Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Michael Kistrup, Lene Ravnholt) 9. juli 2014

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Michael Kistrup, Lene Ravnholt) 9. juli 2014 K E N D E L S E Attendo A/S (advokat Torkil Høg, København) mod Holbæk Kommune (advokat Tina Braad, Aarhus) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2014/S af 9. januar 2014 udbød indklagede, Holbæk Kommune, som konkurrencepræget dialog efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) etablering og drift af et nyt plejecenter i Tølløse som et offentligt privat partnerskab (OPP). Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 14. februar 2014 havde indklagede modtaget 7 ansøgninger om prækvalifikation, herunder fra Forenede Care med Kullegaard Arkitekter, OBH-gruppen, Daurehøj Erhvervsbyg og Vestsjællands Almene Boligselskab (VAB) samt Attendo A/S, klageren. Den 26. marts 2014 besluttede indklagede at prækvalificere 4 virksomheder bl.a. Forenede Care med Kullegaard Arkitekter, OBH-gruppen, Daurehøj Erhvervsbyg og VAB. Samtidig meddelte indklagede, at klageren ikke var blevet prækvalificeret. Den 14. april 2014 indgav klageren klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klageren fremsatte samtidig anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 1, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning.

2 2. Klagenævnet har besluttet ikke at tage stilling til spørgsmålet om opsættende virkning, men i stedet afgøre sagen. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets art. 2 (ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet), subsidiært har handlet i strid med de EU-retlige principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, ved i forbindelse med prækvalifikationsbeslutningen af 26. marts 2014 at tillægge det negativ betydning ved vurderingen af klagerens ansøgning om prækvalifikation, at klageren angav ikke-danske referencer. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets art. 2 (ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet), subsidiært har handlet i strid med de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed, ved at have prækvalificeret konsortiet bestået af Vestsjællands Almene Boligselskab, Daurehøj Erhvervsbyg A/S, Forenede Care A/S, Kullegaard Arkitekter A/S, OBH Gruppen Rådgivende Ingeniører A/S og Advodan, idet konsortiets prækvalifikationsanmodning ikke indeholdte referencer for Facility Management (bygningsdrift og vedligehold, renhold og rengøring). Påstand 3 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning om prækvalifikation af 26. marts Indklagede har principalt nedlagt påstand om afvisning under anbringende af, at opgaven ikke var udbudspligtig, idet den er omfattet af udbudsdirektivets bilag II B og ikke havde grænseoverskridende interesse. Subsidiært har indklagede nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder I udbudsbekendtgørelsen af 9. januar 2014 hedder det bl.a.:

3 3.»II.1.5) Kort beskrivelse af kontrakten eller indkøbet/indkøbene... Holbæk Kommune ønsker at sammentænke anlæg og drift i én og samme kontrakt med en privat leverandør, hvilket sker ved et samlet udbud af den forestående projekterings- og anlægsopgave sammen med den løbende bygningsdrift og vedligehold, boligadministration samt levering af pleje- og omsorgsydelser. Den udbudte opgave omfatter således følgende: Design, projektering og opførelse af 65 plejeboliger i overensstemmelse med kravene i almenboligloven med tilhørende servicefaciliteter og dagcenter. Levering af personlig hjælp og pleje, hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet samt madservice efter Servicelovens 83, stk. 1, nr Drift af dagcenter efter Servicelovens 84 og 86, stk. 2. Almen sygepleje efter Sundhedslovens 138. Bygningsdrift og vedligehold. Administration af plejeboligerne i overensstemmelse med lov om almene boliger m.v. Deltagelse i et udviklingssamarbejde med Holbæk Kommune. Kontraktlængden er 10 år fra ibrugtagning af plejecenteret med option på yderligere 5 år. Holbæk Kommune arbejder fortsat med at afklare sammenhængen til Holbæk Kommunes eksisterende praksis, herunder eksisterende specialistkompetencer mv. Den endelige afgrænsning af de fremtidige ydelser vil fremgå af udbudsmaterialet og vil blive gjort til genstand for en dialog gennem udbudsprocessen. Det nye plejecenter skal indeholde 65 plejeboliger med tilhørende serviceareal med plejefunktioner samt dagcenter og skal opføres på Sønderstrupvej i Tølløse. Der vil være tale om kommunale plejeboliger med tilhørende serviceareal samt et kommunalt dagcenter, der finansieres af Holbæk Kommune i henhold til lov om almene boliger m.v. OPP-leverandøren skal derfor ikke tilvejebringe det finansieringsmæssige grundlag for opførelsen af det nye plejecenter. Holbæk Kommune vil således være bygherre og fremtidig ejer af såvel grund, boligarealer, servicearealer som dagcenter....

