EU-udbudsret 2011: Lektion 5 og 6 Udbudspligtige kontrakter Simon Kalsmose-Hjelmborg (seh@bechbruun.com)

Transkript

1 EU-udbudsret 2011: Lektion 5 og 6 Udbudspligtige kontrakter Simon Kalsmose-Hjelmborg (seh@bechbruun.com)

2 EU s udbudsregler Er kontrakten omfattet af udbudspligt? Hvilke kontrakter? Kontrakttyper Tærskelværdier Undtagelser Organisering 2

3 Kapitel II afgrænser de offentlige kontrakter der skal udbydes efter direktivets procedurer Afdeling 1: Tærskelværdier - art 7 9 Afdeling 2: Særlige situationer - art Afdeling 3: Kontrakter, der ikke er omfattet af direktivet - art Afdeling 4: Reserverede kontrakter - art 19 3

4 Definition af offentlige kontrakter Art. 1, stk. 2, litra a) Ved "offentlige kontrakter" forstås gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af dette direktiv. Begrebet "økonomisk aktør", dækker både en entreprenør, en leverandør og en tjenesteyder. Det anvendes udelukkende for at forenkle teksten. (stk. 8) 4

5 Komm. vs Irland (C-532/03) Faktum: Dublin City Council udførte ambulancetjenester (bilag B-ydelser); Eastern Regional Health Auhtority var i medfør af Health Act 1953 pålagt at sikre tilfredsstillende ambulancetjenester; Dublin City Council udførte ikke ambulancetjenesterne for Eastern Regional Health Auhtority på basis af en skriftlig kontrakt, men derimod på basis af mundtlige arrangementer forlængelser af tidligere skriftlig aftale; Derfor var kontrakten ifølge Kommissionen ikke omfattet af direktivet overhovedet. Spørgsmålet var derfor om den konkrete anskaffelse aktiverede EF-traktatens forpligtelser, og om undtagelserne hertil konkret kunne finde anvendelse. I relation til dette spørgsmål frifandt Domstolen Irland, idet Kommissionen ikke havde løftet sin bevisbyrde for det påståede traktatbrud. 5

6 Definition af offentlige bygge- og anlægskontrakter Art. 1, stk. 2, litra b).. forstås offentlige kontrakter om enten udførelse eller både projektering og udførelse af arbejder vedrørende en af de i bilag I omhandlede aktiviteter eller af bygge- og anlægsarbejde eller om udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed. Ved "bygge- og anlægsarbejde" forstås resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion. 6

7 Definition af offentlige vareindkøbskontrakter Art. 1, stk. 2, litra c)...andre offentlige kontrakter end dem, der er omhandlet i litra b) [bygge- og anlægskontrakter], og som vedrører køb, leasing eller leje med eller uden forkøbsret af varer. Definition af offentlige tjenesteydelseskontrakter Art. 1, stk. 2, litra d) offentlige kontrakter, bortset fra offentlige bygge- og anlægskontrakter og vareindkøbskontrakter, der vedrører tjenesteydelser nævnt i bilag II. 7

8 Principper for adskillelse af bygge- og anlægskontrakt (BAK), vareindkøbskontrakt (VIK) og tjenesteydelseskontrakt (TYK) Sondringen mellem VIK og TYK: Værdien er bestemmende (litra d), Dog betragtes en offentlig kontrakt, der både vedrører levering af varer og monterings- og installationsarbejder (accessorisk ydelse), som en "offentlig vareindkøbskontrakt". (litra c) Sondringen mellem TYK/VIK på den ene side og BAK på den anden side: Formålsfortolkning Vurdering af hoved- og accessorisk genstand for kontrakten 8

9 EUD C-331/92 Gestion Hotelera Faktum: Ved lokal bekendtgørelse offentliggjorde De Kanariske Øers lokalregering to offentlige udbud, det ene vedrørende endelig tilladelse til indretning og åbning af et spillekasino i hotel Santa Catalina i Las Palmas, det andet vedrørende anvendelsen af hotellets installationer og driften af hotelvirksomheden. Gestión Hotelera Internacional, der var lejer af hotellet, nedlagde påstand om annullation af de to offentlige udbud, samt af det tilslag, der var blevet meddelt selskabet Gran Casino de Las Palmas. Til støtte for annullationspåstanden anførte Gestión Hotelera, at i henhold til udbudsbetingelserne skulle tilslagsmodtagerne udføre arbejder med ombygning af spillekasinoet og af hotellet, hvorfor udbuddet skulle have været annonceret i EUT. 9

10 EUD C-331/92 Gestion Hotelera JUS - EUD: For det første fremgår det af samarbejdsaftalen mellem Las Palmas kommune og De Kanariske Øers regering at tilslagsmodtageren skal gennemføre en række bygge- og anlægsarbejder, ikke alene i de bygninger, hotellet omfatter, men også i spillekasinoet, således at stedet herved blev egnet netop til den form for virksomhed, det skulle indrettes til. For det andet var tilslagsmodtageren forpligtet til at gennemføre bygge- og anlægsarbejder i form af ændringer, ombygninger og istandsættelser af hotellets indretninger for et beløb på mindst 1 mia. PTA. Endelig skulle den tilslagsmodtagende virksomhed sikre, at hotellet fortsat var klassificeret som "femstjernet", og at det kunne tilbyde de nødvendige, yderligere faciliteter. 10

11 EUD C-331/92 Gestion Hotelera JUS - EUD: Det fremgår heraf, at hovedformålet med det offentlige udbud var dels at lade indrette og åbne et spillekasino, dels at drive en hotelvirksomhed. Sådanne kontrakter falder utvivlsomt ikke i sig selv ind under anvendelsesområdet for direktiv 71/305. Hertil bemærkes, at når de bygge- og anlægsarbejder, der skal udføres i hotellet og spillekasinoet, kun er accessoriske i forhold til selve genstanden for det offentlige udbud, kan dette ikke betegnes som en offentlig bygge- og anlægskontrakt efter direktiv 71/

12 Faktum: Grækenland Vindende byder 100 % 100 % ETA 2 Honorar Penge 1 AEAS (Holding) Udbytte (100 %) EKP 51 % Hotel/Casino 3 49 % Renovering Drift af kasino (10 år) 12

13 Club Hotel Loutraki (C-145/08 og C-149/08): Domstolen Det fremgår af ovenstående bemærkninger, at de forskellige dele af den i hovedsagen omhandlede blandede kontrakt udgør en udelelig helhed, hvoraf den del, der vedrører afståelse af aktier, udgør hovedformålet. (p. 58) Afståelsen af aktier til en bydende inden for rammerne af privatiseringen af en offentlig virksomhed henhører ikke under direktiverne om offentlige udbud. (p. 59) 13

14 Afdeling 1: Art. 7: Dette direktiv gælder for offentlige kontrakter, der ikke er omfattet af undtagelsesbestemmelserne i artikel 10 og 11 og artikel 12-18, og hvis anslåede værdi eksklusive moms svarer til eller overstiger følgende tærskelværdier : a) Statslige myndigheder: Varer og tjenesteydelser: ( DKK ) b) Andre ordregivende myndigheder : Varer og tjenesteydelser: ( DKK ) c) Alle ordregivende myndigheder: Bygge- og anlægsarbejder: ( DKK ) (NB! Tilbudsloven gælder sideløbende) 14

