opsigelse af overdragelse af retten til uspecificerede udnyttelsesformer Indenfor ansættelsesforhold Udenfor Ingen aftale Aftalen Kollektive overenskomsters betydning Hvilke rettigheder overgår? Ophavsretslovens Edb-programmer Arbejdstagerbegrebet Under udførelsen af dennes arbejde Efter arbejdsgiverens anvisninger Hvilke rettigheder overgår? Vederlag til ophavsmanden Sammenfatning TYSK OPHAVSRET Historisk baggrund for 2002 loven Generelt om den tyske ophavsretslov Zweckübertragungsprincippet Hovedelementerne i Gesetz zur Stãrkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern Overdragelser Arbejdstagers ophavsret

3 Formkrav Overdragelse af originale værker Retten til passende vederlag Passende vederlag Fælles vederlagsstandarder Bestsellerbestemmelsen i 32 a Tintin-dommen set i lyset af de nye tyske regler Sammenfatning DE ØKONOMISKE INCITAMENTERS BETYDNING FOR DEN SKABENDE INDSATS Den kortsigtede model Monopolistisk adfærd Fuldkommen konkurrence Den langsigtede model Ophavsrettens tre dimensioner Overdragelighed vs. Uoverdragelighed Sammenfatning DEN FREMTIDIGE RETSTILSTAND I DANMARK Indførelse af en generel regel om ophavsrettens overgang i ansættelsesforhold Betænkning 1197/ Forholdet til arbejdsretten Løn contra arbejde Momenter i en eventuel regulering Hvem er ophavsmanden? Overgår retten? I hvilket omfang overgår retten? Separat vederlag og størrelsen af dette Sammenfatning KONKLUSION Dansk ret Tysk ophavsret De økonomiske incitamenters betydning Den fremtidige retstilstand i Danmark SUMMARY IN ENGLISH...77 LITTERATURLISTE...79 BILAG

4 1. Indledning Ophavsretten, som vi kender den i dag, lægger vægt på at yde kunstnere en ideel og økonomisk eneret til deres værker. Selve den retlige regulering på området er dog et forholdsvist nyt fænomen. Den første danske beskyttelseslov kom i 1837 med indførslen af Loven om beskyttelse af billedkunst. Denne gav, som lignede europæiske love, kun en national beskyttelse og først i 1886 lagde Bernerkonventionen grunden til en international ophavsretlig beskyttelse. Denne blev, samtidig med vedtagelsen af en samlet dansk lov om forfatter- og kunstnerret, tiltrådt af Danmark i 1903 og er i dag tiltrådt af en lang række lande verden over. 1 I 1965 tiltrådte Danmark endnu en international konvention, Romkonventionen, der yder beskyttelse til udøvende kunstnere, fonogramfremstillere og radio- og tv-foretagender og flere er siden kommet til. 2 Sideløbende med dette har EU, med vedtagelsen af en række direktiver, fået en stadig større betydning for den danske ophavsret. I dag er de forskellige nationale love, der regulerer ophavsrettens, samlet i Lov om ophavsret fra 1961 med senere ændringer. Den danske ophavsretslovgivning er dog, på grund af immaterialrettighedernes væsentlige økonomiske og praktiske betydning, stadig utilstrækkelig og er derfor til stadig debat. Senest er reglerne om overdragelser af ophavsrettigheder og specielt kunstnernes ret til et rimeligt vederlag, med nedsættelse af Kapitel 3 -udvalget, taget op til debat med henblik på en mulig ændring af ophavsretsloven. 2. Problemformulering Da bestemmelserne om overdragelse af ophavsrettigheder er til stadig debat, ikke mindst i forbindelse med Kapitel 3 -udvalgets arbejde, har jeg i denne afhandling valgt at beskæftige mig med overdragelse af ophavsrettigheder. Det centrale i nærværende afhandling er således reguleringen af overdragelser fra ophavsmanden til en aftaleerhverver. Målet med afhandlingen er at belyse behovene og mulighederne for ændringer i ophavsretslovens kapitel 3, specielt med hensyn til overdragelser i ansættelsesforhold, hvilket søges gjort efter følgende systematik. Indledningsvist vil der blive redegjort for den gældende retstilstand i Danmark med hensyn til overdragelser af ophavsrettigheder. Dette tager udgangspunkt i to forskellige situationer: indenog udenfor ansættelsesforhold. I relation hertil belyses, hvorledes der efter gældende dansk ret gives kompensation til ophavsmændene. 1 Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer 3. udg. s WIPO i Verdenskonventionen i 1979, Fonogramkonventionen i 1977, TRIPS i 1996 og snart også WCT og WPPT. 4

5 I Tyskland har ophavsretslovgivningen for nylig gennemgået en større revision, hvilket har resulteret i indførelse af nye regler til styrkelse af ophavsmænd og udøvende kunstneres kontraktsmæssige stilling. 3 Med henblik på at belyse forskellene til dansk ret redegøres for hvilke hensyn, der har ligget til grund for lovens udformning, hvorefter det analyseres, hvorledes den nuværende retstilstand i Tyskland er, med hensyn til overdragelser og vederlag til ophavsmanden. Da ophavsretsloven er funderet i et hensyn om at sikre ophavsmanden et økonomisk udbytte af sin skabende indsats, inddrages der økonomiske betragtninger og analyser i afhandlingen med henblik på at påvise de økonomiske incitamenters betydning for karakteren af reguleringen af ophavsretten. Med fokus på, at der i skrivende stund, arbejdes med en revision af ophavsretslovens kapitel 3, samt at langt de fleste overdragelser af ophavsrettigheder sker i ansættelsesforhold, analyseres det, på baggrund af ovenstående redegørelser, slutteligt, hvilke hensyn fremtidige danske regler om overdragelser af ophavsrettigheder i ansættelsesforhold bør iagttage, samt om der er behov for vederlagsregler. 3. Afgrænsning Afhandlingen afgrænses indledningsvist til kun at omhandle ophavsrettigheder og berører således kun de andre immaterielle rettigheder i det omfang, der findes bestemmelser, der kan tjene som vejledning for/imod udformningen af bestemmelser angående overdragelser af ophavsrettigheder. Endvidere afgrænses afhandlingen til hovedsageligt at berøre tysk og dansk ret. Begrundelsen for anvendelsen af tysk ret er, for det første, at der i Tyskland har fundet en omfattende diskussion sted angående overdragelser af ophavsrettigheder, hvilket har resulteret i ny lovgivning på området. For det andet minder de retlige forudsætninger, der ligger til grund for både ophavsretten og den almene kontraktsret, i tysk og dansk ret, om hinanden. 4 Med henblik på gennemgangen af dansk ret afgrænses denne afhandling til hovedsageligt kun at beskæftige sig med ophavsretslovens kapitel 3. Hermed afgrænses bl.a. fra at behandle reglerne om aftale- hhv. tvangslicens. Dette fordi der her reelt ikke er tale om overdragelser af ophavsrettigheder. Slutteligt afgrænses fra at behandle overdragelser til andre end aftaleerhververer, hvilket undtager bl.a. overdragelser ved arv og kreditorforfølgning. 3 Gesetz zu Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern af 22. marts Schovsbo, Jens: Immaterialretsaftaler s