4 4. III.2.3) Teknisk kapacitet Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere om kravene er opfyldt: G. Referenceliste indeholdende en beskrivelse af løsningen af tilsvarende opgaver udført inden for de seneste 5 år vedrørende:... Levering af praktisk hjælp, personlig hjælp og madservice tilsvarende servicelovens 83, Levering af dagcenterydelser tilsvarende servicelovens 79, 84 og/eller 86, stk. 2, Levering af hjemmesygepleje tilsvarende sundhedslovens 138, Levering af træning mv. tilsvarende sundhedslovens 140, Tværfaglige samarbejder indenfor ældreområdet.... e. Facility management (bygningsdrift- og vedligehold, renhold og rengøring).... IV.1.2) Grænse for, hvor mange økonomiske aktører der vil blive opfordret til at afgive bud eller deltage.... Der vil ved udvælgelsen blive lagt vægt på ansøgerens økonomiske og finansielle kapacitet som dokumenteret i henhold til udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.2) og ansøgerens tekniske kapacitet som dokumenteret i henhold til udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.3). Der vil særligt blive lagt vægt på, hvilke ansøgere der har den bedste og mest relevante erfaring i forhold til den udbudte opgave....«af prækvalifikationsrapporten fremgår følgende i relation til indklagedes vurdering af prækvalifikationsanmodningen fra det prækvalificerede konsortium bestående af VAB, Daurehøj Erhvervsbyg A/S, Forenede Care A/S, Kullegaard Arkitekter A/S, OBH Gruppen Rådgivende Ingeniører A/S og Advodan:»3.4.4 Boligadministration & Facility Management. Administration og Facility Management vil varetages af VAB og Daurehøj Erhvervsbyg A/S, og der dokumenteres relevante referencer på fem plejecentre og bofællesskaber. Endvidere fremgår det, at VAB administrerer et stort antal boligafdelinger, hvoraf der ligeledes er erfaring med tilsvarende ydelser.«

5 5. I prækvalifikationsrapportens afsnit 4 har indklagede desuden uddybet, hvad indklagede forstod ved»bedste og mest relevante erfaring i forhold til den udbudte opgave«, nemlig:» Erfaring med levering af de skitserede pleje- og omsorgsopgaver i forbindelse med driften af et plejecenter under tilsvarende forhold som det kommende plejecenter i Tølløse skal drives under. Design, projektering og opførelse af plejecentre Bolig administration og Facility Management i forbindelse med plejecentre Holbæk Kommune har lagt særlig vægt på den dokumenterede erfaring med levering af tilsvarende pleje- og omsorgsopgaver, da den opgave set over kontraktperioden forventes at udgøre den største del af kontraktgrundlagt.«af virksomhedsbeskrivelsen for VAB fremgår bl.a. følgende:»i Holbæk Kommune har VAB opført og administrerer ca boliger i 68 boligforeninger. Der er 23 medarbejdere ansat i VAB's administration. Vi er organiseret i 4 afdelinger, udlejning, teknik og økonomi samt en bygge og renoveringsafdeling. Vi har endvidere en afdeling med 15 ejedomsfunktionærer som forestår den løbende vedligeholdelse af udearealer m.v. Som koncernbetragtning med alle VAB s afdelinger, bygge og renoveringsopgaver m.v. estimeres omsætningen til minimum 300 mill. og op til 500 mill årligt. VAB har siden 1998, i samarbejde med en række kommuner, udviklet og som bygherre, opført en række plejecentre og bofællesskaber til borgere med særlige behov. Plejecentre er opført i følgende kommuner: Holbæk, Odsherred, Kalundborg, Slagelse og Køge (Gl. Skovbo). Der vedlægges en kort beskrivelse af 5 projekter som hver i sær adskiller sig for så vidt angår udbud og samarbejdsformer m.m. Herudover har VAB ansat 5 ejendomsinspektører og 4 tekniske sagsbehandlere mad høj anciennitet og en meget stor erfaringsbaggrund med drift af almene boliger, herunder ældre og plejecenter, bofællesskaber m.m.«