15 CoNISMa (C-305/08): Faktum: Spørgsmål om forståelse af begrebet økonomisk aktør. Et konsortium bestående af 24 italienske universiteter og 3 ministerier blev udelukket fra et offentligt udbud af en tjenesteydelseskontrakt om en marinoseismisk stratigrafisk undersøgelse af kyststrækningen mellem Pesaro og Civitanova Marche. Dette blev begrundet med, at ordregiveren ikke fandt, at konsortiet var omfattet af begrebet økonomisk aktør, bl.a. under henvisning til det ikke-komercielle formål blandt deltagerne, samt deres overvejende offentlige finansiering. 15

16 CoNISMa (C-305/08): Domstolen: [b]estemmelserne i direktiv 2004/18 dels ikke indeholder en definition af begrebet økonomisk aktør, og dels ikke sondrer mellem tilbudsgivere, alt efter om de hovedsageligt forfølger et formål ned gevinst for øje, og heller ikke udtrykkeligt bestemmer, at enheder som de i hovedsagen omhandlede skal udelukkes. (p. 28) Domstolen fortolkede begrebet økonomisk aktør bredt og henviste i den forbindelse også til den oplagte omgåelsesmulighed af udbudsdirektiverne, hvis begrebet skulle tillægges en snæver fortolkning. Domstolen fastslog endvidere: 16

17 CoNISMa (C-305/08): Domstolen: [f]ællesskabslovgiver ikke har tilsigtet at begrænse begrebet økonomisk aktør, der udbyder tjenesteydelser på markedet, til udelukkende at omfatte aktører, der er opbygget som en virksomhed, eller at indføre særlige betingelser og således skabe en begrænsning i adgangen til offentlige udbud støttet på den økonomiske aktørs retlige form og interne opbygning. Domstolen gik endda så langt som til at fastslå, at det var i direkte modstrid med direktiverne at have en national ordning, der generelt udelukker bl.a. universiteter fra at byde på offentligt udbudte kontrakter. 17

18 Afdeling 1: Art. 8: Forpligter videre for overvejende offentligt finansierede bygge- og anlægsarbejder og tilknyttede tjenesteydelser Bygge- og anlægsarbejder og tilknyttede tjenesteydelser der overstiger tærskelværdien på henholdsvis omfattes af direktivet, selvom kontrakten ikke indgås af en ordregivende myndighed, hvis arbejdet er overvejende finansieret (>50%) af en ordregivende myndighed og hvis kontrakten angår anlægsarbejder omfattet af bilag I, eller vedrører opførelse af særligt opregnede bygninger. 18

19 Ordine (C-399/98): Faktum: Milano byråd godkendte en bygge- og anlægsplan fordelt på tre forskellige led, der blev benævnt projekt»scala 2001«. Dette projekt omhandlede udførelsen af følgende 3 bygge- og anlægsarbejder: 1. Restaurering og ombygning af Teatro alla Scala (et areal på ca m 2 ): 2. ombygning af kommunale ejendomme i Ansaldo-komplekset: 3. opførelse af et nyt teater i»bicocca«-området med ca pladser (et areal på m 2 samt m 2 parkeringspladser) 19

20 Ordine (C-399/98): Faktum: En større udstykning af projekt»bicocca«var iværksat på et privat initiativ i Bicocca-området, med det formål at foretage en omdannelse af dette tidligere industriområde, og som indebar ombygning af en større helhed af bygninger. Pirelli SpA, og andre private erhvervsdrivende grundejere, var ansvarlig for udstykningen. Byen Milano havde besluttet, at opførelsen af det i projekt»scala 2001«forudsete nye teater, skulle udgøre en del af denne bymæssige omdannelse. 20

21 Ordine (C-399/98): Faktum: Milano byråd vedtog en række aftaler vedrørende bygge- og anlægsarbejdernes gennemførelse, frister og finansiering af projekt»scala 2001«, herunder en særlig aftale med Pirelli og MCS m.fl. der repræsenterede investorerne bag projekt»bicocca«. Aftalen indeholdt bl.a. følgende bestemmelser for så vidt angår»bicocca«-delen af projekt»scala 2001«: 1. Pirelli m.fl. påtog sig de udgifter, der var forbundet med styringen af projektets indledende fase, endelige fase og udførelsesfase; 21

22 Ordine (C-399/98): Faktum: 2. MCS påtog sig på vegne investorerne at: vederlagsfrit afstå et areal til byen Milano og opføre Bicocca teatret (bygningens»ydre skal«samt tilslutning af alle installationer) som et sekundært infra- og servicestrukturarbejde, som blev fradraget i det bidrag til infraog servicestrukturudgifterne, som skyldtes til byen Milano; 3. Milano By påtog sig arbejderne under taget på Bicocca teatret, og ville gøre brug af et offentligt udbud for at indgå kontrakterne herom. 22

23 Ordine (C-399/98): Faktum: Ordine (arkitektsammenslutning) anlagde et annullationssøgsmål ved Tribunale amministrative regionale per la Lombardia til prøvelse af Milano Bys beslutning både i relation til italiensk ret og EU-rettens bestemmelser om offentlige kontrakter. I relation til EU-retten gjorde de gældende, at: Bicocca teatret har karakter af et offentligt arbejde; Milano byråd skulle derfor have fulgt den EU-retlige fremgangsmåde for indkaldelse af bud; Milano byråd har overtrådt EU-retten ved i medfør af de anfægtede afgørelser at tildele kontrakten uden udbud. 23

24 Ordine (C-399/98): Tribunale amministrativo regionale per la Lombardi Retten fastslog, at Milano har overholdt italiensk ret; Retten, var imidlertid tvivlende over for spørgsmålet om, hvorvidt den skal undlade at anvende denne lovgivning, idet den gør det muligt at udføre et infra- og servicestrukturarbejde, hvis værdi overskrider den i direktivet fastsatte tærskelværdi, uden iværksættelse af et forudgående udbud. Domstolen blev derfor forelagt bla. følgende præjudicielle spørgsmål: Strider italiensk lovgivning imod Bygge- og anlægsdirektivet når den giver en bygherre (der er indehaver af en byggetilladelse og en godkendt udstykningsplan) ret til direkte at udføre infra- og servicestrukturarbejder mod fuldstændigt eller delvis fradrag i skyldigt bidrag uden iagttagelse af en udbudsprocedure? 24

25 Ordine (C-399/98): Domstolen det [skal] undersøges, om den direkte udførelse af et infra- og servicestrukturarbejde, som det i hovedsagen omhandlede, udgør en offentlig bygge- og anlægskontrakt i direktivets artikel 1, litra a)'s forstand. (p. 50) en gensidigt bebyrdende kontrakt, som indgås skriftligt mellem en entreprenør på den ene side og en ordregivende myndighed, som defineret i direktivets artikel 1, litra b), på den anden side, og som til genstand har enten udførelse af en bestemt type arbejde eller arbejder defineret ved direktivet (p 51) 25

26 Ordine (C-399/98): Domstolen Ad ordregivende myndighed Milano Kommune er ubestridt en lokal myndighed (p57) Domstolen Ad arbejde som defineret i BAD infra- og servicestrukturarbejder udgør bygge- og anlægsaktiviteter, hvorfor de er omfattet af de i direktivets bilag II omhandlede former for virksomhed, hvortil kommer, at de også udgør arbejder, der er bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk og teknisk funktion. De opfylder således i det mindste de kriterier, der er nævnt i [direktivet] (p. 59) 26

27 Ordine (C-399/98): Domstolen Ad kontrakt (I) Kommunen hævder, at betingelsen ikke er opfyldt, idet den direkte udførelse af infra- og servicestrukturarbejder er fastsat i form af regler i den italienske nationale og regionale lovgivning om byplanlægning, hvis genstand, formål, karakteristika og interesser, som de har til formål at beskytte, er forskellige fra bestemmelserne i fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter. (p. 63) Domstolen fastslår hertil, at den omstændighed ikke er tilstrækkelig til at udelukke den direkte udførelse fra direktivets anvendelsesområde. (p 66) 27

28 Ordine (C-399/98): Domstolen Ad kontrakt (II) Kommunalforvaltningen har ganske vist ikke mulighed for at vælge sin medkontrahent, idet denne person i overensstemmelse med loven nødvendigvis er den, der har ejendomsretten til de arealer, der skal udstykkes. Denne omstændighed er imidlertid ikke tilstrækkelig til at udelukke den kontraktmæssige karakter af det forhold, der er etableret mellem kommunalforvaltningen og den, der foretager udstykningen, eftersom det er udstykningsaftalen, der er indgået mellem dem, der fastlægger de infra- og servicestrukturarbejder (p 71) Henset hertil er det kontraktmæssige forhold, som direktivets artikel 1, litra a), kræver, er tilstede (p 74) 28

29 Ordine (C-399/98): Domstolen Ad gensidigt bebyrdende Kommunen hævder, at der under alle omstændigheder ikke [er] tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt, idet der ikke påhviler kommunen nogen modydelse. (p 76) Domstolen fortolker italiensk ret og fastslår hertil, at ord[ene]»mod fradrag«gør det muligt at antage, at kommunalforvaltningen ved at acceptere den direkte udførelse af infra- og servicestruktur-arbejderne giver afkald på at opkræve det beløb, der skyldes på grund af det i samme lovs artikel 3 fastsatte bidrag. (p 81) Det følger heraf, at forholdet vedrørende kontraktens gensidigt bebyrdende karakter skal anses for at være opfyldt. (p 86) 29

30 Ordine (C-399/98): Domstolen Ad entreprenør (I) Kommunen hævder, at Dette forhold er ikke opfyldt, idet grundejeren ikke er identificeret som entreprenør eller som entreprenørvirksomhed, men blot er identificeret på grundlag af ejendomsretten til de arealer, der udgør udstykningen. (p 88) Grundejeren udfører arbejderne i eget navn og ikke for den kommunes regning, over for hvem han forpligter sig til at afstå arbejderne, når de er færdiggjort. (p 89) 30

31 Ordine (C-399/98): Domstolen Ad entreprenør (II) Det bemærkes, at direktivets artikel 1, litra a), ikke kræver, at den person, der indgår en kontrakt med en ordregivende myndighed, skal være i stand til direkte at gennemføre den aftalte ydelse med sine egne midler, for at kunne kvalificeres som entreprenør; det er tilstrækkeligt, at personen er i stand til at få udført den ydelse, der er tale om, ved at stille de garantier, der er nødvendige med hensyn hertil. (p 90) direktivets artikel 20, at»[i] udbudsbetingelserne kan den ordregivende myndighed anmode den bydende om i buddet at angive, hvilke dele af arbejdet han eventuelt har til hensigt at give i underentreprise til tredjemand.«(p 91) Derfor skal forholdet i relation til status som entreprenør også anses for at være opfyldt. (p 96) 31

32 Afdeling 1: Art. 9 beregningsmetoder: Stk. 1- Hovedregel: Den anslåede værdi af en offentlig kontrakt beregnes på grundlag af det samlede beløb eksklusive moms, som den ordregivende myndighed som anslået kan komme til at betale. I denne beregning tages der hensyn til det anslåede samlede beløb, herunder enhver form for optioner og eventuelle forlængelser af kontrakten. Det afgørende tidspunkt for vurderingen er tidspunktet for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen (stk. 2) Tommelfingerregel worst case scenario inkl. evt. afgifter, leveringsomkostninger, transportomkostninger, optioner, mulighed for forlængelse etc. Ordregiver skal se på den samlede anskaffelse, uanset om denne udmønter sig i flere kontrakter. Man må ikke fokusere på den enkelte kontrakt. Ordregivers skøn er ikke frit, men skal baseres på principperne i udbudsdirektivet. 32

33 KLfU UniComputer vs Greve Kommune Faktum: Greve Kommune købte i juni 2000 i alt 283 computere for kr. af JMdata Consult A/S på basis af en SKI rammeaftale (02.02). Ligeledes i juni 2000 købte kommunen 28 printere af WidCad Aps for kr. JUS KLFU: De omhandlede printere blev indkøbt i tidsmæssig nær forbindelse med indkøbet af computere og i hvert fald til dels for midler fra den pulje, som indklagede havde afsat til købet af computere. Desuden lægger Klagenævnet til grund, at printerne skulle anvendes i forbindelse med de indkøbte computere. Værdien af indkøbene af computere og printere skal derfor sammenlægges i medfør af Indkøbsdirektivets artikel 5, stk. 4. Herefter, og da printerne ikke er indkøbt gennem SKI-rammeaftalen, har det været en overtrædelse af Indkøbsdirektivet, at indklagede har indkøbt printerne uden forudgående EU-udbud. Det er uden betydning, at printernes værdi i sig selv ikke nåede op på direktivets tærskelværdi. JUS ØLD af 11. oktober 2007 Ophævelse: Computerne købt for en ekstraordinær bevilling, printerne for en ordinær. Printerne var endvidere ikke nødvendig for computernes funktion. Herefter var der ikke den fornødne sammenhæng til at anse indkøbene som en samlet anskaffelse. 33

34 Afdeling 1: Art. 9 beregningsmetoder Bygge- og anlæg (arbejder): Stk. 4 Ved offentlige bygge- og anlægskontrakter skal der ved beregning af den anslåede værdi tages hensyn til bygge- og anlægskontraktens værdi samt den anslåede værdi af de til arbejdets udførelse nødvendige materialer og materiel, som stilles til entreprenørens rådighed af de ordregivende myndigheder. 34

35 Auroux vs Roanne Commune (C-220/05) Faktum: Som led i en byudviklingsplan planlagde Roanne Kommune at opføre et fritidsanlæg omfattende bl.a. en biograf, kommercielle lokaler, parkeringsplads og tilkørselsveje mv. I den planlagte etape 2 skulle der opføres et hotel og yderligere kommercielle lokaler; Gennemførelsen blev pålagt selskabet SEDL (off./privat selskab) gennem en kontrakt om, at SEDL skulle forestå alt fra projektering til endelig opførelse og overdragelse til 3. mand, bortset fra tilkørselsveje/parkeringsplads der skulle overdrages til kommunen; De skønnede samlede indtægter for projektet for SEDL udgjorde godt EUR 14 mio.; Af dette beløb hidrørte ca. EUR 3 mio. fra kommunen for parkeringsplads/tilkørselsveje; Kommunen påtog sig endvidere at bidrage til finansieringen for projektet med yderligere ca. EUR 3 mio., ligesom kommunen havde påtaget sig risikoen for tab forbundet med projektet; Indtægter i form af købesummen ved salg af ejendomme til tredjemand, skønnedes til ca. EUR 8 mio.; Evt. aktiver (penge/ejendomme) i SEDL ved kontraktudløb tilfaldt kommunen; SEDL skulle udbyde samtlige anskaffelseskontrakter iht. udbudsreglerne. 35

36 Auroux vs Roanne Commune (C-220/05) JUS (1): Domstolen fastslog for det første, at der trods de usædvanlige omstændigheder var tale om en offentlig bygge- og anlægskontrakt i direktivernes forstand, idet alle elementerne i definitionen heraf var opfyldt; Det har i den forbindelse ingen betydning, at SEDL tillige var pålagt at udføre en række tjenesteydelser, ligesom vurderingen af kontraktens hovedformål ikke påvirkes af, at SEDL ikke selv kunne udføre arbejderne; For det andet fastslog Domstolen, at en udbudspligt for kommunen ikke kunne afløftes i forholdet mellem kommunen og SEDL, ved at SEDL selv var forpligtet til at udbyde de relevante anskaffelser i underentreprise pga. risikoen for at dele af den samlede anskaffelse ikke udbydes. 36

37 Auroux vs Roanne Commune (C-220/05) JUS (2): Domstolen fastslog videre, at der i relation til spørgsmålet om beregning af kontraktens værdi, og herunder en vurdering af om tærskelværdien er overskredet, skal anlægges en totalvolumen-betragtning, som dette fremstår fra entreprenørens synspunkt; Omfattet er derfor såvel kontraktbetalingerne fra kommunen som de forventede indtægter fra 3. mand, dvs. at værdien udgjorde ca. EUR 14 mio.; Dette baseres primært på en ordlydsfortolkning af BAD, art. 6, men også på direktivets ånd og formål og en analog fortolkning af hensynet bag reguleringen af koncessionskontrakter (hvor modydelsen helt eller delvist hidrører fra tredjemand); Bemærk ændringen i medfør af udbudsdirektivets art. 9, stk. 1 ( som den ordregivende myndighed som anslået kan komme til at betale ); Endelig fastslog Domstolen, at en in-house relation var udelukket, da der var et delvist privat ejerskab af SEDL (Stadt Halle-dommen). 37

38 Afdeling 1: Art. 9 beregningsmetoder (stk. 6) Særligt om kontrakter om leasing / leje med eller uden forkøbsret af varer Beregnes på basis af kontraktens anslåede samlede værdi for så vidt angår tidsbegrænsede kontrakter, hvis løbetid er tolv måneder eller derunder, eller samlede værdi for så vidt angår tidsbegrænsede kontrakter, hvis løbetid er over tolv måneder, inklusive den anslåede overskydende værdi, eller den månedlige værdi, multipliceret med 48, for så vidt angår tidsubegrænsede offentlige kontrakter eller offentlige kontrakter, hvis løbetid ikke kan fastsættes nærmere. 38

39 Afdeling 1: Art. 9 beregningsmetoder (stk. 8) Særligt om tjenesteydelseskontrakter: forsikringstjenesteydelser: den præmie, der skal betales, og andre former for vederlag banktjenesteydelser og andre finansielle tjenesteydelser: honorarer, provisioner og renter samt andre former for vederlag kontrakter vedrørende projektering: honorarer, provision samt andre former for vederlag. I forbindelse med tjenesteydelseskontrakter, hvori der ikke er fastsat en samlet pris: for tidsbegrænsede kontrakter, hvis de løber i 48 måneder eller derunder: den anslåede samlede værdi for hele løbetiden for tidsubegrænsede kontrakter eller kontrakter, hvis løbetid er over 48 måneder: den månedlige værdi multipliceret med

40 Afdeling 1: Art. 9 beregningsmetoder (stk. 7) Særligt om regelmæssige indkøb af varer og tjenester: Værdien beregnes på grundlag af: enten den samlede faktiske værdi af lignende successive kontrakter, der er indgået i løbet af de foregående tolv måneder eller det foregående regnskabsår, så vidt muligt korrigeret for at tage hensyn til forventede ændringer i mængde eller værdi i løbet af de tolv måneder, der følger efter indgåelsen af den oprindelige kontrakt eller den samlede anslåede værdi af de successive kontrakter, der indgås i løbet af de tolv måneder, der følger efter den første levering, eller i løbet af kontraktperioden, hvis denne er over tolv måneder. 40

41 Afdeling 1: Art. 9 beregningsmetoder - Delkontrakter Bygge- og anlæg (arbejder) og Tjenesteydelser stk. 5 a+b: Kontrakter om bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller ensartede varer der opdeles i en række delkontrakter, der indgås samtidig, skal sammenlægges værdimæssigt i relation til vurdering af om tærskelværdien er overskredet. Når den samlede værdi af delkontrakterne er lig med eller overstiger tærskelen i artikel 7, finder dette direktiv anvendelse på indgåelsen af hver enkelt delkontrakt. 41

42 Afdeling 1: Art. 9 beregningsmetoder undtagne delanskaffelser: Stk. 5 a+b: De ordregivende myndigheder kan dog undlade at anvende direktivet på delkontrakter, hvis anslåede værdi eksklusive moms er under for tjenesteydelser og for ensartede varer og 1 mio. for bygge- og anlægsarbejder, forudsat at den samlede værdi af disse delkontrakter ikke overstiger 20% af delkontrakternes samlede værdi. NB! Varer kan ikke kombineres med tjenester/arbejder!? 42

43 Afdeling 1: Art. 9 beregningsmetoder - opdeling: Stk. 3 - Hovedforbud: Et bygge- og anlægsprojekt eller et projekt til indkøb af en vis mængde varer og/eller tjenesteydelser må ikke opdeles med henblik på at udelukke det fra dette direktivs anvendelsesområde. Forbuddet understreger hovedreglen om, at det afgørende er, om der foreligger ét samlet projekt, og at det er dette projekts samlede værdi, som skal ligge til grund for vurderingen i relation til tærskelværdien. Husk, at en anskaffelse altid skal klassificeres som enten en TYK, VIK eller BAK. 43

44 Følgende momenter skal indgå i vurderingen af, hvorvidt der foreligger én eller flere anskaffelser: Indholdsmæssig sammenhæng Tidsmæssig sammenhæng Husk, at samtidighedsbetingelsen skal fortolkes i lyset af den indholdsmæssige sammenhæng Praksis: Unicomputer v Greve Kommune Kommissionen mod Frankrig (C-16/98) Lyngby-Taarbæk Kommune mod Carlshøj (KlfU ) Gladsaxe Kommune mod Hareskovbo (KlfU af 17. juni 2005) 44

45 Opdelingsforbuddet Kommissionen mod Frankrig (C-16/98) Faktum: Sydev er et foretagende, der på departementsniveau består af forskellige fælleskommunale sammenslutninger med ansvar for elforsyning; Sydev sendte 37 udbudsbekendtgørelser om elforsyningsarbejder og vejbelysningsarbejder til offentliggørelse i Bulletin officiel des annonces des marchés publics; Samtidig sendte Sydev de 6 væsentligste udbudsbekendtgørelser vedrørende elforsyning til offentliggørelse i EU-Tidende. 45

46 Opdelingsforbuddet Kommissionen mod Frankrig (C-16/98) Faktum: Sydev var angivet som ordregiver og alle bud skulle sendes til Sydev's kontraktforvaltning, med angivelse af den konkrete fælleskommunale sammenslutning. De arbejder, som skulle udføres på elnettene, var beskrevet ens i bekendtgørelserne herom. De vedrørte»elforsyningsarbejderne samt de heraf følgende arbejder, f.eks. anlæg af telefonnettet, kabel-tv-nettet og det offentlige højttalernet«. Beskrivelsen af de arbejder, som skulle udføres på vejbelysningen, var ligeledes ens i bekendtgørelserne herom. Disse arbejder vedrørte»arbejde på vejbelysningen og de heraf følgende arbejder, som f.eks. det offentlige højttalernet«. 46

47 Opdelingsforbuddet Kommissionen mod Frankrig (C-16/98) Faktum: Kontrakterne blev tildelt efter begrænset udbud på grundlag af prislister og efter ordresedler. Tilslagsbekendtgørelserne om de 37 kontrakter blev offentliggjort lokalt med Sydev angivet som»ordregiver«. 47

48 Opdelingsforbuddet Kommissionen mod Frankrig (C-16/98) Argumenter - Kommissionen: Kommissionen fandt, at de omtvistede kontrakter var dele af ét enkelt arbejde, som kun én ordregiver, Sydev, havde taget initiativ til, og som i deres helhed burde have været udbudt i henhold til reglerne i direktivet. Kommissionen meddelte derfor Frankrig at den gjorde bl.a. indsigelse mod opdelingen af arbejderne på forskellige kontrakter og den manglende offentliggørelse på fællesskabsplan for to tredjedele af delarbejderne. De omtvistede kontrakter er reelt dele af ét enkelt arbejde, som både teknisk og geografisk er blevet kunstigt opdelt, hvilket er en overtrædelse af direktivet. 48

49 Opdelingsforbuddet Kommissionen mod Frankrig (C-16/98) Argumenter Frankrig: de omtvistede kontrakter ikke var blevet kunstigt opdelt, men faktisk var blevet indgået af hver af de pågældende fælleskommunale sammenslutninger med ansvar for elforsyningen i departementet Vendée, og at tærsklen for bekendtgørelsen i EFT derfor skulle gælde i forhold til hvert enkelt af disse udbud. (p 18) 49

50 Opdelingsforbuddet Kommissionen mod Frankrig (C-16/98) Domstolen: afgørelsen af, om der er tale om et arbejde, skal ske i forhold til den økonomiske og tekniske funktion, som resultatet af de pågældende arbejder opfylder. bedømmelsen af, om der er tale om et arbejde, for denne form for arbejder, skal ske under hensyn til den økonomiske og tekniske funktion, som de pågældende el- og vejbelysningsnet opfylder. (p 36-38) 50

51 Opdelingsforbuddet Kommissionen mod Frankrig (C-16/98) Domstolen: Efter den i bestemmelsen indeholdte definition af begrebet et arbejde er forhold som antallet af ordregivende myndigheder, eller at det er muligt for en virksomhed at udføre samtlige kontrakter, ikke en betingelse for, at der er tale om ét arbejde. (p 43) Arbejdet kan være kunstigt opdelt på følgende to måder: 1. Indholdsmæssigt (elforsynings-/vejbelysningsarbejder) 2. Geografisk (forskellige dele af nettet / belysningen) 51

52 Opdelingsforbuddet Kommissionen mod Frankrig (C-16/98) Domstolen: Ad den mulige indholdsmæssige opdeling: Et elnet er set ud fra et teknisk synspunkt bestemt til distribution af den af en leverandør producerede elektricitet til den endelige forbruger, som på det økonomiske plan, er forpligtet til at betale leverandøren i forhold til sit forbrug. Derimod er et vejbelysningsnet set ud fra et teknisk synspunkt bestemt til at oplyse offentlige steder ved anvendelse af den elektricitet, som tilvejebringes gennem elnettet. Den myndighed, som er ansvarlig for vejbelysningsnettet, dækker selv udgifterne herved, for derefter at opkræve beløbene hos befolkningen, uden at de afpasses efter den nytte, som de pågældende personer har haft heraf. (p 53) Det fremgår heraf, at et elnet og et vejbelysningsnet ikke har samme økonomiske og tekniske funktion. (p 54) 52

53 Opdelingsforbuddet Kommissionen mod Frankrig (C-16/98) Domstolen: Ad den mulige geografiske opdeling af elforsyningsarbejdet: hver kontraktindgåelse skal vurderes i forhold til den kontekst, hvori den indgår, og de særlige forhold, som gør sig gældende. I den foreliggende sag er der væsentlige forhold, der taler for, at kontrakterne skal opfattes under ét 1. det samtidige udbud af de omtvistede kontrakter, 2. lighederne mellem udbudsbekendtgørelserne, 3. den fælles geografiske ramme, inden for hvilken disse kontrakter er udbudt indbyrdes afhængighed, samt 4. at det er Sydev, som er et foretagende bestående af de forskellige fælleskommunale sammenslutninger med ansvar for elforsyning på departementsniveau, som har haft det overordnede ansvar for koordinationen. (p 65) 53

54 Opdelingsforbuddet Kommissionen mod Frankrig (C-16/98) Domstolen: Ad den mulige geografiske opdeling af vejbelysningssarbejdet: i modsætning til et elnet er de offentlige vejbelysningsnet ud fra et teknisk synspunkt ikke nødvendigvis indbyrdes afhængige, eftersom de kan være begrænset til bebyggede områder og ikke behøver at være indbyrdes forbundne. På samme måde er det på det økonomiske plan muligt, at de pågældende lokale forvaltningsenheder selv bærer de finansielle omkostninger, som følger af driften af et sådant net. (p 69) Det følger heraf, at selv om hvert offentligt vejbelysningsnets økonomiske og tekniske funktion i departementet Vendée er den samme, kan alle disse net ikke betragtes som en helhed, der har samme økonomiske og tekniske funktion på departementsplan. (p 70) 54