6 4. Generelt om ophavsrettigheder Ophavsretten er, jfr. lov om ophavsret (OHL) 5 1, stk. 1, en lovbestemt eneret til litterære og kunstneriske værker. 6 Det er nødvendigt med en særskilt lovgivning om ophavsrettigheder, da den almindelige ejendomsret ikke er dækkende på området. Dette fordi den almindelige ejendomsret beskytter, såfremt et specifikt fysisk eksemplar af et værk bliver stjålet, mens den ikke dækker, hvis der er tale om en kopiering af værket. Udgangspunktet for den ophavsretlige beskyttelse af værker er, at ophavsmanden har en lovhjemlet eneret til, jfr. OHL 2, at råde over sine værker ved at gøre disse tilgængelige for almenheden. Dette kan være i form af, at et manuskript udgives som bog eller et musikværk fremføres offentligt. Endvidere har ophavsmanden eneret til at råde over værket ved at fremstille eksemplarer af dette ved, f.eks. at udgive bogen i flere eksemplarer eller ved at udgive musikværket på CD. 7, 8 Det er således gennem denne eneret, der, jfr. OHL 63, er undergivet en 70-årig varighed regnet fra ophavsmandens død, at ophavsmanden skal kompenseres for sin arbejdsindsats. Endvidere finder man i ophavsretslovens 3 regler om ophavsmandens ideelle rettigheder eller droit moral. Denne hjemler, for det første, ophavsmanden en uoverdragelig eneret til, i overensstemmelse med hvad god skik kræver, at blive navngivet såvel på alle eksemplarer af værket som når værket gøres tilgængeligt for almenheden. Dette kan være ved offentlige fremførelser af et musikværk ved en koncert. 9 For det andet hjemler ophavsretslovens 3 en respektret, der ligeledes er uoverdragelig. Denne ret indebærer, at værket ikke må ændres eller gøres tilgængeligt for almenheden på en måde eller i en sammenhæng, der er krænkende for ophavsmandens litterære eller kunstneriske anseelse eller egenart. Droit moral er i princippet undergivet den samme 70-årige forældelsesfrist, som gør sig gældende for de økonomiske rettigheder. Dog suppleres 3, stk. 1 & 2 af OHL 75, der indeholder reglen om evigtvarende droit moral og bestemmer, at selvom ophavsretten er udløbet, må et værk ikke ændres eller gøres tilgængeligt for almenheden i strid med 3, stk. 1 & 2, hvis kulturelle interesser herved krænkes 5 Lov nr. 158 af om ophavsretten til litterære og kunstneriske af værker med senere ændringer. FT59/60, tillæg A, bind III, spalte 2657 ff. 6 Tekniske produkter, som maskiner falder f.eks. udenfor loven. Mens f.eks. edb-programmer er omfattet på trods af, at de normalt ikke findes at tilhøre litteraturen eller kunstens verden. Schønning. Peter: Ophavsretsloven med kommentarer 3. udg. s Ophavsretslovens 2 samt, FT 1959/60, tillæg A, bind III, spalte 2687 ff. 8 Duelund, Peter og Dyekjær, Thomas Maagaard Spillet om ophavsretten - pengestrømme i de ophavsretlige forvaltningsorganisationer s En situation, der ikke er i overensstemmelse med god skik, er navngivelse af ophavsmanden i forbindelse med en offentlig fremførelse af musikværker ved en gudstjeneste. Her vil det som oftest virke usmageligt, såfremt kravet om navngivelse skulle opfyldes. 6

7 (min kursivering). Afgørelsen, af om der er sket en krænkelse af ophavsmandens ideelle rettigheder, træffes på et objektivt grundlag. 10 Droit moral er som nævnt uoverdragelig. Den kan dog, jfr. 3, stk. 3, frafaldes når det gælder en efter art og omfang afgrænset brug af værket. Dette kan f.eks. være for en enkelt udstilling eller for et enkelt oplag. Sådanne dispositioner kan dog kun træffes af den oprindelige ophavsmand og ikke af hans eventuelle arvinger eller andre, der efter hans død indtræder i ophavsmandens rettigheder. 11 Førend en frembringelse kan nyde ophavsretlig beskyttelse, som beskrevet ovenfor, skal der være tale om et litterært eller kunstnerisk værk. 12 Selve værksbegrebet er ikke nærmere defineret i selve loven, men i forarbejderne til 1995-loven fremgår det, at der er tale om et værk, hvis frembringelsen er resultatet af en egen selvstændig skabende intellektuel indsats fra ophavsmandens side. 13 I dette ligger et krav om originalitet i værket, således at værker, der ikke er subjektivt nye for ophavsmanden, ikke er beskyttet. Dette skal ses i modsætning til eksempelvis patentrettens objektive nyhedskrav. Værksbeskyttelsen gælder uanset værkets nærmere fremtrædelsesform, hvilket betyder, at også samlinger af data, der oprindeligt, hver for sig, er ubeskyttede kan nyde ophavsretlig beskyttelse, såfremt de opfylder kravet om egen selvstændig skabende intellektuel indsats fra ophavsmandens side. 14 Det er diskuteret i litteraturen, om der tillige kan opstilles et egentligt krav om værkshøjde. Tidligere har det i dansk ret almindeligvist været antaget, at der skulle være en vis kvalitet tilstede i værket, førend det kunne nyde ophavsretlig beskyttelse lovmotiverne udtrykker, at Det, der beskyttes, er den personligt prægede form, som idé og indhold er iklædt og værket nyder således ifølge dette, retsbeskyttelse i og med, at værket antager en form, som er udtryk for ophavsmandens personlige udformning af tankeindholdet, der går udover det blotte idé stadie. 15 Direktivet om edb-programmer anfører alene, at der ikke gælder andre kriterier end kravet om egen selvstændig skabende intellektuel indsats fra ophavsmandens side. 16 Hvilket er gengivet i 1995-lovmotiverne. 17 Det må således antages, at der ikke længere i dansk ret består et generelt krav om værkshøjde. 10 FT 1959/60, Tillæg A, bind III, spalte FT 1959/90, tillæg A, bind III, spalte OHL 1, stk FT 94/95, tillæg A, bind II, s. 1332, 2. spalte. 14 FT 94/95, tillæg A, bind II, s. 1332, 2. spalte. 15 FT 59/60, tillæg A, bind III, spalte 2711, bemærkningerne til 14. samt Duelund, Peter og Dyekjær, Thomas Maagaard Spillet om ophavsretten - pengestrømme i de ophavsretlige forvaltningsorganisationer s Rådets direktiv 91/250 EØF Direktivet om retlig beskyttelse af edb-programmer art. 1, stk FT 94/95. Tillæg A, Bind II, s spalte 2. 7