6 6. Forud for indklagedes annoncering af OPP-kontrakten vedrørende etablering og drift af nyt plejecenter i Tølløse havde indklagede estimeret værdien af den udbudte kontrakt således eksl. moms: Bygge- og anlægssum: Pleje- og omsorgsydelser i en kontraktperiode på 10 år: Pleje- og omsorgsydelser i en kontraktperiode på 15 år: kr kr kr. Parternes anbringender Klageren har gjort gældende, at kontrakten er omfattet af udbudsdirektivet. Det bestrides, at den udbudte kontrakt er omfattet af udbudsdirektivets bilag II B. Den udbudte OPP-kontrakt omfatter sædvanligvis udbudspligtige opgaver i form af projektering og opførelse af i alt 65 plejeboliger, der isoleret set udgør en udbudspligtig bygge- og anlægsopgave. Omkostningerne til projektering og opførelse af 65 plejeboliger med tilhørende serviceareal med plejefunktioner samt dagcenter må antages at have en samlet værdi på et 3- cifret millionbeløb. OPP-kontrakten omfatter desuden facility management (den løbende bygningsdrift og -vedligeholdelse) og administration, der begge er udbudspligtige tjenesteydelser omfattet af udbudsdirektivets bilag II A. Kun pleje- og omsorgsydelserne er omfattet af udbudsdirektivets bilag II B og er derfor isoleret set ikke udbudspligtige. Kontraktlængden er 10 år (med option på 5 års forlængelse), hvorfor der er tale om en relativt kort periode, hvori der skal leveres pleje- og omsorgsydelser. Levetiden for plejeboligerne som i ejendomsretlig henseende vil tilhøre indklagede vil meget væsentligt overstige de 10 år. Levetiden vil måske snarere være i størrelsesordenen 50 år. Kontrakten vil således føre til, at indklagede om 10 år ejer og selv kan drive plejeboligerne og kan gøre dette i langt hovedparten af plejeboligernes levetid. Dette taler for, at hovedformålet reelt er at opnå etablering af og senere fuld rådighed over de opførte plejeboliger og ikke levering af pleje- og omsorgsydelser. Det er uvist, hvad omfanget og værdien af pleje- og omsorgsydelserne er, og indklagede har tydeligvis været i tvivl om ydelsernes omfang, jf. det i udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.5 anførte om, at» Holbæk Kommune

7 7. arbejder fortsat med at afklare sammenhængen til Holbæk Kommunes eksisterende praksis, herunder eksisterende specialistkompetencer. Den endelige afgrænsning af de fremtidige ydelser vil fremgå af udbudsmaterialet og vil blive gjort til genstand for dialog gennem udbudsprocessen «. Indklagede har således på annonceringstidspunktet ikke vidst, hvad det nærmere omfang af pleje- og omsorgsydelserne ville være, og det bestrides derfor, at indklagede har og har haft noget rimeligt grundlag for at konstatere, at hovedformålet med kontrakten er anskaffelse af bilag II B-tjenesteydelser. Indklagede har bevisbyrden for, at hovedformålet med den udbudte kontrakt er anskaffelse af ikke-udbudspligtige opgaver (bilag II B-tjenesteydelser). Denne bevisbyrde er ikke løftet. Den kan kun løftes med henvisning til dokumentation, der stammer fra før annonceringstidspunktet, og ikke med henvisning til efterrationalisering under en efterfølgende klagesag. Hvis Klagenævnet for Udbud når frem til, at der er tale om en kontrakt om bilag II B-tjenesteydelser, gøres det gældende, at kontrakten har klar grænseoverskridende interesse og derfor omfattet af de EU-retlige principper om ligebehandling, gennemsigtighed og forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet. For så vidt angår vurderingen af, om en kontrakt har en grænseoverskridende interesse, kan der henvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens»Vejledning om køb af B-tjenesteydelser 2013«. Værdien af OPP-kontrakten overstiger langt minimumsgrænsen på euro, ligesom kontrakten er af vis varighed (min. 10 år), hvilket klart taler for, at kontrakten har grænseoverskridende interesse. Privat opførelse og drift af plejeboliger, plejehjem mv. har fundet sted i andre europæiske lande i en periode, mens fænomenet er relativt nyt i Danmark. Det taler for, at udenlandske aktører kan fatte interesse også for kontrakter i Danmark om ydelser af denne karakter. EU-Domstolen har således også i sin praksis om grænseoverskridende interesse for offentlige tjenesteydelseskontrakter om B-ydelser præciseret, at der foreligger»klar grænseoverskridende interesse«, når blot en kontrakt kan have»en vis interesse for en virksomhed beliggende i en anden medlemsstat end den, som den pågældende ordregivende myndighed henhører

