Klagenævnet for Udbud J.nr.:

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Katja Høegh, Jens Fejø, Suzanne Helsteen) 26. september 2011 K E N D E L S E TDC A/S (advokat René Offersen, København) mod Økonomistyrelsen (Kammeradvokaten v/advokat Tom Holsøe) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2010/S af 28. maj 2010 udbød indklagede, Økonomistyrelsen, som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en 2-årig rammeaftale med en enkelt aktør med mulighed for forlængelse i op til 2 gange af hvert 1 år om levering af telefoni, mobilterminaler og tilknyttede serviceydelse til statslige myndigheder (i udbudsbetingelserne m.v. benævnt»telefoniaftalen«). Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 29. juni 2010 havde Telia Danmark, Telenor A/S og TDC A/S anmodet om prækvalifikation. Alle tre virksomheder blev prækvalificeret. Udbudsbetingelserne blev udsendt den 31. august 2010, og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 12. oktober 2010 havde Telenor A/S og TDC A/S indgivet tilbud. Den 12. november 2010 besluttede indklagede at indgå kontrakt med Telenor A/S, og kontrakt blev herefter indgået den 24. november Aftalen er trådt i kraft den 1. januar Den 30. marts 2011 indgav klageren, TDC A/S, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klagen har været behandlet på et møde den 15. september 2011.

2 2. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 og udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, 4. punktum, ved at give mulighed for, at alle danske kommuner og regioner kan blive part i Telefoniaftalen, såfremt de tilkendegiver dette inden 1. marts 2011, da det dermed ikke på udbudstidspunktet er muligt at identificere rammeaftalens parter. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 og udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, 4. punktum, derved at kommuner og regioner efter 1. marts 2011 kan gives tilladelse til at tiltræde Telefoniaftalen, da det dermed ikke på udbudstidspunktet er muligt at identificere rammeaftalens parter. Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, sidste punktum, ved at give mulighed for, at alle danske kommuner og regioner kan blive part i Telefoniaftalen med en enkelt leverandør, da indklagede dermed anvender rammeaftalen i strid med forbuddet mod konkurrencepåvirkning. Påstand 4 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med lighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved ikke at afvise tilbuddet fra Telenor A/S, uagtet Telenor A/S tilbud ikke opfylder minimumskravene i kravspecifikationen, punkt (vedrørende mobilterminal Nokia C5), og punkt (vedrørende mobilterminal Nokia C1 og LG E900). Påstand 5 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med lighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved i tilbudsevalueringen at lægge til grund, at samtlige de af Telenor A/S tilbudte mobilterminaler opfylder kriterier for svanemærkning i henhold til kravspecifikationens punkt 7.6, uagtet de af Telenor A/S tilbudte terminaler ikke opfylder disse krav.

3 3. Påstand 6 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 12. november 2010 om at indgå kontrakt med Telenor A/S. Klageren har taget forbehold for senere at nedlægge påstand om erstatning. Indklagede har vedrørende påstand 1-6 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder Parterne i rammekontrakten Om udbuddet fremgår det af udbudsbekendtgørelsens punkt II.1.4, at den anslåede værdi af indkøbene er på mellem 475 mio. og 525 mio. kr. ekskl. moms. I punkt II.1.5 anføres:»som en del af Statens Indkøbsprogram er det besluttet at effektivisere statslige myndigheders indkøb af telefoni, mobilterminaler og tilknyttede serviceydelser Rammekontrakten indebærer, at statslige myndigheder vil blive forpligtet til kun at købe ind hos den på rammekontrakten valgte leverandør inden for rammekontraktens område. Det er hensigten med udbuddet af denne rammekontrakt at opnå væsentlige besparelser på området. Økonomistyrelsen indgår Rammekontrakten på vegne af hele staten i medfør af cirkulære af om indkøb i staten. Der er opnået enighed om, at alle danske kommuner og regioner skal være part i aftalen med den virkning, at kommunerne og regionerne tillige kan gøre brug af rammekontrakten. De nærmere vilkår herfor fremgår af udbudsmaterialet. Endvidere kan en række selvejende institutioner, hvis bevilling er optaget på finansloven, gøre brug af rammekontrakten. De omfattede selvejende institutioner er angivet på Endelig vil Danmarks Nationalbank samt Folketinget kunne gøre brug af aftalen. De nærmere vilkår herfor fremgår af udbudsmaterialet.

4 4. I relation til punkt II.1.4) og II.2.1) kan volumen blive væsentligt forøget i det omfang kommuner, regioner, selvejende institutioner, Danmarks Nationalbank og Folketinget vælger at gøre brug af rammekontrakten. Det er den enkelte kommune, region, eller selvejende institution samt Danmarks Nationalbank og Folketinget, som selv beslutter, om denne tilslutter sig aftalen. «I udbudsbetingelsernes punkt 4 er det anført:» Der er opnået enighed om, at alle danske kommuner og regioner samt Folketinget og Nationalbanken skal være part i Rammekontrakten med den virkning, at kommunerne, regionerne, Folketinget og Nationalbanken kan vælge at tilslutte sig til frivilligt at gøre brug af Rammekontrakten. Endvidere kan en række selvejende institutioner, hvis bevilling er optaget på finansloven, tillige vælge at tilslutte sig til frivilligt at gøre brug af Rammekontrakten. De omfattede selvejende institutioner er angivet i Kontraktbilag 3. Kommunerne, regionerne, Folketinget, Nationalbanken og de berettigede selvejende institutioner kan således vælge at tilslutte sig til frivilligt at gøre brug af Rammekontrakten ved skriftlig tilmelding inden 1. mart Ved at tilslutte til at kunne gøre brug af Rammekontrakten kan kommunen, regionen, Folketinget, Nationalbanken og den selvejende institution frivilligt købe de af Rammekontrakten omfattede produkter og tjenesteydelser ved brug af Rammekontrakten. Kommunen, regionen, Folketinget, Nationalbanken og den selvejende institution er således ikke forpligtet til at købe de omfattede produkter og tjenesteydelser på Rammekontrakten, men alene berettiget hertil. «I et udkast til rammeaftale, som indgår i udbudsbetingelserne, hedder det i punkt 2:»Ved kunden forstås de i Kontraktbilag 3 afgrænsede selvejende institutioner, regioner, kommuner, Folketinget samt Nationalbanken, der bestiller en ydelse i henhold til Rammekontrakten.«