8 I overensstemmelse med dansk retspraksis opstilles der heller ikke et krav til kvantiteten af frembringelsen, førend dette kan nyde ophavsretlig beskyttelse, hvis der er tale om et originalt og personligt udformet værk. 18, 19 Om beskyttelsens subjekt kan det mere præcist anføres, at selvom man normalt omtaler værket som ophavsrettens genstand, er der reelt tale om en beskyttelse af ophavsmanden. Dette fordi flere personer kan dele ophavsretten til et værk, samt at ophavsretten altid opstår hos en, eller flere, fysiske personer, der siden kan videreoverdrage denne til en juridisk person. Ophavsmanden skal endvidere ikke ansøge om ophavsret til værket og denne skal heller ikke registres noget sted førend beskyttelsen indtræder Overdragelse af ophavsrettigheder Da ophavsrettigheder, som tidligere nævnt, altid vil opstå hos en fysisk person, har det stor økonomisk og praktisk betydning at kunne overdrage disse rettigheder til andre således, at ophavsmanden kan opnå en økonomisk gevinst for det udførte arbejde. I dag fremkommer en stor del af de ophavsretligt beskyttede værker i ansættelsesforhold, hvorfor det specielt her er af stor praktisk betydning, hvilke rettigheder, der er overdraget og ikke mindst i hvilket omfang disse er overdraget. I afsnit 5.1. redegøres indledningsvist for retsstillingen når overdragelsen af en ophavsrettighed sker udenfor et ansættelsesforhold. Dernæst redegøres i afsnit 5.2 for retsstillingen indenfor et ansættelsesforhold Overdragelse af ophavsrettigheder udenfor et ansættelsesforhold Ophavsrettighederne er retligt kvalificeret som formuerettigheder. 21 Et af kendetegnene for formuerettigheder er deres overdragelighed og det er almindelig antaget, at der ikke kræves særlig hjemmel for, at disse er overdragelige. På trods af, at ophavsrettigheder således, som formuerettigheder, er frit overdragelige, hjemler OHL 53, stk. 1 udtrykkeligt denne overdragelighed. Heri fastslås det, at ophavsmanden, med de begrænsninger, der følger af 3 og 38, kan overdrage sine rettigheder helt eller delvist. 22 Herudover er lovens regler om overdragelser dog få og beskedne. 18 Se f.eks. U H For Whom the Bell Tolls I dag beskyttes titler dog primært efter Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer 3. udg. s Kvantiteten kan dog ved faglitterære værker spille en vis rolle i bedømmelsen. Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer 3. udg. s Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 3. udg. s. 89 ff. 21 Koktvedgaard, Mogens: Lærebog i Immaterialret, 6.udg. s Se afsnit for en nærmere redegørelse for OHL 53, stk. 1. 8

9 Opmærksomheden skal endvidere henledes på, at det rent praktisk ikke er selve ophavsretten, men blot specifikke enerettigheder over værket, der overdrages. Dette fordi ophavsretten er sammensat af de økonomiske og de ideelle rettigheder. 23, 24 Dog vil begrebet overdragelse af ophavsrettigheder blive brugt synonymt med overdragelser af enerettigheder. Det skal således blot holdes for øje, at begge begreber kun dækker overdragelser af de økonomiske enerettigheder. Endvidere skal det haves in mente, at det på trods af, at der ikke i dansk ret eksisterer et forbud mod overdragelser af alle de økonomiske enerettigheder, er den praktiske hovedregel, at kun begrænsede rettigheder overdrages Aftalen Reglerne om overdragelse af ophavsrettigheder følger som udgangspunkt dansk rets almindelige aftaleretlige regler for overdragelser af formuerettigheder. 25 En overdragelse af en ophavsrettighed må derfor som udgangspunkt reguleres af aftalen mellem ophavsmanden og rettighedserhververen. Ophavsretsloven er baseret på et princip om aftalefrihed, forstået på den måde, at der er frihed til at indgå retligt bindende aftaler, med hvem man måtte ønske. Historisk har aftalefriheden været set som et udtryk for aftalen som en afspejling af parternes fælles vilje. Set i lyset af den samfundsmæssige udvikling, samt et ændret syn på den økonomiske politiks mål og midler, med her tilhørende indskrænkninger i aftalefriheden, finder aftalefriheden i dag mere fundament i almindelige retskilder således, at den i dag hjemles i lovgivningen samt indskrænkes gennem denne. 26 Hvis aftalen er klar og utvetydig står det derfor parterne frit for at aftale, hvad der skal være gældende ret, så længe dette ikke strider mod præceptive lovregler. Dansk ret opstiller ikke noget generelt formkrav for, hvornår aftaler er gyldigt indgåede. Således findes der heller ikke i ophavsretsloven særlige krav herom, hvilket har den betydning, at aftaler om overdragelse af ophavsrettigheder i realiteten også kan indgås stiltiende eller i kraft af en kutyme på området. 27 Dette stiller væsentlig større krav til beviset af om der foreligger en aftale og, i bekræftende fald, hvad indholdet af den konkrete aftale er Blomqvist, Jørgen: Overdragelse af ophavsrettigheder s Om de økonomiske og ideelle rettigheder se afsnit Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer 3. udg. s Andersen, Lennart Lynge og Madsen, Palle Bo: Aftaler og Mellemmænd s Overdragelse af rettigheder gennem kutymer o.l. er nok mere almindeligt i ansættelsesforhold, hvorfor der henvises til afsnit Endvidere kan det anføres, at ophavsretslovens deklaratoriske aftaleregler jfr. 91 ikke finder anvendelse på aftaler om overdragelser af ophavsrettigheder, der er indgået før 1995-lovens ikrafttrædelse. Således finder 54, 55, 56 og 58 ikke anvendelse på aftaler fra før 1/7/1995. Aftaler fra før denne dato skal reguleres af de regler, der var gældende ifølge loven. Endvidere finder 59 ikke anvendelse på edb-programmer frembragt før 1/1/