8 8. under«, jf. herved bl.a. Domstolens dom af 13. november 2007 i An Postsagen (sag C-507/03, EU-Kommissionen mod Irland). Det forudsættes således ikke, at den grænseoverskridende interesse skal være kvalificeret for så vidt angår udbredelse i markedet eller styrke for den enkelte virksomhed, men derimod blot, at den grænseoverskridende interesse skal være potentiel for enkelte eller flere virksomheder. Hertil kommer, at det afgørende ikke kun kan være, om kontrakten i sin helhed vil være interessant for udenlandske tilbudsgivere, men også om kontrakten kan have en karakter, hvor udenlandske tilbudsgivere kan have en potentiel interesse i at etablere sammenslutninger med andre økonomiske aktører med henblik på at afgive tilbud. I den konkrete sag indeholder kontrakten bygge- og anlægsarbejder for et 3-cifret millionbeløb. Selv hvis man lagde til grund, at en kontrakt om pleje- og omsorgsydelser isoleret set som udgangspunkt ikke ville have klar grænseoverskridende interesse, vil den omstændighed, at en meget væsentlig del af kontrakten vedrører bygge- og anlægsarbejder, indebære, at en sådan grænseoverskridende interesse alligevel foreligger. Udenlandske entreprenører kan således nærliggende have interesse i at deltage i sammenslutninger med henblik på at byde på opgaven. Endelig taler det forhold, at indklagede faktisk har valgt at indrykke en udbudsbekendtgørelse i EU-tidende, for, at kontrakten har klar grænseoverskridende interesse. Indklagede har ikke redegjort nærmere for, på hvilket grundlag indklagede forud for indrykningen af udbudsbekendtgørelsen vurderede, at kontrakten ikke havde grænseoverskridende interesse; i modsætning til, hvad indklagede via annonceringen signalerede til markedet. Bevisbyrden for, at kontrakten ikke måtte have klar grænseoverskridende interesse, påhviler indklagede, og denne bevisbyrde er ikke løftet. Såfremt der er tvivl om, hvorvidt den udbudte kontrakt har klar grænseoverskridende interesse, skal denne tvivl komme indklagede til skade. Indklagede har gjort gældende, at leveringen af pleje- og omsorgsydelserne udgør hovedformålet med den udbudte OPP-kontrakt. Formålet med den udbudte kontrakt har således udelukkende været at få dækket et plejebehov i Holbæk Kommune på den bedst mulige måde, hvorimod ejerskabet til de i kraft af OPP-kontrakten opførte bygninger ikke har været en motiverende faktor for indklagede. Klagerens overvejelser omkring den forventede levetid for plejeboligerne er på denne baggrund også uden relevans for sagen.