55 Opdelingsforbuddet (divisionering) Lyngby-Taarbæk Kommune (KlfU ): Repræsentantskabet i Den selvejende almene boligorganisation Carlshøj traf beslutning om ikke at iværksætte en EU-udbudsprocedure om indgåelse af kontrakt om tjenesteydelsen Administrationen af boligorganisationens B-afdelinger. Carlshøj indhentede en række underhåndsbud og indgik kontrakt med Datea A/S om administrationen. Lyngby-Taabæk Kommune indklagede Carlshøj for KlfU i egenskab af tilsynsmyndighed for Carlshøj, idet det var kommunens opfattelse, at Carlshøj skulle have udbudt administrationsopgaven af B-afdelingerne i EU-udbud. 55

56 Opdelingsforbuddet Lyngby-Taarbæk Kommune (KlfU ): B-afdelingerne (B-7 - B-15 og BX) er 3 selvstændige boligblokke med selvstændigt matr. nr. beliggende i Lyngby. Afdelingerne har en selvstændig afdelingsbestyrelse og har selvstændigt regnskab. BX-afdelingen er et ubebygget areal, som ejes af B-afdelingerne i fællesskab. LTKommune gjorde gældende, at den samlede administration hos Carlshøj er én tjenesteydelse, og at Carlshøj ved vurderingen af, om hele denne tjenesteydelse eller nogen del heraf er omfattet af udbudspligten, skal anvende den samlede værdi for hele tjenesteydelsen. Dette ville indebære, at Carlshøj, selvom Carlshøj alene har ønsket at indgå kontrakt om enkelte dele af administrationen, skal tage udgangspunkt i værdien af den samlede tjenesteydelse ved vurdering af tærskelværdien og dermed udbudspligten. Problematisk afgørelse, idet KlfU ser bort fra den omstændighed, at opdeling (muligvis) skete for at administrator kunne forhøje sit honorar uden at komme over tærskelværdien. Dog har KlfU generelt været tilbageholdende med at underkende opdeling af tjenesteydelseskontrakter. 56

57 Opdelingsforbuddet Lyngby-Taarbæk Kommune (KlfU ): De 4 afdelinger hos Carlshøj A-afdelingerne, B-afdelingerne, D-afdelingerne og varmecentralen har selvstændigt regnskab og har bortset fra varmecentralen selvstændige bestyrelser. Den tjenesteydelse, som Carlshøj har indgået kontrakt om, vedrører endvidere alene den ene af de 4 afdelinger nemlig B-afdelingerne og det er alene denne afdeling, som skal betale for tjenesteydelsen. Det er endelig alene bestyrelsen for B-afdelingerne, der træffer afgørelse om, hvem der skal indgås kontrakt med. Under disse omstændigheder er der ikke efter Tjenesteydelsesdirektivets regler om tærskelværdien nogen forpligtelse for Carlshøj til ved vurderingen af, om der forud for indgåelse af en kontrakt om administrationen af B-afdelingerne skal gennemføres EU-udbud, at tage hensyn også til værdien af administrationen af A-afdelingerne, D-afdelingerne og varmecentralen. 57

58 Opdelingsforbuddet Gladsaxe Kommune mod Hareskovbo (KlfU af 17. juni 2005) Faktum: Som led i en plan for en omfattende etapevis renovering af plejehjemsog ældreboligbebyggelsen Hareskovbo, Den selvejende institution Hareskovbo og Ældreboliginstitutionen Hareskovbo III en aftale med THORA Arkitekter A/S om teknisk rådgivning og bistand som totalrådgivning ved renoveringen af én af etaperne. Sagen drejer sig om, hvorvidt det består en sådan sammenhæng mellem renoveringens enkelte etaper, at de indklagede efter direktivet har været forpligtet til at gennemføre EU-udbud inden indgåelsen af rådgivningskontrakten. 58

59 Opdelingsforbuddet Gladsaxe Kommune mod Hareskovbo (KlfU af 17. juni 2005) Faktum: Institutionerne søgte om kommunens godkendelse af og tilsagn om økonomisk støtte til renovering af fløj A og B (etape 2). Rækkefølgen af etaperne blev i forhold til den for kommunen tidligere fremlagte plan ændret til: 1. Påbygning af én ekstra etage på fløj A og B (etape 1) 2. Renovering af fløj A og B (etape 2, tidligere etape 3) 3. Tilbygning af en ny fløj (etape 3, tidligere etape 2) 4. Renovering af fløj C (etape 4) og 5. Nedrivning af fløj D (etape 5). 59

60 Opdelingsforbuddet Gladsaxe Kommune mod Hareskovbo (KlfU af 17. juni 2005) Faktum: Institutionernes advokat anførte i brev til kommunen som svar på en forespørgsel, at der efter hans opfattelse ikke bestod pligt til at iværksætte EU-udbud vedrørende indgåelsen af kontrakten med THORA arkitekter om teknisk rådgivning, idet værdien af rådgiveropgaven for renovering af fløj A og B (etape 2) ikke oversteg tærskelværdien. Kommunen anlagde sag ved Klagenævnet og hævdede, at rådgivningsydelserne var indbyrdes sammenhængende for etaperne 2-5, hvorfor værdien af rådgivningsydelserne for etape 2 ikke kunne lægges selvstændigt til grund ved beregning af tærskelværdien for anskaffelsen. 60

61 Opdelingsforbuddet Gladsaxe Kommune mod Hareskovbo (KlfU af 17. juni 2005) Klagenævnet: Klagenævnet fandt at etaperne 2-5 måtte anses som én anskaffelse og lagde vægt på: at tjenesteydelserne vedrørende etaperne 2-5 har ensartet karakter og kan leveres af den samme tjenesteyder. at renoveringen af etaperne 2-5 har det fælles formål at indrette plejehjemmet tidssvarende med henblik på omdannelse til plejeboliger Den omstændighed, at tjenesteydelseskontrakterne ifølge planen skulle indgås tidsmæssigt forskudt, kan ved vurderingen ikke tillægges den betydning, at der skulle være tale om selvstændige anskaffelser i relation til tærskelværdiberegningen da opdeling i etaper alene var begrundet i praktiske hensyn. Sammenfattende er det således Klagenævnets opfattelse, at der består en sådan indholdsmæssig og tidsmæssig sammenhæng mellem etaperne 2-5, at de udgør ét projekt og derfor skal anses for én anskaffelse i relation tærskelværdiberegningen. 61

62 Kontrakters løbetid Tilsynsrådet Statsamtet Storstrøm mod Rønnede Kommune (KlfU af ) Klagenævnet: Der er ikke i Bygge- og anlægsdirektivet eller i øvrigt i EU-udbudsretten fastsat tidsmæssige begrænsninger for, hvor langvarige kontrakter vedrørende ydelser, der er omfattet af Bygge- og anlægsdirektivet, må være, og der kan heller ikke af EU-udsbudsretten udledes ufravigelige tidsmæssige begrænsninger for sådanne kontrakter. Derimod kan det af de hensyn, der ligger bag EU-udbudsretten, udledes, at offentlige ordregivere uden at handle i strid med EU-udbudsretten kun kan indgå kontrakter om bygge- og anlægsarbejder for en længere årrække, når valget af den pågældende kontraktsperiode er begrundet i økonomisk-tekniske forhold vedrørende de pågældende bygge- og anlægsarbejde. 62

63 Kontrakters løbetid (formentligt) Ingen regler i udbudsdirektivet om kontrakters legale løbetid. Kommissionens opfattelse er, at der af udbudsdirektivet og TEF kan udledes et princip om, at løbende kontraktforhold omfattende tjenesteydelser bør konkurrenceudsættes med jævne mellemrum. Husk, at have Kommissionens målsætning in mente?! KlfU har været lidt svingende i sin fortolkning. Lærebogen antager (med støtte i praksis fra KlfU), at løbetiden af en given kontrakt på baggrund af de bagved direktivet liggende hensyn bør kunne understøttes af økonomiske og/eller tekniske omstændigheder, der ikke er særegne for den konkrete ordregiver, i det omfang der er tale om en løbetid over 3 5 år. 63

64 Kontrakters løbetid Tilsynsrådet Statsamtet Storstrøm mod Rønnede Kommune (KlfU af ) Klagenævnet: Ved afgørelsen af, om indklagede har handlet i strid med EU-udbudsretten eller EUtraktaten ved at indgå en kontrakt af en varighed på 14 år vedrørende det bygge- og anlægsarbejde, som denne klagesag vedrører, har Klagenævnet således vurderet, om den begrundelse, som indklagede har haft for at fastsætte denne varighed, og som indklagede har redegjort for over for Klagenævnet, har kunnet begrunde fastsættelsen af en kontraktsperiode på 14 år. Det er Klagenævnets konklusion, at indklagedes fastsættelse af kontraktsperioden til 14 år ikke indebærer nogen overtrædelse af EU-udbudsreglerne. Klagenævnet har herved været opmærksom på, at indklagedes begrundelse for afgørelsen ikke vedrører konkrete forhold hos denne offentlige udbyder, men vedrører forhold, som vil kunne gøres gældende af andre offentlige myndigheder, som administrerer offentlige veje. 64

65 Afdeling 2 Særlige situationer: Art. 10 Kontrakter inden for forsvarsområdet omfattet, dog ikke indenfor art. 296 TEF Kommissionen vs. Italien (C-337/05) GA-forslag Art. 11 Indkøbscentraler En ordregivende myndigheds anskaffelser igennem en indkøbscentral, fritager for udbudspligten, i det omfang indkøbscentralen har gennemført et udbud 65

66 Direkte køb begrundet i EF-traktatens artikel 296 Agusta Bell - sag C-337/05, Kommissionen mod Italien Sagen er en traktatbrudssag iht. EF-traktatens artikel 226. Sagen vedrører spørgsmålet om lovligheden af, at Den italienske stat uden afholdelse af udbud har tildelt kontrakter om indkøb af helikoptere til selskabet Agusta. Denne praksis har stået på i 30 år. Kontrakterne blev indgået for at opfylde behovene hos de militære enheder i brandvæsenet, hos Carabinieri, hos statens skovvagt, hos kystvagten, hos told- og afgiftspolitiet, hos statspolitiet og civilforsvarsstyrelsen. 66

67 Direkte køb begrundet i EF-traktatens artikel 296 Agusta Bell, sag C-337/05, Kommissionen mod Italien Udbudsdirektivets art. 10, Kontrakter inden for forsvarsområdet Dette direktiv finder anvendelse på offentlige kontrakter, der indgås af ordregivende myndigheder på forsvarsområdet, jf. dog bestemmelserne i traktatens artikel 296. EF-traktatens artikel 296, stk. 1, litra b, hver medlemsstat kan træffe de foranstaltninger, som den anser for nødvendige til beskyttelse af sine væsentlige sikkerhedsinteresser, og som vedrører fabrikation af eller handel med våben, ammunition og krigsmateriel; disse foranstaltninger må ikke forringe konkurrencevilkårene inden for fællesmarkedet for varer, som ikke er bestemt specielt til militære formål. 67

68 Direkte køb begrundet i EF-traktatens artikel 296 Agusta Bell, sag C-337/05, Kommissionen mod Italien Domstolen fandt, at betingelserne for direkte køb ikke var opfyldte af følgende grunde: De foranstaltninger, som medlemsstaterne træffer iht. artikel 296, skal være nødvendige for at beskytte dens væsentlige sikkerhedsinteresser. Medlemsstaten skal bevise, at varerne er bestemt specielt til militære formål. Hypotetisk anvendelse til militære formål er ikke tilstrækkeligt. Varer med dobbelt anvendelse er ifølge GA udelukket herfra. Medlemsstaten skal bevise, at der er særligt behov for fortrolighed. Åbenbart uforholdsmæssigt at udelukke konkurrence i en hel industrisektor (udbud) ud fra ønsket om at beskytte fortroligheden i forhold til de militære elementer. 68

69 Afdeling 3 ikke omfattede kontrakter: Kontrakter på forsyningsområdet (art. 12) Kontrakter på telekommunikationsområdet (art. 13) Hemmelige kontrakter og kontrakter, der kræver særlige sikkerhedsforanstaltninger (art. 14) Kommissionen mod Belgien (C-252/01) 69

70 Afdeling 3 ikke omfattede kontrakter: Kommissionen mod Belgien (C-252/01) Faktum: I 1988 indgik den belgiske myndighed med ansvar for vandvejene en aftale med Eurosense Belfotop NV om overvågning af den belgiske kyst ved hjælp af teledetektion fra luften. Efter et udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse blev der indgået et tillæg til kontrakten med Eurosense Belfotop for en periode på ni år. Kommissionen indbragte Belgien for Domstolen med påstand om, at Belgien havde overtrådt Tjenesteydelsesdirektivet ved ikke at udbyde kontrakten i EU-udbud Belgien hævdede bl.a., at kontrakten var undtaget fra direktivet, i medfør af art. 4, stk. 2 (nu art. 14) og at ydelsen under alle omstændigheder var en Bilag I B-ydelse. 70

71 Afdeling 3 ikke omfattede kontrakter: Kommissionen mod Belgien (C-252/01) Domstolen: Henset til alle de belgiske bestemmelser kan det konkluderes, at udførelsen af de tjenesteydelser, der er omfattet af den omhandlede kontrakt, skal ledsages af særlige sikkerhedsforanstaltninger som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 92/50, hvilke er foranstaltninger, der er et led i den tjenesteydende virksomheds erhvervelse af et militært sikkerhedscertificat. Det følger heraf, at direktiv 92/50 i medfør af denne bestemmelse ikke finder anvendelse på de tjenesteydelser, der er genstand for den omhandlede kontrakt. (p 36-37) 71

72 Afdeling 3 ikke omfattede kontrakter: Kontrakter indgået i henhold til internationale regler (art. 15) Særlige undtagelser for offentlige tjenesteydelseskontrakter (art. 16) erhvervelse eller leje af jord, bygninger eller fast ejendom om radio- og tv-selskabers indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til udsendelse, og aftaler om sendetid. om voldgifts- og mæglingstjenesteydelser om finansielle tjenesteydelser vedrørende emission, køb, salg og overførsel af værdipapirer mv. om arbejdsaftaler om tjenesteydelser vedrørende forskning og udvikling mv. 72

73 Afdeling 3 ikke omfattede kontrakter: Koncessionskontrakter om tjenesteydelser (art. 17) Tjenesteydelseskontrakter tildelt på grundlag af en eksklusiv rettighed Direktivet finder ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter, som en ordregivende myndighed tildeler 1. en anden ordregivende myndighed eller en sammenslutning af ordregivende myndigheder, 2. på grundlag af en eksklusiv rettighed, 3. der er tildelt dem i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, 4. der er forenelige med traktaten. 73

74 Koncessionskontrakter om tjenesteydelser Sag C-382/05 Kommissionen vs Italien Faktum: Artikel 4 i den omtvistede bekendtgørelse har følgende ordlyd:»den tilforordnede kommissær, præsident for regionen Sicilien, indgår, efter at have hørt ministeriet for miljø og naturbeskyttelse, aftaler med en maksimal løbetid på 20 år vedrørende anvendelsen af den del af byaffald fra kommunerne i regionen Sicilien, som er tilbage efter selektiv indsamling af affald [ ] Til dette formål udpeger den tilforordnede kommissær, præsident for regionen Sicilien, under fravigelse af Fællesskabets procedurer for offentligt udbud, men på grundlag af gennemsigtige tildelingsprocedurer, industriforetagenderne.«den 17. juni 2003 indgik den tilforordnede kommissær fire aftaler, som i det væsentlige byggede på standardaftalen, iht. bekendtgørelsens artikel 4, uden forudgående EU-udbud. Der blev klaget til Kommissionen og Kommissionen indledte herefter en traktatbrudssag imod Italien. 74

75 Koncessionskontrakter om tjenesteydelser Sag C-382/05 Kommissionen vs Italien Argumenter: Kommissionen mener der er tale om en tjenesteydelseskontrakt omfattet af direktivet fordi tjenesteydernes godtgørelse ikke består i en ret for dem til - mod betaling fra forbrugerne - at udnytte deres egen tjenesteydelse og samtidig påtage sig enhver risiko forbundet med driften. 1. Tjenesteyderens godtgørelse består for det første af et gebyr, som den tilforordnede kommissær udbetaler direkte til denne, idet gebyrets størrelse ved de omtvistede aftaler er fastsat i euro pr. ton affald, som kommunerne overdrager til tjenesteyderen. Hvad angår indtægterne, som tjenesteyderen i øvrigt kan få fra salg af elektricitet, som er produceret i forbindelse med den termiske behandling af affald, udgør de ikke ifølge Kommissionen en del af denne tjenesteyders godtgørelse. 2. Tjenesteyderen bærer ikke risikoen forbundet med driften, navnlig fordi de omtvistede aftaler sikrer tjenesteyderen overdragelsen af en årlig minimumsmængde affald, samtidig med at de fastsætter, at der årligt skal ske en tilpasning af gebyret for at tage hensyn til udviklingen i de omkostninger, som tjenesteyderen bærer. Desuden fastsætter disse aftaler, at der skal ske en tilpasning af dette gebyr for det tilfælde, at den faktiske årlige mængde affald, som overføres, er mindre end 95% eller større end 115% af den garanterede minimumsmængde, hvilket tilsigter at garantere tjenesteyderens økonomiske og finansielle stabilitet. 75

76 Koncessionskontrakter om tjenesteydelser Sag C-382/05 Kommissionen vs Italien Argumenter: Italien anfører følgende fem argumenter til støtte for at anse aftalerne som koncessionskontrakter: 1. aftalerne har til formål, at der sker en overdragelse af tjenesteydelser af almindelig interesse, hvis kontinuitet tjenesteyderen har pligt til at sikre. 2. de omhandlede tjenesteydelser præsteres direkte til brugerne nemlig indbyggerne i de kommuner, som producerer affaldet som skal betale en afgift til kommunerne, som dækker både indsamling og behandling af affaldet, og som i sidste ende bærer udgifterne til tjenesteyderens gebyr og dermed betalingen for disse tjenesteydelser. 3. forpligtelsen til at behandle affaldet med energigenvinding, og følgelig sælge denne energi, uden tvivl er en del af de omtvistede aftalers formål. I øvrigt mener Italien, at det er en klassisk situation, at en koncessionsgodtgørelse ikke kun hidrører fra den pris, som brugeren betaler, men også fra andre aktiviteter, som er forbundet med den præsterede ydelse. 4. den profit, som tjenesteyderen kan skabe henset til tjenesteyderens væsentlige finansielle investeringer tæt på 1 mia. EUR, og de omtvistede aftalers lange løbetid på 20 år er usikker, navnlig da en del af profitten vil hidrøre fra salget af den producerede energi. 5. ansvaret for organiseringen og driften af de således overdragede tjenesteydelser alene påhviler tjenesteyderen, idet administrationen kun har en kontrolfunktion. 76

77 Koncessionskontrakter om tjenesteydelser Sag C-382/05 Kommissionen vs Italien Domstolen: Spørgsmålet, om de omtvistede aftaler skal anses for tjenesteydelseskoncessioner, skal således udelukkende vurderes efter fællesskabsretten..det følger af Domstolens faste praksis, at der er tale om en tjenesteydelseskoncession, når den aftalte godtgørelsesform består i tjenesteyderens ret til at udnytte sin egen ydelse, og det indebærer, at denne påtager sig risikoen forbundet med driften af de omhandlede tjenesteydelser. Det skal i denne forbindelse fastslås, at den i de omtvistede aftaler fastsatte godtgørelsesform ikke består i retten til at udnytte de omhandlede tjenesteydelser og heller ikke indebærer, at tjenesteyderen påtager sig risikoen forbundet med driften. Henset til ovenstående skal de omtvistede aftaler anses for offentlige tjenesteydelsesaftaler, som er reguleret ved direktiv 92/50, og ikke for tjenesteydelseskoncessioner, der ikke er omfattet heraf. 77

78 Direktivets kap. III - Anvendelsesområde Ordninger gældende for offentlige tjenesteydelseskontrakter: Todelt anvendelse af direktivet: Tjenesteydelseskontrakter, der vedrører de i bilag II A opførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel [procedurereglerne] (art. 20) Tjenesteydelseskontrakter, der vedrører de i bilag II B anførte tjenesteydelser, er udelukkende underlagt artikel 23 og artikel 35, stk. 4. (art. 21) Tjenesteydelseskontrakter, der samtidig vedrører tjenesteydelser, der er anført i bilag II A, og tjenesteydelser, der er anført i bilag II B, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 23-55, hvis værdien af de i bilag II A anførte tjenesteydelser er større end værdien af de i bilag II B anførte tjenesteydelser. I andre tilfælde indgås kontrakterne i henhold til artikel 23 og artikel 35, stk. 4. (art. 22) 78