10 Fortolkning af aftalen Hvis ikke der er en sådan klarhed over, hvad der er aftalt mellem parterne, dette værende fordi aftalen er uklar, den er indgået stiltiende eller i kraft af en kutyme, bliver det nødvendigt at fortolke og udfylde aftalen. Nedenfor behandles indholdet af OHL 53, stk. 1 samt, de principper, der kan udledes af denne. Bestemmelsens anvendelighed på forskellige typer af overdragelser behandles i relation til de specifikke afsnit OHL 53, stk. 1 og overdragelsesformer OHL 53, der retligt er udtryk for en fortolkningsregel, bestemmer i stk. 1, at ophavsmanden, med de begrænsninger, der følger af OHL 3 og OHL 38, kan overdrage sine rettigheder efter denne lov helt eller delvist. Bestemmelsen fastsætter således den grundlæggende regel om ophavsrettens overdragelighed og begrænsningerne i denne. De rettigheder, der ikke kan overdrages er droit moral jfr. 3, stk. 3 og følgeretsvederlaget jfr. 38, stk. 4, 2. pkt. Herudover står det ophavsmanden frit for, hvor mange af sine rettigheder han ønsker at overdrage. 53 anfører, at det er ophavsmanden, der kan overdrage sine rettigheder efter loven og det er således, ud fra den direkte ordlyd at dømme, uklart om bestemmelsen også finder anvendelse på senere rettighedserhververe. Til dette anfører betænkning 1197/1990, at også senere rettighedserhververe er omfattet af bestemmelsen, medmindre andet fremgår af sammenhængen. 29 Overdragelsen af rettigheder kan ske i form af enerettigheder eller som simple rettigheder. De simple rettigheder er kendetegnet ved, at der kun erhverves en ret til at råde over værket, en ret, der eksisterer sideløbende med andres lignende ret. 30 Ved en overdragelse af en eneret har ophavsmanden kontraktligt bundet sig til ikke at overdrage samme ret til andre. 31 I det følgende behandles kun overdragelse af enerettighederne, da det er disse, der giver anledning til de største problemer i praksis. Overdragelsen af enerettighederne kan være hel eller delvis. En delvis overdragelse er det mest almindelige indenfor ophavsretten. Ved en delvis overdragelse overdrager man kun visse rettigheder mens de øvrige bevares hos ophavsmanden. Således beholder ophavsmanden oftest rettighederne til at lade sin bog filmatisere på trods af, at retten til at udgive bogen er overgået til et 29 Betænkning 1197/1990 s Det er ikke en betingelse for, at en ret kan karakteriseres som værende simpel, at der ret faktisk er andre, der har en lignende ret men blot, at ophavsmanden har muligheden for at indrømme andre den samme ret. Hvis han ikke havde denne mulighed ville der være tale om en eksklusiv ret. 31 Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer 3. udg. S

11 forlag. 32 Overdragelsen er således kvalitativ, hvilket er ensbetydende med en opdeling i de enkelte enerettigheder. Overdragelsen kan ydermere være kvantitativ således, at forlagsrettighederne kun overdrages for et bestemt antal eksemplarer, for en bestemt tidsperiode eller gældende for et bestemt geografisk område. 33 Det er endvidere muligt at sondre mellem flere forskellige rettighedssubjektiviteter indenfor hver enkelt rådighedsret. Disse er interesse-, påtale- og dispositionssubjektivitet, der bidrager til beskrivelse af f.eks. overdragelser af simple og eksklusive rettigheder eller indrømmelser af beskyttelse mod konkurrerende værksudnyttelse. Interessesubjektiviteten er således retten til at oppebære indkomsten ved værkets lovlige udnyttelse samt retten til erstatning og godtgørelsesbeløb ved retskrænkelser. 34 Dispositionssubjektiviteten er retten til at råde over værket og påtalesubjektiviteten er bestemmende for hvem, der kan påtale eventuelle retskrænkelser. Virkningen af denne opdeling er, at retsnydelsen kan fordeles på flere personer således, at erhververen, i kraft af overdragelsen, ikke nødvendigvis indtræder i alle disse delrettigheder. 35 Blomqvist anfører, at overdragelsen af en ophavsretlig eneret, på baggrund af dette, kan anskues som en aftale, hvorigennem erhververen indtræder i overdragerens påtalesubjektivitet for så vidt angår de specifikt ophavsretlige sanktioner. 36 Samtidig indgår der normalt et (stiltiende) løfte fra overdrageren til erhververen om, at overdrageren ikke overdrager lignende rettigheder til andre samt, at overdrageren ikke selv disponerer i strid med de overdragne rettigheder. 37 Ved at indfortolke et sådan løfte kan man ikke alene gøre brug af de ophavsretlige sanktioner men også af de kontraktsretlige misligholdelsesbeføjelser, hvilket b.la. giver erhververen mulighed for at hæve eller kræve forholdsmæssigt afslag. 38 OHL 53 åbner desuden mulighed for, at der kan ske en total overdragelse af rettighederne. I 1961-lovmotiverne er det dog anført, at formodningen vil være imod, at der foreligger en total overdragelse, hvis ikke dette klart og utvetydigt fremgår af aftalen. 39 Dette følger 32 Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 3. udg. s Blomqvist, Jørgen: Overdragelse af ophavsrettigheder, s Erstatningsreglerne er et generelt værn mod andres ulovlige adfærd, uanset om disse er ophavsretlige eller baseret på andet grundlag. De specifikt ophavsretlige sanktioner finder man i lovens kap.7 og finder kun anvendelse ved krænkelse af ophavsrettigheder. 35 Blomqvist, Jørgen: Overdragelse af ophavsrettigheder s. 72 og Blomqvist, Jørgen: Overdragelse af ophavsrettigheder s Blomqvist, Jørgen: Overdragelse af ophavsrettigheder s Blomqvist, Jørgen: Overdragelse af ophavsrettigheder s FT 59/60, tillæg A, bind III, spalte

12 desuden af principperne i 53, stk. 3, der er omtalt umiddelbart nedenfor. Aftaler om en total overdragelse kan, efter omstændighederne, endvidere tilsidesættes med hjemmel i AFTL Også retten til fremtidige udnyttelsesformer, fremtidige værker eller fremtidige rettigheder kan overdrages til andre, men jfr. 61-lovmotiverne må det afgøres efter forholdene i det enkelte tilfælde, om overdragelsesaftalen giver medkontrahenten flere rettigheder. Dog må der, i overensstemmelse med specialitetsgrundsætningen, være en formodning for, at ophavsmanden ikke har overdraget en udnyttelsesform, hvis denne ikke har været kendt på aftaletidspunktet. 41 En sådan aftale vil efter omstændighederne tillige kunne tilsidesættes efter AFTL Specialitetsgrundsætningen OHL 53, stk. 3 indeholder den såkaldte specialitetsgrundsætning, som er en generel grundsætning, der bestemmer at, såfremt ophavsmanden har overdraget en ret til at udnytte værket på en bestemt måde eller ved bestemte midler, giver overdragelsen ikke erhververen ret til at udnytte værket på andre måder eller ved andre midler. Således giver den udtryk for en generel grundsætning om en restriktiv fortolkning af aftaler om overdragelser af ophavsrettigheder, der er i overensstemmelse med almindelige aftaleretlige principper om, at en aftale ved uenighed om indholdet skal fortolkes i retning af den forståelse, der er mindst byrdefuldt for løftegiver, såfremt løftegiver er forskellig fra koncipisten af aftalen. 42 Bestemmelsen er dog speciel derved, at den også hjemler en restriktiv fortolkning til fordel for ophavsmanden på trods af, at denne selv måtte have affattet aftalen. 43 Bestemmelsens kerneområde er, jfr. Schovsbo, den individuelt indgåede, enkeltstående aftale om udnyttelse af et værk. 44 Af bestemmelsens ordlyd fremgår det, at der skal være tale om en overdragelse af retten til at udnytte værket på én bestemt måde eller ved bestemte midler. Dette har, ifølge Schovsbo, den konsekvens at bestemmelsen i 53, stk. 3 alene finder anvendelse på udtrykkelige aftaler om delvise overdragelser af rettigheder, hvilket understøttes af, at der hverken i lovmotiverne, retspraksis eller i litteraturen har fundet en diskussion sted om den direkte sammenhæng mellem spørgsmålet om anvendelse specialitetsgrundsætningen i forhold til nye udnyttelsesformer Om AFTL 36 se afsnit Se afsnit Pedersen, Martin Dahl. Bogen om ophavsretten s. 177 ff. Samt, Andersen, Mads Bryde og Lynge, Lennart: Aftaler og mellemmænd, s Schovsbo, Jens: Immaterialretsaftaler s Schovsbo, Jens. Kommentar i anledning af Højesterets dom af Tango Jalousie. NIR 2003, s Blomqvist, Jørgen: Overdragelse af ophavsrettigheder s. 165 ff. samt Schovsbo, Jens: Immaterialretsaftaler s

13 Specialitetsgrundsætningen finder ikke kun anvendelse ved overdragelser fra den oprindelige ophavsmand til en aftaleerhverver men også ved en videreoverdragelse fra denne. Dette fordi aftaleerhververens egen erhvervelse var reguleret af bestemmelsen Specialitetsprincippet Det kan således ses, at specialitetsgrundsætningen i 53, stk. 3 har et snævert virkeområde, da den ikke finder anvendelse i flere tilfælde, hvor det ville være nærliggende med en indskrænkende eller restriktiv fortolkning af aftalen. 47 På baggrund af dette er det i litteraturen diskuteret, om der kan siges at gælde et mere alment specialitetsprincip, der også er dækkende for totale overdragelser, stiltiende aftaler mv. Blomqvist anfører for dette, at grundsætningen forudsætter, at der eksisterer en underliggende regel, et specialitetsprincip, hvorefter stiltiende og uklare aftaler om rettighedsoverdragelser skal fortolkes restriktivt eller måske endog indskrænkende. 48 Dette støttes af Schovsbo, der anfører, at specialitetsprincippets selvstændige hovedområde er fuldstændige rettighedsoverdragelser i den dynamiske situation. 49, 50, 51 Hermed menes om den omtvistede udnyttelsesform ikke kunne eller burde have indgået i parternes overvejelser. Dette fordi måderne hvorpå værket kan udnyttes har ændret sig i forhold til aftaletidspunktet. 52 Det kan konstateres, at eksistensen af et sådan princip finder støtte i både loven og i retspraksis, der støtter den restriktive og indskrænkende fortolkning af uklare og stiltiende aftaler om rettighedsoverdragelser, samt i antagelsen om, at en total overdragelse af alle de økonomiske rettigheder ikke er udtryk for en almindelig forretningsmæssig disposition. 53 Det skal dog tilføjes, at der som anført ikke eksisterer et forbud mod at overdrage alle rettigheder, herunder retten til fremtidige værker, fremtidige rettigheder eller retten til fremtidige udnyttelsesformer, men formodningen vil, i medfør af specialitetsprincippet, være imod, at rettigheder til en udnyttelsesform eller et værk, der ikke har 46 Blomqvist, Jørgen: Overdragelse af ophavsrettigheder s Betænkning 1997/1990 s Blomqvist, Jørgen: Overdragelse af ophavsrettigheder s I den dynamiske situation har udnyttelsesformerne ikke har været kendte på aftale tidspunktet og har derfor ikke været inde i parternes overvejelser. Modsætningen til dette er den statiske situation, hvor den omtvistede udnyttelsesform var eller burde være parterne bekendt på aftaletidspunktet. Blomqvist, Jørgen: Overdragelse af ophavsrettigheder s Schovsbo, Jens: Immaterialretsaftaler s Som ved specialitetsgrundsætningen er specialitetsprincippets kerneområde, den individuelt indgåede, enkeltstående aftale om udnyttelse af et værk. Se note I den statiske situation er udgangspunktet derimod en vurdering af, om udnyttelsesformen på aftale tidspunktet var eller burde være parterne bekendt. 53 Betænkning 1197/1990 s. 218 samt Blomqvist, Jørgen: Overdragelse af ophavsrettigheder s

14 været kendt eller med rimelighed har kunnet forudses på kontraheringstidspunktet, er blevet overdraget OHL 56. Ændringer og videreoverdragelser I overensstemmelse med specialitetsgrundsætningen i OHL 53, stk. 3 udtrykker OHL 56, at en aftale om overdragelse af en ophavsret som udgangspunkt ikke medfører, at erhververen må ændre eller videreoverdrage værket, medmindre dette er sædvanligt eller åbenbart forudsat. Schønning anfører, at såfremt der ingen udtrykkelig aftale om ændringsret foreligger, omfatter retten til ændringer kun disse, hvis det er sædvanligt eller åbenbart forudsat, at en rettighedserhverver, kan foretage ændringen uden særligt samtykke. Det er således ikke afgørende om den pågældende type ændringer i sig selv er sædvanlige. 55 Motiverne til 1995-loven anfører, at formålet med 56, stk. 1 er at lovfæste den hidtidige praksis, hvorefter der har været en almindelig regel om, at erhververen, uden samtykke, kunne ændre værket i begrænset omfang. Om dette konkret er tilladt må, jfr. motiverne, afhænge af bl.a. de tekniske forhold ved udnyttelsen samt værkets art. Således, at en ændring af værker normalt bør være udelukket, hvis værket er af en ren kunstnerisk beskaffenhed, mens man ser mere lempeligt på ændringer af tekniske værker. 56 Det er f.eks. ikke tilladeligt at ændre i en romans grundtræk ved filmatiseringen, hvorimod ændringer, der naturligt følger når en roman skal omsættes til film, kan gennemføres med hjemmel i den underliggende aftale om filmatiseringen. Ophavsmandens ret, jfr. 3, til at kunne modsætte sig ændringer, der er krænkende for hans kunstneriske egenart eller anseelse, bevares dog fuldt ud på trods af Hvad angår retten til at videreoverdrage værket kræves der udtrykkeligt samtykke, medmindre det er sædvanligt eller åbenbart forudsat. 58 Det er dog normalt antaget, at ophavsretten kan overdrages uden ophavsmandens samtykke, hvis erhververen er en virksomhed, f.eks. et forlag, hvor ophavsretten indgår i dennes normale virksomhed. Der sker dog i dette tilfælde et debitorskifte, der, jfr. almindelige obligationsretlige grundsætninger, ikke gyldigt kan foretages i et gensidigt kontraktsforhold uden kreditors samtykke. 59 Den oprindelige debitor vedbliver da at hæfte for den nye debitors eventuelle misligholdelse af aftalen med ophavsmanden, hvilket er i 54 Schovsbo, Jens: Immaterialretsaftaler s Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 3. udg. s FT 94/95 Tillæg A, bind II s. 1383, 2. spalte. 57 FT 94/95 Tillæg A, bind II s. 1383, 2. spalte. 58 Specielt hvad film angår, indeholder OHL 58 en supplering hertil. Der henvises til afsnit for en nærmere gennemgang af denne. 59 Von Eyben, Bo; Mortensen, Peter; Sørensen, Ivan: Lærebog i obligationsret II s. 17 ff. Endvidere indeholder lovgivningen på visse områder betydningsfulde regler om debitorskifte uden kreditors samtykke. 14

15 overensstemmelse med 56, stk. 2, 2. pkt., der bestemmer, at overdrageren vedbliver med at være ansvarlig for, at aftalen med ophavsmanden bliver opfyldt filmformodningsreglen Bestemmelsen i 58, der har sin baggrund i Bernerkonventionens art. 14 bis, indebærer en fravigelse af visse af de almindelige bestemmelser i lovens kapitel 3 om ophavsrettens overgang til andre. 60 Bestemmelsen indeholder en formodningsregel, der bestemmer, at såfremt andet ikke aftales, indebærer en aftale om at medvirke ved indspilningen af en film, at ophavsmanden ikke kan modsætte sig, at der fremstilles eksemplarer af filmen, at disse spredes til almenheden eller, at disse fremføres offentligt samt eftersynkroniseres eller forsynes med undertekster. Bestemmelsen indebærer dog ikke en egentlig rettighedsovergang, men er blot udtryk for en formodningsregel, der gør, at producenten over for omverdenen antages at være legitimeret til at råde over de pågældende rettigheder. 61 Ved 1995-lovændringen skete der en indsnævring og præcisering af personkredsen omfattet af 58. Den gældende bestemmelse omfatter ikke aftaler om filmatisering af allerede eksisterende værker, drejebøger, dialoger og musikværker, der er frembragt med henblik på fremstillingen af filmen eller på filmens hovedinstruktør. Således omfatter formodningsreglen i 58 ikke forfatteren til den roman, der ligger til grund for filmatiseringen. Dette er tilfældet både fordi forfatteren falder under 58, stk. 2 samt, fordi forfatteren ikke medvirker ved indspilningen af filmen. Producenten af filmen må således, gennem særlig aftale med rettighedshaverne til allerede eksisterende værker, erhverve de, for filmens udnyttelse, nødvendige rettigheder. Den omfattede personkreds er ifølge 1995-lovmotiverne instruktørassistenter, filmfotografer, lys- og lydmænd mv. men ikke de udøvende kunstnere. 62 Hvilke værker, der herefter er omfattet skal, jfr lovmotiverne, fortolkes i lyset af Bernerkonventionens art. 14 bis og omfatter aftaler om indspilning af enhver film-, TV- og videogramproduktion. Bestemmelsens karakter må i et vist omfang sætte specialitetsgrundsætningen i 53, stk. 3 samt specialitetsprincippet ud af funktion. Dette fordi 58 direkte bestemmer, at ophavsmanden ikke kan modsætte sig alternative udnyttelsesmuligheder, hvis han har indgået en aftale om indspilningen af en film. Endvidere fremgår det af de almindelige bemærkninger til kapitel 3, at 60 FT 94/95, tillæg A, bind II, s. 1386, 1. spalte. 61 FT 94/95, tillæg A, bind II, s. 1386, 1. spalte. 62 FT 94/95, tillæg A, bind II, s. 1386, 2. spalte. 15

16 reglen har karakter af en specialregel, der indebærer en fravigelse af visse af de almindelige bestemmelser i lovens kapitel Standardaftaler En standardaftale er en aftale, der er beregnet til at blive anvendt i en række ensartede tilfælde. Standardaftalen tjener først og fremmest et rationaliseringsbehov og har vundet stadig større udbredelse i takt med den stigende brug af edb. Også i ophavsretten gøres der flittigt brug af standardaftaler og standardkontrakter. En af de mest almindelige standardaftaler har været forlagsaftalen, der aftales mellem en forfatter og et forlag og tilsigter at regulere retsforholdet ved en forfatters udgivelse og mangfoldiggørelse af sit værk gennem et forlag. Fra 1947 til 1987 eksisterede der en fællesnordisk normalformular for forlagsaftaler, denne blev i 1987 erstattet af nationale standardkontrakter. Disse blev dog, for Danmarks vedkommende, senere bragt til ophør, men har ikke desto mindre været med til at sætte en generel standard for, hvad der anses for god skik i branchen. 64 Indholdet af en standardaftale gøres ikke til genstand for individuel forhandling i forbindelse med aftaleindgåelsen. Dette betyder, at når der ved aftaleindgåelsen benyttes standardaftaler, er en del af den proces, som den endelige aftale normalt er anset som et produkt af, sat ud af kraft. 65 Aftalen er ikke længere så klart et billede af parternes fælles vilje og der er her, i langt højere grad, behov for at kunne regulere i parternes aftale. Dette fordi den part, der oftest benytter sig af standardaftaler anses som værende den stærke part i aftaleforholdet. Dette hensyn står dog mindre stærkt, hvis der er tale om en standardaftale af typen agreed document. Et agreed document er typisk udformet efter forhandlinger mellem to brancheorganisationer således, at magtbalancen i det interne forhold mellem ophavsmanden og rettighedserhververen er bevaret. Både den nordiske normalkontrakt fra 1947 samt, den danske normalformular på forlagsområdet er eksempler på standardaftaler af typen agreed document. Ved en standardaftale af denne type er der tendens til at ligge større vægt på selve ordlyden af aftalen, da en sådan aftale, grundet den mere lige magtbalance, oftest er udtryk for den mest afbalancerede løsning. I modsætning til standardaftaler, der ikke kan karakteriseres som agreed documents, har koncipistreglen lille eller ingen betydning her. Spørgsmålet er dernæst om specialitetsgrundsætningen og specialitetsprincippet, som beskrevet ovenfor i afsnit og 63 FT 94/95, Tillæg A, bind II, s. 1379, 2. spalte. 64 Blomqvist, Jørgen: Overdragelse af ophavsrettigheder. S. 38 samt Koktvedgaard, Mogens: Lærebog i Immaterialret. 6. udg. s Schovsbo, Jens: Immaterialretsaftaler s

17 , finder anvendelse ved fortolkningen af agreed documents. Til støtte for anvendelsen af disse kan anføres, at den enkelte forfatter stadig har ringe mulighed for at ændre vilkår i et agreed document, han finder ufordelagtige og således ligger han under for et pres fra den stærkere medkontrahent, der ønsker at benytte denne standardaftale. Modsætningsvist kan man, i mangel på særlige holdepunkter, overføre de samme synspunkter, som ovenfor er gjort gældende ved tilsidesættelsen af koncipistreglen ved fortolkning af agreed documents, til anvendelsen af specialitetsgrundsætningen og -princippet. Fortolkningen af et agreed document er således objektiviseret og ophavsmandens beskyttelse ligger i, at han i kraft af sit medlemskab af en interesseorganisation må anses at have erhvervet den bedst muligt samlede aftale. 66 Hvis der derimod er tale om almindelige standardaftaler, der er ensidigt vedtagne af den ene part, gælder de almindelige aftaleretlige regler, bla. koncipistreglen, samt specialreglerne i ophavsretsloven Forvaltningsaftaler En anden type aftale er forvaltningsaftalen. Dette er aftalen mellem ophavsmanden og den organisation, der administrerer ophavsmandens rettigheder og med hvem brugeren indgår aftale om aftalelicens. Den ret, som forvaltningsselskabet kan indgå aftalelicensordninger omkring, afhænger således af aftalen mellem ophavsmanden og forvaltningsselskabet. En af de mest kendte forvaltningsaftaler findes på musikområdet, hvor KODA repræsentere musikkerne. Forvaltningsaftalen med KODA indebærer, at ophavsmanden overdrager KODA eneforvaltningen af retten til offentlig fremførelse af samtlige nutidige og fremtidige værker. Selskabet opkræver herefter vederlag for benyttelse af værket og påtaler retskrænkelser. 67 Jens Schovsbo argumenterer, at aftalen mellem organisation og forvaltningsorganisationen er at betragte som et foreningsretligt anliggende og derfor skal behandles efter parternes status i så henseende. Endvidere anfører han, at da der reelt ikke er tale om en overdragelse af rettigheder men blot en aftale om forvaltning af disse, finder hverken specialitetsgrundsætningen eller det underliggende specialitetsprincip anvendelse. Dette synspunkt støttes af 1961-lovmotiverne, der anfører, at en overdragelse ikke foreligger når ophavsmanden blot giver en anden fuldmagt (min kursivering) til at optræde på sine vegne. 68 Jørgen Blomqvist argumenterer, at forvaltningsaftalen kan tage form af en egentlig overdragelse af 66 Schovsbo, Jens: Immaterialretsaftaler s Schovsbo, Jens: immaterialretsaftaler s FT 59/60, tillæg A, bind III, spalte

18 rettigheder eller en slags fuldmagts- eller kommissionsforhold. 69 Peter Schønning anfører til spørgsmålet, at en forvaltningsaftale principielt er en rettighedsoverdragelse og omfattes derfor af de generelle aftaleregler i OHL men undtager samtidig 54 og 55 samt 57. Således må denne forfatter anse forvaltningsaftaler som en overdragelse af ophavsrettigheder, samt 53, stk. 3 som værende gældende også for forvaltningsaftaler. 70 Det må af det ovenstående kunne fastslås, at der kan foreligge to principielt forskellige situationer angående forvaltningsaftaler. I den første situation er der tale om et fuldmagts- eller kommissionsforhold, der ikke falder under området for 53, stk. 3, jfr lovmotiverne, da der ikke er tale om en overdragelse, men om, at organisationen blot handler på vegne af rettighedshaveren. I det andet tilfælde består der en egentlig overdragelse af rettighederne til organisationen, hvilket må være tilfældet i de fleste situationer, da organisationen almindelige funktioner består i at give licens, overvåge og kontrollere brugen af værkerne, opkræve vederlag samt tage retsskridt ved krænkelser. Endvidere fratager forvaltningsaftalen i disse tilfælde ophavsmanden retten til selv at indgå aftaler om værket på den eller de måder, der er omtalt i aftalen. 71 Dette må således tale til støtte for, at der reelt er sket en overdragelse af rettighederne til organisationen med de i medlemsaftalen fastsatte vilkår om, at organisationen skal forvalte og videreoverdrage rettighederne, hvorfor det her må være muligt at anvende 53, stk. 3. på aftalen mellem organisationen og ophavsmanden AFTL 36 En aftale, eller retshandel kan, jfr. aftalelovens 36, ændres eller tilsidesættes helt eller delvist, hvis det vil være i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende. Bestemmelsen blev indført i aftaleloven i 1975 og afløste en række specialbestemmelser med lignende indhold, herunder OHL 29, der havde følgende ordlyd: En aftale om overdragelse af en ret til at råde over et værk kan helt eller delvis tilsidesættes, hvis det viser sig, at den fører til åbenbart urimelige resultater. Det samme gælder, hvis der for retten til at råde over værket er aftalt vilkår, som strider mod god skik på ophavsrettens område. AFTL 36 finder således også anvendelse på aftaler om overdragelser af ophavsrettigheder. Hensigten med 36 var at beskytte forbrugere og andre mod, at den anden part i kontraktsforholdet misbruger sin overlegne stilling til at skaffe sig fordele ved at anvende vilkår, 69 Blomqvist, Jørgen: Overdragelse af ophavsrettigheder, s Schønning, Peter: ophavsretsloven med kommentarer 3. udg. s Schønning, Peter: ophavsretsloven med kommentarer s. 478 ff. 18