9 9. Det forhold, at de opførte bygninger, der er skræddersyet til at dække indklagedes plejebehov naturligvis har en længere levetid end selve driftskontrakten, ændrer ikke på, at hovedformålet med kontrakten er pleje- og omsorgsydelserne. Indklagede har dog gjort gældende, at det aktiv, der ligger i plejeboligernes forventede længere levetid, ikke står i misforhold til pleje- og omsorgsydelserne. Indklagede har således bestridt, at den udbudte kontraktlængde på 10 år med en option på 5 års forlængelse udgør en kort kontraktperiode. Tværtimod er der efter indklagedes opfattelse og sædvanlig praksis i Danmark tale om en meget lang kontraktperiode. Indklagede har ligeledes bestridt, at indklagede har været i tvivl om ydelsernes omfang, og ydelserne har da heller ikke været uklart angivet i udbudsbekendtgørelsen. Tværtimod er ydelserne og særligt ydelserne i relation til pleje- og omsorg beskrevet i detaljer med udførlig henvisning til de relevante bestemmelser i servicelovgivningen. Den af klageren i replikken citerede passage fra udbudsbekendtgørelsen, hvorefter indklagede fortsat arbejder med at afklare sammenhængen til indklagedes eksisterende praksis og specialistkompetencer, er således ikke udtryk for en tvivl om ydelsens generelle omfang. Det citerede afsnit anførtes derimod blot for at gøre de potentielle tilbudsgivere opmærksomme på, at det endnu ikke var endeligt afklaret, hvorvidt fx specialiseret sygepleje, genoptræning mm. skulle indgå i kontraktgrundlaget, og at dette forhold ville indgå i drøftelserne med tilbudsgiverne. Den»rene«pleje- og omsorgsydelse skulle således utvivlsomt indgå i kontaktgrundlaget, hvilket også fremgår klart af udbudsbekendtgørelsen. Værdien af tjenesteydelserne vedrørende pleje og omsorg overstiger i øvrigt langt værdien af bygge- og anlægsarbejderne. Selv hvis kontrakten alene løber i den minimale kontraktperiode på 10 år, vil værdien af disse tjenesteydelser være mere end dobbelt så stor som værdien af bygge- og anlægsarbejderne. Også dette forhold taler således for, at hovedformålet med kontrakten er pleje- og omsorgsydelserne. Ved indklagedes vurdering af, om den udbudte kontrakt havde en klar grænseoverskridende interesse, skulle indklagede, vurdere, om kontrakten kunne have interesse for reelle udenlandske tilbudsgivere. Herved forstås tilbudsgivere, der, såfremt de vandt udbuddet, først skulle etablere sig i

10 10. Danmark med de etablerings-/initialomkostninger, der måtte være forbundet hermed. En udenlandsk tilbudsgivers interesse i kontrakten statuerer således ikke en klar grænseoverskridende interesse, hvis tilbudsgiveren allerede er etableret i og driver virksomhed i Danmark. Det er indklagedes vurdering, at den udbudte kontrakt ikke har nogen interesse for sådanne reelle udenlandske tilbudsgivere, hvorfor den udbudte kontrakt ikke har en»klar grænseoverskridende interesse«. Det ligger i selve udbudsdirektivets sondring mellem bilag II A og bilag II B tjenesteydelser, at bilag II B tjenesteydelserne som klart udgangspunkt ikke har en grænseoverskridende interesse, hvilket også er baggrunden for, at udbudsdirektivets regler i det store hele heller ikke finder anvendelse herpå. Dette har støtte i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark. Klagenævnet følger med denne kendelse EU-Domstolens praksis, som denne er kommet til udtryk i dom af 13. november 2007, C-507/03, Kommissionen mod Irland, hvor Domstolen i præmis 25 nåede til samme konklusion. På baggrund af denne helt klare formodning imod, at en kontrakt omfattet af udbudsdirektivets bilag II B har en grænseoverskridende interesse, må kræves meget tungtvejende holdepunkter i den modsatte retning, for at dette udgangspunkt kan fraviges. Som det fremgår af såvel Klagenævnets kendelse som citeret netop ovenfor samt Domstolens dom i sag C-507/03, vil denne bevisbyrde for, at udbudsdirektivets principielle sondring mellem bilag II A- og II B-tjenesteydelserne skal fraviges, påhvile den part, der gør dette gældende. Klagerens synspunkt, hvorefter bevisbyrden for kontraktens manglende grænseoverskridende interesse skulle påhvile indklagede, har således ikke støtte i praksis. Klageren har koncentreret sig om ét element, nemlig kontraktens anslåede værdi, og indklagede bestrider da heller ikke, at den udbudte kontrakts høje værdi naturligvis taler til støtte for, at kontrakten kunne være interessant også for udenlandske tilbudsgivere med den konsekvens, at kontrakten kunne anses for at have en grænseoverskridende interesse. Heroverfor står imidlertid øvrige elementer, der alle taler til støtte for udgangspunktet, hvorefter en bilag II B tjenesteydelse ikke har en grænseoverskridende interesse, og elementet i relation til kontraktens værdi kan i lyset heraf ikke tillægges nogen selvstændig rolle/betydning.