5 5. Af kontraktbilag 3 fremgår, at - Folketinget, - Nationalbanken, - kommuner, - regioner og - selvejende institutioner m.v., der fremgår af kontraktbilag 3A frivilligt kan tilslutte sig aftalen, idet:»frivillig tilmelding skal ske via senest den 1. marts Leverandøren vil inden den 15. marts 2011 modtage en liste over institutioner, som har tilmeldt sig inden for fristen. Tilmelding efter den anførte tilmeldingsfrist skal ligeledes ske via statensindkøb.dk, og skal godkendes af Økonomistyrelsen, som efter tilmeldingsfristen løbende vil orientere Leverandøren om nye tilmeldinger.«på Statens Indkøbs hjemmeside er det om tilmelding efter den 1. marts 2011 angivet:»vi godkender dog som hovedregel institutioner og kommuner, der anmoder om dispensation.«det fremgår af aftalerne om kommunernes og regionernes økonomi for 2008, 2009, 2010 og 2011, at der har været enighed om, at styrke det nuværende kommunale og regionale samarbejde på indkøbsområdet, herunder ved at give Finansministeriet bemyndigelse til at give kommunerne og regionerne mulighed for tilslutning til de statslige indkøbsaftaler. Hjemmel hertil er tilvejebragt ved tekstanmærkninger på finanslovene, jf. i forslaget til finanslov for 2010 anmærkning nr. 112 og i forslag til finanslov for 2011 anmærkning nr Tildelingskriterier, krav og minimumskrav

6 6. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med følgende vægtede underkriterier, jf. udbudsbetingelsernes punkt 7.1: 1) Pris: 65 % 2) Kvalitet: 20 % 3) Mobil udendørsdækning: 15 % Det anføres uddybende om kvalitetskriteriet:»kvalitet af de tilbudte produkter og serviceydelser vil blive vurderet ud fra omfang og indhold af den produktfunktionalitet og serviceydelser, der tilbydes ud over minimumskravene. Den funktionalitet af produkterne og den kvalitet af serviceydelserne, der tillægges betydning er således Tilbudsgivers opfyldelse af de krav i Kontraktbilag 1B, som er markeret som»prioriteret krav (PK)«samt de krav, som er markeret som»krav (K)«Opfyldelsen af»prioriterede krav (PK)«tillægges større betydning end opfyldelsen af»krav (K)«. Tilbudsgivers opfyldelse skal fremgå af løsningsbeskrivelsen, Kontraktbilag 2.«Det angives i udbudsbetingelsernes punkt 6.1, at tilbudsgiveren ikke kan tage»forbehold over for de ufravigelige dele af Kontraktbilagene, som er markeret med»mk«(minimumskrav), jf. nedenstående 6.2.«Af punkt fremgår endvidere:»ordregivers krav formuleret som minimumskrav (MK) skal opfyldes af Tilbudsgiver og skal indgå i tilbuddet. Tilbudsgiver kan således ikke i sit tilbud fravige det i minimumskravet (MK) anførte.«i kravspecifikationen anføres det i punkt 1.1 tilsvarende, at minimumskrav (MK) ikke kan fraviges. Om krav (K) anføres det i punkt 1.3, at de:»kan opfyldes af tilbudsgiver. Tilbudsgivers opfyldelse af krav (K) vil indgå ved tilbudsvurderingen.«i punkt er det om krav til»terminaler og tilbehør (MK)«angivet:

7 7.»Det er et minimumskrav at følgende kategorier af mobilterminaler og tilbehør skal tilbydes: Produkt Kategori 1 Kategori 2 Uden kamera model... Kategori 4 Avanceret Administrativ model standard Tastatur Minimumskrav til funktionalitet Telefonen må ikke have kamera og skal primært anvendes til taletelefoni og SMS. Telefonen skal understøtte opkobling via WiFi. «I punkt er det anført, at der i kategori 6 (Avanceret model Touch) som minimumskrav kræves tre produktvarianter med forskelligt operativsystem (eksempelvis Symbian, Android, Windows Mobile eller lignende). I kravspecifikationens punkt om»menuer (MK)«kræves:»Det er et minimumskrav, at samtlige mobiltelefoner har danske menuer.«punkt 7.6 i kravspecifikationen indeholder følgende vedrørende»kriterier for svanemærkning (K)«:»Det er et krav, at de tilbudte opladere og batterier lever op til kriterierne 4.2 og 4.4 for miljømærket Svanen i henhold til kriteriedokument»rechargeable batteries and battery charges«version 3.7 af 19. marts Det vægtes positivt, des flere opladere og batterier som lever op til de nævnte kriterier.«i det kriteriedokument, der henvises til, angives i punkt 4.2:» - Plastic in case and cables must not be based on chlorine. - Case in plastic must be marked in accordance with ISO Cadmium and lead must not be actively added to the plastic in case and cables. - Halogenated flame retardents or flame retardents to which any of the following risk phrases can be applied at the time of ap-

8 8. plication must not be present as additives in the plastic case and cables: R45 (may cause cancer), R46 (may cause heritable genetic damage), R60 (may impair fertility) or R61 (may cause harm to the unborn child) in accordance with EU chemicals legislation. Documents required: «Af punkt 4.4 fremgår:»relevant national regulations and legislation/industry-specific agreements regarding recovery systems for products and packaging must be fulfilled in the Nordic countries where the ecolabelleed products are sold. Documents required: «En tilbudsgiver, som efter det oplyste var klageren, spurgte under spørgsmål/svarfasen om følgende (spørgsmål 31) vedrørende kravspecifikationens punkt 7.6:»ingen af de udvalgte terminaler er produceret i henhold til Svanemærket, idet Svanemærket er en Nordisk mærkning. Ingen af terminalerne er produceret i Skandinavien. Derimod er terminalerne RoHS godkendt. Tilbudsgiver foreslår teksten ændret således, at det ikke er Svanemærkningen der skal leves op til, men RoHS direktivet.«af indklagedes svar fremgår, at bekendtgørelse nr. 873 af 11. august 2006, som er den danske gennemførelse af RoHS direktivet, skal overholdes som anden dansk lovgivning. Indklagede bemærkede endvidere, at punkt 7.6 i kravspecifikationen var et krav og ikke et minimumskrav, samt at leverandøren ved afkrydsning skulle angive, om de tilbudte opladere og batterier levede op til kravet. Indklagede gjorde samtidig opmærksom på, at kravet alene vedrørte kriterierne 4.2 og 4.4 i kriteriedokumentet»recharageable batteries and battery chargers«samt at

9 9.»der ikke stilles krav til selve mærkningen af de tilbudte opladere og batterier, men alene krav til at produkterne lever op til de udvalgte kriterier i kriteriedokumentet.«i bilag 2»Løsningsbeskrivelse«til Telenor A/S tilbud tilbydes under»tilbudte terminaler«, som vedrører minimumskravet i punkt 5.2.8: I kategori 1: Nokia 3720 Symbian S40 6th Edition I kategori 2: Nokia C1-02 Symbian S40 6th edition I kategori 3: Nokia 2730 Symbian S40 5th Edition I kategori 4: Nokia C5 Symbian S60 3rd Edition I kategori 5: Nokia E72 Symbian S60 3rd Edition I kategori 6: LG E900 Windows Mobile Phone 7 I kategori 6: HTC Desire Android 2.2 (FroYo) I kategori 6: Nokia N8 Symbian S60 3rd Edition I tilbuddet er det ved afkrydsning angivet, at alle de tilbudte mobilterminaler lever op til kriterierne for svanemærkning. I klagerens løsningsbeskrivelse tilbydes følgende mobilterminaler. I kategori 1: Nokia 3720 I kategori 2: Nokia 1800 I kategori 3: Nokia G I kategori 4: Nokia C5 Symbian OS version 9.3 I kategori 5: Blackberry 8520 Curve Blackberry OS I kategori 6: Nokia N8 Symbian S60 ^3 I kategori 6: HTC Desire Android TM 2.1 (Éclair) with HTC Sense TM I kategori 6: Apple iphone 4 Apple ios4.x I klagerens tilbud er der krydset af for, at ingen af de tilbudte mobilterminaler opfylder kriterierne for svanemærkning. Ifølge klageren skyldes dette, at ingen af telefonproducenterne har kunnet eller villet bekræfte over for klageren, at de modeller, som klageren mener, også Telenor A/S har tilbudt, lever op til kravene til svanemærkning. Af indklagedes»vurderingsnotat«af 8. november 2010 fremgår:

10 10.»Vurdering af konditionsmæssighed Økonomistyrelsen har foretaget en grundig gennemgang af de to indkomne tilbud og fundet dem begge konditionsmæssige....«indklagede besluttede den 12. november 2010 at tildele kontrakten til Telenor A/S og indgik kontrakten den 24. november Klagerens advokat anmodede ved brev af 13. januar 2011 indklagede om at redegøre for sine overvejelser om konditionsmæssigheden af Telenor A/S tilbud om - mobiltelefon med kamera (i relation til minimumskravet i kravspecifikationens punkt om telefoner uden kamera i kategori 2), - LG E900 i kategori 6 i relation til minimumskravet i kravspecifikationens punkt om dansk menu, - svanemærkning af batterier og strømforsyning i relation til kravet i kravspecifikationens punkt 7.6. I et svar af 25. januar 2011 angav indklagede, at ingen af de involverede i tilbudsevalueringen, herunder indklagedes tekniske konsulenter, havde haft grundlag for, at konstatere, at Telenor A/S tilbud ikke levede op til minimumskravene, eller at virksomheden havde givet forkerte oplysninger i sit tilbud. Indklagede henviste til, at Telenor A/S ikke havde taget forbehold vedrørende minimumskravene til mobilterminaler uden kamera og om danske menuer, ligesom Telenor A/S havde afkrydset med ja for svanemærkning for samtlige tilbudte mobilterminaler. Indklagede anførte desuden:»for så vidt angår pris bemærkes, at den andel af den samlede tilbudssum i Telenors tilbud, som kan henføres til de tre mobilterminaler i kategori 6 udgør kr. Det tilsvarende beløb i TDC s tilbud kr. De af TDC tilbudte terminaler i kategori 6 er således kr. billigere end Telenors. De af Telenor tilbudte terminaler i kategori 6 og prissætningen heraf er således ikke»den udslagsgivende årsag«til forskellen i pris, når der henses til, at Telenors tilbud samlet set var ca. 7,5 mio. kr. billigere end TDC s tilbud.«

11 11. Det fremgår af oplysningerne om rammeaftalen på at Nokia C1 er udskiftet med Nokia 2323 (fra den 16. februar 2011), Nokia C5 er udskiftet med Sony Ericsson Hazel (fra den 28. januar 2011) og LG E900 er udskiftet med Samsung Wawe 2 (fra den 16. februar 2011). Indklagede har oplyst, at årsagen hertil er, at det efter kontraktindgåelsen blev konstateret, at de af Telenor A/S tilbudte mobilterminaler Nokia C1, Nokia C5 og LG E900 ikke opfyldte kravspecifikationens minimumskrav punkt om Wi-Fi og om danske menuer. Klageren har henvist til artikler fra: - Mobilsiden.dk af 12. oktober 2010, hvor det omtales, at Windows Phone 7-modellerne»ikke taler dansk«. - Ekstrabladet.dk af 15.oktober 2010, hvor det anføres, at de første mobiler med Windows Phone 7 kan købes fra den 21. oktober 2010 og vil være på engelsk, samt at det er uvist, hvornår modellen er klar på dansk. Det omtales endvidere, at Windows Phone 7 vil få en stor opgradering til januar, der skulle rette op på de værste fejl og mangler i de nye mobiler, og at Microsoft hele tiden havde sagt, at man har planer om at lave et væld af opdateringer til Windows Phone 7 for hurtigt at få platformen op på samme niveau som iphone og Android. - Elektronikguide.dk af 25. januar 2011, hvoraf fremgår, at Windows Phone 7 ikke har menu på dansk. Indklagede har anmodet Telenor A/S om at redegøre for, hvorledes de af Telenor A/S tilbudte mobilterminaler opfylder kravspecifikationens punkt 7.6 om svanemærkning. Telenor A/S svar af 11. april 2011 er vedlagt Eco deklarationer vedrørende Nokia 3720, Nokia 2323, Nokia 2730, Nokia C5, Nokia N8 og Sony Ericsson Hazel, samt miljøbesvarelser vedrørende Sony Ericsson Hazel, LG E900, Samsung Wave II og HTC Desire. Telenor A/S har endvidere oplyst, at Nokia A/S, LG Electronics Danmark, Samsung Electronics Nordic AB har aftale med elretur.dk om Nokia, LG og Samsung terminalerne, og at Telenor A/S varetager bortskaffelse/genanvendelse af elskrot med hensyn til HTC Desire. Der er herudover vedlagt en beskrivelse af Telenor A/S miljøledelsessystem.

12 12. Klageren har om svaret fra Telenor A/S i sit processkrift 1 anført, at der er alene er dokumenteret følgende vedrørende opfyldelsen af Svanemærkekriterierne:» Telenor Terminaler Svanemærket Verifikation Terminaler Produkt NOKIA-produktblad 2. Kategori 2: Uden kamera model 2. Kategori 2: Uden kamera model 3. Kategori 3: Standard administrativ model 4. Kategori 4: Avanceret administrativ model standard tastatur 5. Kategori 5: Avanceret administrativ model fuldt Tastatur 6. Kategori 6: Avanceret model touch (OS1) 7. Kategori 6: Avanceret model touch (OS2) 8. Kategori 6: Avanceret model touch (OS3) Nokia 3720 ¾ OK? NOKIA-produktblad Nokia C1 ¾ OK? NOKIA-produktblad Nokia 2730 ¾ OK? NOKIA-produktblad Nokia C5 ¾ OK? NOKIA-produktblad Nokia E72 Ingen info Ingen info LG E900 OK OK LG HTC Desire OK ¾ OK HTC Nokia NS ¾ OK? NOKIA-produktblad Noter/forklaringer ¾ OK Uklart om sidste punkt 4.2 er opfyldt? Ingen konkret info. Lokal distributør kan selv indestå for, at kravene til genbrug er overholdt, og det gør Telenor «Som dokumentation for, at også de elementer i opfyldelse af svanemærkningskravene, klageren har anført ikke er dokumenteret opfyldt, har indklagede efterfølgende yderligere henvist til: - Et Nokia Eco profile datablad og Nokia Eco Declaration vedrørende Nokia E72. - Nokia Substance list version 2011, hvoraf fremgår, at anvendelse af»bromine and compounds«har været udelukket siden 1. januar 2010 undtagen»nsl-2b, NSL 2-c«, at anvendelse af»chlorine and compounds«opdelt på forskellige underkategorier er udelukket eller begrænset til nærmere angivne maksima. - Oplysninger fra Wikipedia om»polybromininated biphenyl«og om»polybromininated diphenyl ethers«. Svaret fra Telenor A/S var endvidere vedlagt et datablad vedrørende Nokia C1-02, hvor ses, at der ikke er kamera på telefonen. Af specifikationer for Nokia C1, fremlagt af indklagede, fremgår under»photography«, at Nokia C1-01 har kamera, og at Nokia C1-02 ikke har kamera.