19 der ensidigt tjener hans interesser. 72 I modsætning til tidligere åbner AFTL 36 nu mulighed for, at domstolene kan justere aftalen i både op- og nedadgående retning, hvilket bl.a. kan være relevant i et længerevarende kontraktsforhold, hvor forholdet mellem parternes ydelser med tiden er kommet til at stå i et betydeligt misforhold til hinanden og dette ikke er udtryk for en almindelig forretningsmæssig risikoovervejelse. 73, 74 AFTL 36 afviger klart fra aftalelovens subjektive model og henviser i stedet til rimeligheden. De hensyn, der kan bringes ind under vurderingen af 36, er ikke alene partsrelaterede forhold også god markedsføringsskik, hensynet til konkurrencefriheden etc. bruges i vurderingen af om aftalen kan ændres eller tilsidesættes i kraft af AFTL 36. Resultatet bliver en objektiviseret bedømmelse i form af en nedtoning af de traditionelle subjektive kriterier og aftalens indhold til fordel for en friere vurdering på baggrund af samfundshensyn. AFTL 36 har, i relation til området for denne afhandling, været påberåbt i to nyere domme U H (Tango Jalousie) og U H (Tintin) Tango Jalousie Den første afgørelse er U H (Tango Jalousie). Sagen vedrørte musikværket Tango Jalousie komponeret af Jacob Gade i Jacob Gade havde på daværende tidspunkt en forlagsaftale med Wilhelm Hansen, Musik-Forlag, om overdragelsen af ophavsrettigheder til de værker Jacob Gade måtte komponere fra 1923 t.o.m Tango Jalousie var således komponeret indenfor denne periode, men Jacob Gade lod, på trods af dette, værket udgive på sit eget forlag. Der blev efterfølgende indgået en aftale med Wilhelm Hansen, Musik-Forlag om fordeling af forlagsindtægterne mod, at denne afstod udgivelsesretten. Aftalen blev senere revideret, men Wilhelm Hansen, Musik-Forlag oppebar stadig indtægter uden at have forlagsforpligtigelser. Jacob Gade havde ved sin død testamenteret sine rettigheder til et legat. Legatet sagsøgte, med henvisning til AFTL 36, Wilhelm Hansen, Musik-Forlag med påstand om, at denne ikke længere skulle besidde nogle rettigheder til melodien, samt at forlaget som følge heraf ikke længere skulle oppebære indtægter fra værket. Højesteret udtalte, at En aftale mellem en ophavsmand og et musikforlag om overdragelse af ophavsrettigheder til en komposition i ophavsrettens løbetid indebærer efter sin karakter en disposition over et værk, som kan vise sig at udløse en gevinst, som ikke kan påregnes på 72 Andersen, Lennart Lynge og Madsen, Palle Bo: Aftaler og mellemmænd s I U V, der omhandlede en lejeaftale, der løb over 49 år til en årlig leje af 50 kr, udtrykte Landsretten indirekte ønske om, at 36 ændres således, at den også hjemler en ændring i opadgående retning. 74 Andersen, Lennart Lynge og Madsen, Palle Bo: Aftaler og mellemmænd s

20 tidspunktet for aftalens indgåelse. Højesteret lagde til grund, at Jacob Gade og de involverede musikforlag var på det rene med, at deres indbyrdes aftaler m.v. indebar en disponering over en sådan gevinstchance, og at aftalekomplekset derfor har omfattet denne. Det forhold, at denne abstrakte gevinstchance er realiseret for så vidt angår Tango Jalousie, kan herefter ikke i sig selv bevirke de aftalte ophavsretsoverdragelsers ugyldighed - hverken ud fra et forudsætningssynspunkt eller i medfør af aftalelovens 36. Parterne var således på det rene med, at der var mulighed for, at værket blev en succes, hvorfor det ikke i sig selv kunne bevirke ugyldighed, at denne abstrakte gevinstchance blev realiseret. Højesteret udtalte efterfølgende, at det er et krav for, at et forlag opretholder sin ophavsretlige position, at dette løbende indretter sin indsats efter de ændrede markedsforhold. Dette vil således sige, at forlaget har pligt til at yde en modydelse, hvilket normalt vil betyde udøvelsen af en normal forlagsindsats, for at forlaget kan vedblive med at oppebære indtægter fra værket. Forlaget havde, i forhold til Tango Jalousie, ikke ydet nogen reel modydelse og forlagets andel i indtjeningen fra værket havde alene haft karakter af en løbende bod, for den misligholdelse som Jacob Gade i sin tid gjorde sig skyldig i ved selv at udgive værket. Hvad således angår fordelingen af den realiserede gevinst, der har betydning for det samlede beløb som ophavsmanden får som vederlag for sin skabende indsats, lagde Højesteret vægt på, at det indbyrdes forhold afstemmes i en ligevægt så parternes ydelser modsvarer hinanden. Det må således antages at, hvis forlaget gennem årene havde opretholdt en stadig indsats med at markedsføre og publicere værket, ville aftalen ikke være blevet tilsidesat efter AFTL 36, da parternes ydelser således havde modsvaret hinanden. Spørgsmålet er dog ikke direkte omtalt i Højesterets afgørelse, der alene statuerer, at denne del af aftalen, der med karakter af løbende bod, havde givet Wilhelm Hansen, Musik-Forlag mulighed for, gennem hele perioden, at nyde godt af indtægter, der var resultatet af en enestående succes som denne ikke havde påtaget sig en risiko for, kunne tilsidesættes jfr. AFTL 36. Dommen fastslår kun, at der skal ydes en løbende indsats afstemt efter ændrede markedsforhold. Den fastsætter derimod intet om, hvad der anses som rimeligt vederlag til den svagere part i aftalen, ophavsmanden, der reelt har valget mellem at indgå på kontraktens vilkår og tjene lidt eller afslå og tjene intet. Dommen har således ikke hjulpet på ophavsmændenes stilling, hvad angår forlagenes muligheder for at udnytte deres stærkere magtposition i spørgsmålet om fastsættelse af det vederlag, der tilkommer ophavsmanden. 20