11 11. Som det væsentligste element, der taler til støtte for, at den udbudte kontrakt ikke har en grænseoverskridende interesse, står kontraktens (primære) genstand, der vedrører levering af sundhedsmæssige, personlige tjenesteydelser. Sådanne tjenesteydelser har en helt særlig karakter, dels fordi leveringen af disse ydelser typisk vil være massivt nationalt lovreguleret, dels fordi selve ydelsen går tæt på»kundens«person, og den rent kulturelle/samfundsmæssige forståelse for»kundens«behov, vil dermed også være afgørende for at kunne levere den rette ydelse. At netop de»personlige tjenesteydelser«rent udbudsretligt udgør en helt særlig kategori af tjenesteydelser ses også af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning vedrørende køb af B-tjenesteydelser. Ses der på forholdene i branchen, som også efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse skal inddrages ved vurderingen af en kontrakts grænseoverskridende interesse, taler heller ikke disse for, at kontrakten skulle have en grænseoverskridende interesse. Det danske marked for levering af sundhedsydelser er således præget af mange aktører med en hård konkurrence til følge, og markedet indbyder følgelig ikke til yderligere konkurrence fra udenlandske aktører. Dette støttes endvidere kun af, at ydelserne lettere, og dermed formentlig også billigere, vil kunne leveres af danske leverandører, der allerede besidder det fornødne kendskab til de særlige danske kulturelle omstændigheder og den danske lovgivning på området. Endelig angiver Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres, som et element, der skal indgå i vurderingen af den udbudte kontrakts grænseoverskridende interesse. Også dette element taler klart til støtte for, at den konkret udbudte kontrakt ikke har en klar grænseoverskridende interesse. Der er således i forhold til den udbudte kontrakt ingen valgfrihed i forhold til stedet for tjenesteydelsens udførelse, men disse må nødvendigvis udføres, hvor patienterne er, nemlig på adressen for plejehjemmets opførelse. Det er således helt uomtvisteligt, at en eventuel udenlandsk aktør, der ønskede at byde på den udbudte kontrakt, ville være nødsaget til at etablere sig i Danmark.

12 12. Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at det af fremgår prækvalifikationsrapporten, at klagerens» udenlandske referencer vurderes som værende mindre relevante, idet der er visse forskelle i lovgivning, rammevilkår og praksis i forhold til tilsvarende danske referencer «. Da udvælgelseskriteriet i udbudsbekendtgørelsens pkt. IV.1.2 var, hvilke ansøgere der havde den» bedste og mest relevante erfaring «, står det klart, at de udenlandske referencer er blevet vurderet til klagerens ugunst. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke har tillagt det negativ vægt, at klageren har angivet ikke-danske referencer. Tværtimod er klageren vurderet til i høj grad at være egnet til at løfte opgaven, hvilken vurdering i høj grad er baseret netop på klagerens ikke-danske referencer. Indklagede har således alene vurderet klagers svenske referencer som værende marginalt mindre relevante end tilsvarende referencer udført i henhold til den danske lovgivning, hvilket også fremgår af indklagedes evaluering, som denne er kommet til udtryk i prækvalifikationsrapporten. Indklagede fastholder i den forbindelse også, at indklagede har været berettiget til at lægge vægt på de overordnede forskelle i social- og sundhedslovgivningen, der notorisk er til stede landene imellem, og som notorisk vil føre til (mindre) forskelle i de sociale ydelser, eller måden disse leveres på, ved vurderingen af klagerens svenske referencers relevans for den udbudte opgave. Ad påstand 2 Klageren har gjort gældende, at ansøgningen fra Forenede Care-konsortiet ikke indeholder en referenceliste, der dokumenterer erfaring med facility management, og eftersom ansøgningen således ikke overholder de ufravigelige dokumentationskrav i udbudsbekendtgørelsens del II.2.3, har indklagede handlet i strid med udbudsdirektivets art. 2 (ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet), subsidiært de almindelige EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed, ved at tage ansøgningen i betragtning i forbindelse med udvælgelsen. Selvom om det måtte lægges til grund, at udbudsbekendtgørelsens del II.2.3 ikke opstiller ufravigelige dokumentationskrav i relation til vedlæggelse af