13 13. Konkurrencemæssig virkning af rammeaftalen Indklagede har fremlagt et»strateginotat«af 22. marts 2010, hvori det blandt andet angives:»8. Markedsanalyse I efteråret 2009 blev statens aftale vedr. indkøb af hjemmearbejdsarbejdspladser genudbudt. Da aktørerne på markedet for hjemmearbejdspladser er de samme som på markedet for telefoni og mobilt bredbånd, kan paralleller drages til udbud på de to områder. Efter genudbuddet af hjemmearbejdspladser skiftede staten leverandør fra Telenor til TDC. Resultatet blev en betydelig besparelse, hvor TDC tilbød priser, som var lavere end dem, som de to øvrige tilbudsgivere, Telenor og Telia, tilbød. Ved at gennemføre et udbud, som vil forpligte statens institutioner til at indkøbe hhv. telefoni og mobilt bredbånd hos én leverandør, afskæres mulighederne for øvrige leverandører på markedet til at opnå omsætning fra staten. Dette scenarie har fundet sted siden 1. januar 2008, hvor den nuværende telefoniaftale med Telenor trådte i kraft. Selvom Telenor har været eneleverandør til staten siden, har det dog ikke umiddelbart reduceret konkurrencen på markedet, hvor det fortsat er det samme aktører, som dominerer markedet. Det vurderes derfor, at indgåelsen af en ny telefoniaftale, som er forpligtende for statens institutioner, kun vil få begrænset indflydelse på markedet. Vurderingen understøttes af, at til trods for at TDC tabte de første udbud af hhv. telefoni og hjemmearbejdspladser, udviste TDC konkurrencedygtighed ved at tilbyde yderst attraktive priser i forbindelse med genudbuddet af hjemmearbejdspladser. Vurderingen understøttes endvidere af IT- og Telestyrelsens rapport med økonomiske nøgletal fra I rapporten angives omsætningstal for branchen, som ligeledes er angivet i tabel 5.

14 14. Det skal dog bemærkes, at for at tilpasse tallene med internationale standarder har IT- og Telestyrelsen fra 2008 undladt at inkludere bl.a. salg af mobilterminaler i tallene. Omsætningstallene viser imidlertid, at alene på fastnet- og mobiltelefoni omsættes der i Danmark for 24,7 mia. kr. Derfor udgør statens omsætning på ca. 106 mio. kr., hvori indkøb af mobilterminaler desuden er inkluderet, en meget beskeden del af den samlede omsætning på markedet. Til trods for at indgåelse af en eneleverandøraftale er attraktiv for aktørerne, vurderes det derfor ikke, at de forventede tilbudsgivere er afhængige af at vinde statens udbud af hhv. telefoni og mobilt bredbånd. Tabel 5. Omsætning i Danmark på telemarkedet (Kilde: Økonomiske nøgletal 2008 fra IT- og Telestyrelsen udarbejdet i juni I perioden/ Mio. kr Mobiltelefoni Omsætning for 2008 er ikke direkte sammenlignelig med omsætningen for tidligere år. Det skyldes en ændret definition for omsætning, hvor bl.a. salg af mobilterminaler udgår fra omsætningstallene. 8.1 Konsekvenser ved tilmeldinger fra kommuner, regioner og selvejende inst. Såfremt kommuner, regioner og selvejende institutioner frivilligt vælger at tilslutte sig rammeaftalen om indkøb af telefoni vil omsætningen på aftalen stige. Det skal bemærkes, at der ikke har været fortilfælde for, at samtlige kommuner, regioner og selvejende institutioner har tilmeldt sig en indkøbsaftale indgået i regi af Økonomistyrelsen. Såfremt det usandsynlige sker, og alle kommuner og regioner tilslutter sig aftalen vil det samlede indkøb på aftalen ikke overstige 500 mio. kr. årligt, hvilket kun udgør to procent af den samlede omsætning på markedet. Det vurderes derfor, at kommuner og regioners eventuelle tilslutning til telefoniaftalen kun i helt marginalt omfang vil have konsekvenser for den langsigtede konkurrence på markedet. «Indklagede har gengivet oplysninger fra IT- og Telestyrelsen, hvorefter der ved udgangen af 2. halvår 2010 var i alt var 7,6 mio. mobiltelefonabonnementer på det danske marked. Der var ifølge indklagede ved udgangen af

15 15. marts 2011 indgået aftale om mobiltelefonabonnementer under rammeaftalen, hvilket svarer til ca. 1,1 procent af det samlede antal mobiltelefonabonnementer i Danmark. Klageren har ikke bestridt disse tal. Indklagede har endvidere oplyst, at 29 kommuner og 1 region havde tilsluttet sig rammeaftalen i august 2011, og at omsætningen vedrørende rammeaftalen i første halvdel af 2011 fordelte sig som følger: Mobiltelefoni kr. Fastnettelefoni kr. Terminaler Staten , , ,11 Kommuner , , ,48 Selvejende institutioner , , ,84 Regioner Som det fremgår, har den tilsluttede region indtil videre ikke trukket på rammeaftalen. Statens og Kommunernes Indkøbsservice A/S (»SKI«) har i begyndelsen af 2011 opsagt en rammeaftale om tele- og datakommunikation. Den pågældende rammeaftale er genudbudt den 13. maj 2011 opdelt på to deleaftaler om 1) telekommunikation og internet til hjemmearbejdspladser og 2) terminaler til telefoni og bredbånd. SKI har tildelt den første delaftale til klageren, Telenor A/S og Telia, og den anden delaftale til Atea, KMD og TDC Erhvervscenter. Erklæringer og forklaringer Vicedirektør i Økonomistyrelsen, Henrik Pinholdt, har i en erklæring af 15. august 2011 om tilbudsvurderingen blandt andet oplyst:»det klare udgangspunkt ved Økonomistyrelsens gennemgang af tilbud [er], at Økonomistyrelsen ikke indhenter eller i øvrigt tager højde for informationer, som ikke er at finde i tilbuddene. Det vil sige, når Økonomistyrelsen kontrollerer om de indkomne tilbud opfylder udbudsbetingelserne, sammenholder Økonomistyrelsen tilbuddenes indhold med udbudsbetingelserne. Ved Økonomistyrelsens vurdering af de enkelte tilbud foretages der på grundlag af tilbudsgivernes oplysninger en nøje granskning af tilbuddenes konditionsmæssighed, herunder vedrørende overholdelse af mini-

16 16. mumskrav. Såfremt Økonomistyrelsen konstaterer forhold, som ikke er i overensstemmelse med de stillede minimumskrav, betragtes tilbuddet som ukonditionsmæssigt. Vurderingen af de indkomne tilbud i forbindelse med udbuddet af rammeaftalen er foregået på samme måde som beskrevet ovenfor. Således har medarbejdere i Økonomistyrelsen i samarbejde med Økonomistyrelsens rådgiver, Netplan A/S, foretaget en grundig gennemgang og vurdering af de indkomne tilbuds konditionsmæssighed. Ved denne gennemgang har Økonomistyrelsen i fuld overensstemmelse med redegørelsen ovenfor ikke fundet oplysninger eller i øvrigt forhold, som har givet Økonomistyrelsen anledning til at fravige det klare udgangspunkt, om at vurderingen af tilbuds konditionsmæssighed alene skal ske på grundlag af tilbudsgivernes tilbud.«i en erklæring af 8. september 2011 fra underdirektør Uffe Traberg hos klageren anføres blandt andet:»1. Jeg, Uffe Traberg, er uddannet Cand.merc. (M.sc. Econ) og har arbejdet hos TDC siden I dag er jeg underdirektør i TDC med ansvar for afdelingerne TDC Solutions, TDC Business Line og TDC Bid Management. 2. Under Økonomistyrelsens udbud i efteråret 2010 havde jeg ansvaret for TDC s budstrategi, herunder valg af elementer og prissætning. 2. Smartphones 3. I udbudsmaterialet stillede Økonomistyrelsen krav om, at tilbud skulle indeholde tre forskellige smartphones med tre forskellige styresystemer indenfor smartphone-kategorien. 4. En smartphone er en mobiltelefon med funktioner som en computer. For at kunne installere software på telefonen skal denne have et særligt styresystem, der er beregnet til smartphones. Da der er tale om et marked, hvor der hele tiden sker udvikling af produkterne, stillede Økonomistyrelsen kravet om tre forskellige styresystemer for herved at minimere sårbarheden i produktafgrænsningen.

17 Smartphones er en dominerende produkttype på telemarkedet, hvilket også var afspejlet i Økonomistyrelsens udbud. Det var således meget væsentligt, hvilke løsninger tilbudsgiverne kunne tilbyde inden for smartphones. Udbuddet omfattede også mulighed for køb af almindelige mobiltelefoner, herunder såkaldte håndværkertelefoner og telefoner med tastatur, fx Black-berry. 3. Windows Phone 7 6. Windows Phone 7 er et styresystem til smartphones. 7. Styresystemet er smartphonens platform, der muliggør anvendelse af programmer på denne. Uden et sådant grundlæggende system virker telefonen ikke, og styresystemet er derfor altafgørende for, hvad telefonen kan anvendes til. 8. Styresystemets sprog er dermed også afgørende for, hvilket sprog smartphonens programmer er på. Med et engelsk styresystem vil alt i telefonen være på engelsk, herunder alle funktioner i hovedmenuen samt i undermenuerne. Har telefonen derfor ikke et dansk styresystem, vil telefonens sprog ikke være på dansk. Ønsker man således en smartphone med dansk styresystem, må man skifte sin smartphone ud med en anden model, da hver smartphone er produceret til at fungere sammen med ét specifikt styresystem. Man kan derfor ikke blot skifte styresystem på sin smartphone, men kun opgradere i det eksisterende styresystem, hvis producenten af styresystemet og producenten af smartphonen gør det muligt ved lancering af en opgradering i styresystemet til den pågældende smartphone. 9. Indenfor smartphones findes et begrænset antal styresystemer af betydning for markedet, nemlig Apple OS4 (iphone), Android, Symbian (Nokia), Research In Motion (Blackberry) og Microsoft, hvoraf Android, Symbian og iphone har den største markedsandel. 10. I februar 2010 præsenterede Microsoft deres nye styresystem, Windows Phone 7, der var en afløser til det ældre styresystem, Windows Mobile 6 og 6.5. Da smartphones med Windows Phone 7 (LG Optimus 7, HTC Trophy, Samsungs Omnia 7 m.fl.) blev lanceret i Danmark i oktober 2010, var dette med engelsk og ikke dansk styresystem. Fristen

18 18. for lancering af det danske styresystem blev gentagne gange udskudt og fandtes derfor fortsat ikke på tidspunktet for Økonomistyrelsens udbud. 11. I sommeren og efteråret 2010 var det en topnyhed i den danske ITog tele-branche, at Windows Phone 7 ikke havde dansk styresystem. Der blev skrevet adskillige artikler herom i fagblade samt i de elektroniske medier og sågar Ekstra Bladet bragte en artikel herom den 15. oktober Det var et emne, der optog branchen og mange almindelige danskere. Jeg har derfor mere end svært ved at tro på, at en konsulent, der havde udarbejdet meget detaljerede udbudsbetingelser og bistod ved tilbudsevalueringen, tilsyneladende ikke skulle have været bekendt hermed. Jeg vil gå så langt som at sige, at man ikke kan være konsulent indenfor teleområdet uden at vide, at Windows Phone 7 ikke forelå på dansk og at der heller ikke var megen grund til at antage, at Microsoft ville ændre på dette indenfor den nærmeste fremtid. Det giver næsten et forkert billede, at tale om særlige telekonsulenter, da det var almindelig viden hos almindelige IT-medarbejdere. 4. TDC og Telenors tilbud 13. Vi undlod bevidst at byde med Windows Phone 7, da denne endnu ikke fandtes med dansk styresystem og derfor ikke kunne opfylde kravene hertil i udbudsmaterialet. 14. Ultimo 2010 rettede vi henvendelse til Microsoft. Herfra blev det oplyst, at de tidligst forventede at lancere Windows Phone 7 med dansk styresystem seks måneder fra daværende tidspunkt altså tidligst sommer For at opfylde Økonomistyrelsens krav om tre forskellige smartphones med forskellige styresystemer bød vi derfor med iphone (OS4) som den tredje model en væsentlig dyrere løsning end smartphones med Windows Phone 7 styresystem. 16. Det er min opfattelse, at Telenor bød med Windows Phone 7 velvidende, at denne ikke opfyldte kravene i udbudsmaterialet, da det virker usandsynligt, at en så stor spiller på telemarkedet ikke var bekendt hermed. Ved at byde med Windows Phone 7 kunne Telenor opfylde kravet

19 19. om tre forskellige smartphones, men dog ikke kravet om dansk menu, og herved kunne Telenor således tilbyde en væsentligt billigere løsning end vores, der inkluderede den dyrere iphone med OS4-styresystem. Man skal huske, at der er tale om udbud af rammeaftaler, så der blev ikke købt noget ved kontraktindgåelsen. Og det blev da også straks aftalt, at rammeaftalen skulle omfatte Samsung Wawe2 i stedet for den uanvendelige Windows Phone 7-telefon. 5. Svanemærkning 17. I udbudsmaterialet stillede Økonomistyrelsen også krav om, at de tilbudte opladere og batterier skulle være svanemærkede. 18. Ingen af vores produkter kunne opfylde dette krav, hvilket vi anførte i vores tilbud. Til min overraskelse havde Telenor imidlertid oplyst, at samtlige deres mobilterminaler levede op til kravet, herunder også nogle mobilterminaler, som vi også bød ind med. 19. Vi har efterfølgende rettet henvendelse til producenterne, og ingen har kunnet eller ønsket at bekræfte, at mobilterminalerne, omfattet af Telenors udbud, lever op til kravet om svanemærkning. 20. Det er min opfattelse, at Økonomistyrelsens konsulent har været eller burde have været opmærksom på, at Telenor ikke havde udfyldt tilbuddet korrekt. Dette særligt henset til, at der var en uoverensstemmelse mellem Telenors oplysninger og vores oplysninger om svanemærkning for så vidt angår de mobilterminaler, der var indeholdt i både vores og Telenors tilbud.«der er afgivet supplerende forklaring af Uffe Traberg, som indledningsvis demonstrerede betydningen af styresystemets sprog på en mobilterminal, som både Telenor A/S og klageren tilbød. Han forklarede endvidere, at der findes ældre Windows Phones, som har dansk styresystem, men den ny model 7, som opfyldte indklagedes øvrige krav i kategori 6, havde det ikke. Man kan ikke skille styresystem og mobilterminal. Kravspecifikationens punkt 5.2.9, som er minimumskrav, betyder, at der skal tilbydes 3 forskellige slags terminaler med 3 forskellige styresystemer. Der er i dag 5 mulige styresystemer og antallet er på vej ned. Kravet er udtryk for en fornuftig risikodækning, idet det sikrer, at indklagede altid vil kunne købe en af de fø-

20 20. rende mobilterminaler. Windows 7 mobilen er en billig terminal, som samtidig opfylder de stillede krav i kategorien. Det har givet Telenor A/S en økonomisk fordel at tilbyde denne frem for en dyrere model. Softwaren til Windows styresystemer bliver opdateret månedligt for så vidt angår mindre ændringer. Store opgraderinger kommer halvårligt. Der er lige før sommerferien 2011 kommet en dansksproget version af styresystemet i Windows Phone 7. Ingen af de producenter, klageren har spurgt, har kunnet opfylde kravene til svanemærkning. Nogle steder har klageren tilbudt samme produkter som Telenor A/S, men klageren har i modsætning til Telenor A/S ikke angivet, at terminalerne opfyldte kravene til svanemærkning. Det er pr. definition ikke korrekt, når Telenor A/S har angivet, at alle de tilbudte produkter opfylder krav til svanemærkning. Blandt mobilterminalproducenterne har kun Nokia noget, der minder om svanemærkning. Parternes anbringender Ad påstand 1 og 2 Klageren har gjort gældende, at udgangspunktet for udbud er, at hver ordregivende myndighed foretager udbud på baggrund af sine behov, og at reglerne i udbudsdirektivets artikel 32 om anvendelse af rammeaftaler er en undtagelse hertil, der først blev direktivfæstet i En rammeaftale kan kun anvendes af den eller de ordregivere og den eller de økonomiske aktører, der har været parter i aftalen fra begyndelsen, jf. udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, 4. punktum. Det er således hverken muligt for nye ordregivere eller nye virksomheder at tilslutte sig en allerede eksisterende rammeaftale, jf. udtrykkeligt artikel 32, stk. 2, 4. punktum, hvorefter rammeaftaler kun kan indgås mellem»de ordregivende myndigheder og de økonomiske aktører, der oprindeligt var parter i rammeaftalen«og det af Kommissionen anførte i punkt 2.1, 2. afsnit, i Explanatory Note- Framework Agreements Classic Directive, hvorefter» framework agreeement constitute a closed system which no-one else can enter, either as a purchaser or supplier«, hvorefter der stilles krav om, at»contracting authorities must be identified explicitly in the contract notice, either by naming them directly in the notitce itself or through reference to other documents «samt tilsvarende Konkurrencestyrelsens vejledende udtalelse af 28. oktober 2009 om anvendelse af rammeaftaler. Det må efter det, som indklagede har anført, lægges til

21 21. grund, at ingen at de berørte kommunale, regionale ordregivere og selvejende institutioner eller Nationalbanken og Folketinget forudgående har givet konkret tilslutning til at deltage i udbuddet. Udbuddet opfylder dermed ikke kravet i direktivets artikel 32, stk. 2, 4. punktum, om en entydig og præcis identifikation af rammeaftalens oprindelige parter. Det er herunder ikke i udbudsbekendtgørelsen gjort klart, hvad omfanget af aftalen ville være. Som angivet i udbudsbekendtgørelsen kunne volumen således blive væsentligt forøget set i forhold til det anslåede, hvis kommuner, regioner m.fl. valgte at tilslutte sig aftalen. Det er på den baggrund uden betydning for bedømmelsen af indklagedes forpligtelser efter udbudsdirektivet, at det i udbudsbekendtgørelsen generisk var angivet, hvem der yderligere kunne blive parter i aftalen, og at tilbudsgiverne og også klageren dermed var bekendt med, hvem de potentielle aftagere var. Forholdet var, at parterne først kunne fastlægges den 1. marts 2011, og at der oven i købet også efter dette tidspunkt var mulighed for, at yderligere parter kunne tilslutte sig aftalen efter godkendelse fra indklagede. Det er også uden betydning, at Finansministeriet i aftalerne om den kommunale og regionale økonomi har stillet i udsigt, at kommuner og regioner kunne benytte sig af blandt andet denne aftale. Den af indklagede påberåbte kendelse fra klagenævnet af 10. januar 2011, KIDS Leg og Lær A/S mod K 17 - Indkøbsfællesskabet for kommunerne i Region Sjælland, vedrører et konkret indkøbsfællesskab med 17 deltagende ordregivere, der havde tilsluttet sig deltagelse i fællesskabet. Der er dermed tale en helt anden situation end den foreliggende, hvor indklagede uden konkret aftale trækker næsten alle ordregivende myndigheder i Danmark ind under rammekontrakten. Definitionen af de omfattede ordregivende myndigheder i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne er så vid, at man i princippet kunne have skrevet»alle ordregivende myndigheder i Danmark«. Indklagede har gjort gældende, at det er foreneligt med bestemmelsen i udbudsbekendtgørelsens artikel 32, stk. 2, 4. punktum, at det i udbudsbekendtgørelsen og rammekontrakten er anført, at parterne i aftalen ikke blot skal være statslige myndigheder, men også alle danske kommuner, regioner, Folketinget og Nationalbanken og selvejende institutioner angivet i et kontraktbilag. Omfanget af aftalen fremgår i den forbindelse af udbudsbekendtgørelsens punkt II.1.5. Der henvises til klagenævnets kendelse af 10. januar 2011, KIDS Leg og Lær A/S mod K 17 Indkøbsfællesskabet for kommunerne i Region Sjælland. Ved tekstanmærkninger på finanslovene lovgivningsmæssigt er der endvidere udtrykkeligt skabt

22 22. hjemmel til, at kommuner og regioner kan tilslutte sig statslige aftaler som denne. Det er af gennemsigtighedsmæssige årsager fastsat, at der kræves en tilslutningsaftale, og af samme grund kræver en efterfølgende tilslutning en tilladelse som i lyset af tekstanmærkningerne og kommuneaftalerne i praksis ikke kan nægtes af indklagede. Dette ændrer ikke på, at det har ligget klart for alle tilbudsgivere, herunder som erkendt også for klageren, ikke alene hvem de aktuelle ordregivere omfattet af aftalen ville være, men også hvilke ordregivere, der havde option på at tilslutte sig. Ad påstand 3 Klageren har gjort gældende, at rammeaftalen indebærer, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes, Rammeaftalen er dermed ikke lovlig efter udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, sidste punktum. Formålet med udbudsreglerne er at sikre, at den offentlige sektors indkøb kommer i udbud og således bidrager til at skabe EU s indre marked. Udbudsreglerne skal skabe konkurrence om tildelingen af offentlige kontrakter. Rammekontrakter modvirker dette, hvis de reelt betyder, at der i en længere periode ikke kommer udbud inden for et givent område. Udbudsreglerne er ikke af konkurrenceretlig natur, hvilket kommer til udtryk i udbudsdirektivets præambel, 2. betragtning. Hvorledes markedet afgrænses konkurrenceretligt, og om rammeaftalen konkurrenceretligt kan anses for konkurrencebegrænsende, er derfor uden betydning. At det er konkurrenceforholdene inden for offentlige indkøb, der ønskes fremmet, fremgår også af udbudsdirektivets præambel, betragtning 36. Den konkurrence, der sigtes til efter udbudsdirektivet, er således tydelig konkurrencen om offentlige indkøb, hvilket også er reflekteret i den udtrykkelige bestemmelse om, at rammekontrakter som hovedregel kun må have en varighed på 4 år. Bortset fra at den foreliggende rammekontrakt som anført omfatter næsten alle ordregivende myndigheder i Danmark, skal det tages i betragtning, at statsinstitutioner usædvanligt og i strid med Højesterets dom UfR H er blevet forpligtet til at samle alle indkøb under rammekontrakten. Indklagede har dermed sikret meget gunstige aftalevilkår. Potentielt kunne antallet af mobiltelefonabonnenter have været betydelig højere end ,

23 23. henset også til opsigelsen af SKI rammeaftale 02.08, som en del kommuner og regioner har anvendt til indkøb af telefoni. Det afgørende er, at aftalen på denne måde er»egnet«til at påvirke konkurrencen, ikke den faktiske påvirkning, som afhænger af, hvor mange kommuner og regioner, der rent faktisk tilslutter sig aftalen. Det er misvisende at sammenligne enkelte abonnementer med borgere og erhvervsvirksomheder. Rammekontrakten er potentielt den største rammekontrakt på det danske marked, hvilket også ville gælde, selvom rammekontrakten begrænses til kun at omfatte samtlige statsinstitutioner. Indklagede har gjort gældende ikke at have misbrugt rammeaftalen eller at anvende den på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes, jf. udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, sidste punktum. Formålet med udbudsreglerne er således at styrke konkurrencen på tværs af EU s landegrænser. I den forbindelse må det tages i betragtning, at betydningen af danske offentlige indkøb er ganske beskeden, herunder også når man ser på størrelsen af offentlige indkøb og indkøbspraksis i de øvrige medlemsstater. Selv hvis alle kommuner, regioner m.fl. potentielt mulige parter i rammeaftalen afløftede deres samlede forbrug af mobiltelefoniydelser via rammeaftalen hvad der ikke er tilfældet, og der heller ikke er udsigt til vil ske har de omfattede offentlige kontraktparter ikke en sådan samlet købermagt, at der foreligger en konkurrencebegrænsning som omhandlet i artikel 32, stk. 2, sidste punktum. Bedømmelsen efter artikel 32, stk. 2, sidste punktum, skal i den forbindelse foretages under inddragelse af det samlede marked for fastnet for mobiltelefoni, hvilket for de berørte teleydelser overvejende omfatter private borgere og erhvervsvirksomheder. På det samlede danske marked for fastnet for mobiltelefoni var der i ,6 mio. Ved udgangen af marts 2011 var mobiltelefonabonnenter omfattet af rammeaftalen. Det følger heraf, at rammeaftalen ikke har en indvirkning på konkurrencen som angivet i artikel 32, stk. 2, sidste afsnit. SKI-aftale 2.08 er i øvrigt nu igen til rådighed, og klageren er af leverandørerne på denne aftale. Ad påstand 4 Klageren har gjort gældende, at indklagede kendte eller burde have kendt til umuligheden i at opfylde minimumskravene med de af Telenor A/S tilbudte mobilterminaler Nokia C5 (i relation til kravspecifikationens punkt 5.2.8

24 24. om understøttelse af Wi-Fi opkobling i kategori 4) samt Nokia C1 og LG E900 (i relation til sprogkravet i kravspecifikationens punkt ) allerede inden indgåelsen af kontrakten med Telenor A/S. I lyset af meddelelsen fra Statens Indkøb om udskiftning af mobilterminaler leveret under rammeaftalen er det klart, at minimumskravene om blandt andet dansk styresystem ikke var opfyldt i tilbuddet fra Telenor A/S. Det er ligeledes åbenbart, at dette forhold, hvis det var blevet opdaget af indklagede, havde ført til afvisning af Telenor A/S tilbud. Telenor A/S har således vundet ved en retsstridig adfærd, hvor der er indgivet et tilbud, som ikke overholdt minimumskravene, hvilket Telenor A/S»skjulte«i stedet for at tage et regulært forbehold. Henset til den lange række af professionelle krav og minimumskrav, indklagede stillede til mobilterminaler, har det formodningen mod sig, at indklagede ikke var opmærksom på den manglende konditionsmæssighed af tilbuddet fra Telenor A/S. Det må i den forbindelse tillægges processuel skadevirkning, at indklagede ikke som ønsket af klageren har givet klageren mulighed for at stille spørgsmål til indklagedes rådgiver, Netplan, under mødet. Under alle omstændigheder burde indklagede have opdaget de fejlagtige oplysninger i Telenor A/S tilbud. Der må i den forbindelse lægges vægt på, at der var tale om minimumskrav, og på, at tilbudsgiverne skulle»besvare«dem uden en positiv bekræftelse på at opfylde dem, ligesom der må lægges vægt karakteren af udbuddet. Henset hertil og til indklagedes og dennes rådgivers sagkundskab påhvilede der således indklagede en særlig undersøgelsespligt. Navnlig for så vidt angår LG E900 med Windows 7 styresystem var den manglende opfyldelse af minimumskravet om dansk styresystem åbenbar, jf. de fremlagte omtaler på blandt andet Ekstrabladets hjemmeside i efteråret Det må den baggrund anses for almindelig kendt på tidspunktet for tilbudsbedømmelsen, at denne telefon ikke havde dansk styresystem. Det er utroværdigt, at Netplan, som er en fremtrædende rådgiver inden for området, ikke havde kendskab til dette forhold. Da Nokia C1-02 Symbian S40 6th edition uden kamera - ikke er med dansk styresystem, overholdt Telenor A/S tilbud om denne model heller ikke minimumskravet om dansk styresystem. Den danske udgave af Nokia C1-01 var med kamera og kunne derfor heller ikke tilbydes (uden at komme i strid med minimumskravet i punkt 5.2.8). Indklagede kunne ved en simpel søgning på internettet eller kontakt til teknisk kyndige uden besvær have konstateret ukonditionsmæssigheden af Te-

25 25. lenor A/S tilbud uden at anmode Telenor om yderligere oplysninger. Den af indklagede påberåbte kendelse af 28. marts 2007, Siemens mod Finansministeriet og SKI, som vedrører ordregivers mulighed for at opnå yderligere oplysninger hos tilbudsgiveren, er derfor ikke relevant. Omkostningsforskydningen mellem klagerens tilbud og Telenor A/S tilbud som følge af klagerens opfyldelse af minimumskravet i kategori 6 er reelt på 4,83 mio. kr. som følge af prisforskellen mellem den af klageren tilbudte Iphone 4, som har en minimumspris på kr., og minimumsprisen for den af Telenor A/S tilbudte LG E900, som klageren fravalgte at tilbyde, fordi den ikke opfyldte kravet om dansk menu. Beregningen i indklagedes svar af 25. februar 2011, som ifølge indklagede påviser, at Telenor A/S manglende overholdelse af minimumskravet om danske menuer ikke havde betydning for udfaldet af tilbudsvurderingen, er derfor ikke retvisende. Klagerens ekstraomkostning på 4,83 mio. kr. er dog ikke umiddelbart synlig i tilbuddet fra klageren, fordi klageren har udjævnet den ekstra omkostning på andre priselementer i tilbuddet. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke har haft en viden om og heller ikke burde have vidst, at Telenor A/S tilbud var ukonditionsmæssigt. Det bestrides, at det har været almindelig viden i branchen, at visse af de mobilterminaler, som Telenor A/S tilbød, ikke opfyldte minimumskravene vedrørende Wi-FI og dansk menu. Det skal i den forbindelse tages i betragtning, at der løbende sendes nye produkter og produktvarianter på markedet. Alene Nokia sendte i 2010 ca. 30 nye mobilterminaler på markedet. For så vidt angår Windows 7 mobilterminalen fremgik det også af den af klageren påberåbte omtale på Ekstrabladets hjemmeside, at der ville komme en stor opgradering til januar Tilsyneladende identiske mobilterminaler kan også være forskellige, hvad eksemplet med Nokia C1 (med kamera) og varianten tilbudt af Telenor A/S C1-02 (uden kamera) illustrerer. Indklagede har ifølge fast klagenævns- og retspraksis ikke haft pligt til at kontrollere de oplysninger, som fremgik af tilbuddene, men kunne forlade sig på de oplysninger, der fremgik af Telenor A/S tilbud, jf. UfR H og klagenævnets kendelse af 27. november 1998, Turistvognmændenes Landsforening mod Ribe Amt. Indklagede var endvidere ikke berettiget til at indhente yderligere oplysninger fra Telenor A/S, jf. klagenævnets kendelse af 28. marts 2007, Fujitsu Siemens mod Finansministeriet og SKI.

26 26. Indklagede bestrider ikke, at det efterfølgende i kontraktperioden har vist sig, at de tilbudte mobilterminaler Nokia C1-02, Nokia C5 og LG E900 ikke opfyldte minimumskravene i punkt (Wi-Fi) og (danske menuer). Dette er imidlertid et kontraktuelt forhold, som ikke er reguleret af udbudsreglerne. Telenor A/S er i øvrigt blevet holdt fast på indholdet af tilbuddet, og har således måttet erstatte de ikke kontraktmæssige mobilterminaler med andre, der opfylder minimumskravene. Ad påstand 5 Klageren har gjort gældende, at Telenor A/S i sit tilbud urigtigt oplyste, at de tilbudte mobilterminaler opfyldte kravet om svanemærkning i kravspecifikationens punkt 7.6. For så vidt angår den af indklagede påberåbte svar fra Telenor A/S vedrørende de tilbudte og leverede mobilterminalers opfyldelse af kravet om svanemærkning har klageren anført, at svaret alene dokumenterer en fuldstændig opfyldelse af kravene i kriteriedokumentets punkt 4.2 og 4.4 for så vidt angår LG E 900 mobilterminalen i kategori 6, avanceret model touch, samt en fuldstændig opfyldelse af punkt 4.2 vedrørende HTC Desire mobilterminalen i kategori 6, avanceret model touch, medens der i øvrigt kun foreligger en delvis eller ingen dokumentation for opfyldelsen af kravene i de to punkter. Det måtte være åbenbart for indklagede og dennes tekniske konsulent, at oplysningen om fuld overensstemmelse med kravet om svanemærkning var urigtig, hvilket burde have været taget i betragtning ved bedømmelsen af tilbuddet. Det er således utroværdigt, at det forhold, at klageren for alle tilbudte mobilterminaler havde svaret»nej«til svanemærkning, medens Telenor A/S i alle tilfælde svarede»ja«, ikke har givet anledning til overvejelser hos indklagede og hos dennes tekniske konsulent. Subsidiært burde indklagede have foretaget sådanne nærmere oplysninger af rigtigheden af det af Telenor A/S oplyste, at urigtigheden af oplysningen om svanemærkning var blevet konstateret. Som følge af indklagedes mangelfulde bedømmelse og kontrol af tilbuddet har Telenor A/S fået en uberettiget og mærkbar fordel ved vurderingen af underkriteriet om kvalitet, som vægtede 20 %. Indklagede har gjort gældende, at klageren ikke har godtgjort, at oplysningerne i Telenor A/S tilbud om, at kravene til opfyldelse af krav til svanemærkning er opfyldt, er forkerte. Tværtimod viser Telenor A/S svar af 11. april 2011 og de yderligere datablade m.v., indklagede har fremlagt, at der er leveret i overensstemmelse med tilbuddet. Klagerens påstand beror på