13 13. referencelister, skulle indklagede under alle omstændigheder have tillagt Forenede Care-konsortiets manglende facility management-referencer negativ vægt i forbindelse med evalueringen af ansøgningen. Indklagede har gjort gældende, at Forenede Care-Konsortiet ved sin ansøgning har dokumenteret erfaring med facility management. Konsortiet har utvivlsomt dokumenteret, at den store organisation bag Vestsjællands Almene Boligselskab (VAB) besidder de krævede kompetencer i relation til facility management. Således fremgår det, at VAB administrerer ca boliger, hvilket blandt andet omfatter renovering og løbende drift og vedligehold, som er kerneydelserne i forhold til den udbudte facility management opgave. På baggrund af denne beskrivelse af VAB s organisation og kompetencer og i øvrigt beskrivelsens placering som indledning til præsentationen af referencebyggerierne i ansøgningen har indklagede været berettiget til at lægge til grund, at VAB naturligvis også faciliterer de i ansøgningen angivne 5 referencebyggerier. VAB har således blot valgt at uddybe sine konkrete referencer med en generel beskrivelse af sine facility management ydelser i stedet for at beskrive disse enkeltvis og af 5 omgange. Ad påstand 3 Klageren har gjort gældende, at de ved påstand 1 og 2 konstaterede overtrædelser af udbudsdirektivets artikel 2 er væsentlige og fører til, at klageren er blevet udelukket fra at deltage i udbuddet. Overtrædelserne kan ikke udelukkes at have spillet en rolle for udfaldet af indklagedes prækvalifikationsbeslutning, hvilket er tilstrækkeligt til, at der bør ske annullation af beslutningen. Indklagede har gjort gældende, at gennemførelsen af prækvalifikationen i det hele er sket i overensstemmelse med reglerne i udbudsretten, på trods af at indklagede ikke var forpligtet hertil, idet der er tale om en tjenesteydelseskontrakt omfattet af udbudsdirektivets artikel II B, som ikke havde grænseoverskridende interesse. Indklagedes prækvalifikationsbeslutning, herunder beslutningen om ikke at prækvalificere klageren, er således i det hele udtryk for en lovlig prækvali-

14 14. fikationsbeslutning, hvorfor der ikke foreligger grundlag for at annullere denne. Klagenævnet udtaler: Hovedformålet med OPP-kontrakten har været at etablere og drive af et nyt plejecenter i Tølløse. Selve plejen er en opgave, der er undtaget fra udbud som følge af, at opgaven er omfattet af bilag II i udbudsdirektivet. På denne baggrund må OPP-kontrakten i det hele anses for omfattet af udbudsdirektivets bilag II og dermed fritaget for udbudsdirektivets regler for udbud. Spørgsmålet er herefter, om der foreligger en grænseoverskridende interesse. Den ordregivende myndighed har ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling har grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen heraf skal der foretages en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor, samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Det er anført i klagenævnets kendelse af 27. juli 2009 bl.a., at»[d]et følger af karakteren af det skøn, en ordregiver skal foretage over kontraktens anslåede værdi, og af hensynet til EU udbudsdirektivernes effektivitet, at en ordregiver ved skønnet over kontraktens anslåede værdi skal foretage en forsigtig vurdering. Dette medfører, at en ikke ubetydelig grad af usikkerhed med hensyn til, om kontraktens anslåede værdi er mindst den samme som en tærskelværdi, som udgangspunkt skal medføre, at kontrakten udbydes efter det relevante direktiv.«efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger, herunder navnlig den anslåede værdi af til anlægsudgiften til boligerne, finder klagenævnet, at den udbudte kontrakt har klar grænseoverskridende interesse, således at det skal påses, at udbud er sket under iagttagelse af traktatens grundlæggende betingelser om blandt andet den frie etableringsret og retten til tjenesteydelsernes frie bevægelighed samt de deraf udledte principper om ligebehandling af tilbudsgivere, forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet og gennemsigtighed.

15 15. Ad påstand 1 Indklagede vurderes ikke i forbindelse med sin prækvalifikationsbeslutning af 26. marts 2014 at have tillagt det negativ betydning ved vurderingen af klagerens ansøgning om prækvalifikation, at klageren angav ikke-danske referencer, men indklagede vurderes at have lagt vægt på de overordnede forskelle i social- og sundhedslovgivningen landene imellem. Påstanden tages derfor ikke til følge. Ad påstand 2 Forenede Care-Konsortiet har dokumenteret, at organisationen bag Vestsjællands Almene Boligselskab (VAB) besidder de krævede kompetencer i relation til facility management. Påstanden tages ikke til følge. Ad påstand 3 Som følge af det under påstand 1 og 2 anførte tages påstanden ikke til følge. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Klageren skal betale sagsomkostninger til klageren med kr. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Michael Kistrup

16 16. Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig