IT-udbud. Udfordringer i IT-udbud. Niels M. Andersen og Jens Pihl. IT-kontrakttyper, livscyklus og kontekst

Transkript

1 1 IT-udbud Niels M. Andersen og Jens Pihl 2 Udfordringer i IT-udbud IT-kontrakttyper, livscyklus og kontekst Hvilke udfordringer opstår typisk i IT-kontrakter efter indgåelse? Hvilke forhold i udbudsprocessen viser sig typisk som udfordringer i IT-kontrakter efter indgåelse? Hvad går typisk galt i udformningen af IT-kontrakter? Udbudsformer af relevans for IT-udbud Regulering af særlig relevans for offentlige IT-udbud et eksempel Hvordan sikres en god og fyldestgørende udbudsproces? Hvordan sikres en succesfuld kontrakt? Hvad gør jeg når det (alligevel) går galt? Sammenfatning 1

2 3 IT-kontrakttyper, livscyklus og kontekst 4 Funktionalitet som service Funktionalitet som produkt Ressource/kompetence som ydelse Software-as-a-service (SaaS/ASP) Software licensaftaler Open source software Time pool-aftaler Konsulentaftaler Body shopping Outsourcing Platform-as-aservice (PaaS) Infrastructure-as-a-Service (IaaS) Cloud Driftsaftaler Systemleveranceaftaler (udvikling) Vedligeholdelse & support SKI-aftaler 2

3 5 6 Kompetencer JURA (Det skrevne) Ressourcer TEKNIK FORRETNING (business first) 3

4 7 Aftale- og købelov Telelovgivningen Persondata Offentlige udbud Generelle offentligretlige regler ITkontrakten Resort- /sektorspecifikke regler 8 Hvilke udfordringer opstår typisk i IT-kontrakter efter indgåelse? 4

5 9 Uoverensstemmende forståelse af kontraktens omfang og indhold, herunder rettigheder nske om ændringer (leverance, kommercielle eller juridiske) Ansvaret for kontraktens elementer og deltagernes roller er uklar (scope creep) Manglende mandat og ineffektiv beslutningsgang Manglende kommunikation ikke konsekvent, klar og relevant (indhold og målgruppe) Uhensigtsmæssige krav binder leverandør unødigt Uforudsete regulatoriske bindinger (pga kontraktens ordlyd) Billede Bech-Bruun 10 Hvilke forhold i udbudsprocessen viser sig typisk som udfordringer i ITkontrakter efter indgåelse? 5

6 11 Manglende forankring, kompetencer og ressourcer i projekt særligt på ordregiver side Ikke tilstrækkeligt fokus på valg af udbudsform, tildelingskriterier og vægtning (kvalitet, teknologi, kompetencer, økonomi etc.) Nice-to-have i stedet for need-to-have / alt på én gang og ikke lidt ad gangen Manglende mandat og ineffektive beslutningsgange Mangelfuld forankring af ordregivers behov i kontrakten Leverandøren er for optimistisk (ikke-realistiske tilbud) og ordregiver kan ikke gennemskue det nske om budgetsikkerhed og minimalt ansvar (fører bl.a. til unødvendig brug af minimumskrav og deraf nedsat fleksibilitet i kontrakten) Billede Bech-Bruun 12 Hvad går typisk galt i udformningen af IT-kontrakter? 6

7 13 Kontrakttilgang Kontrakten skal regulere alle tænkelige (og utænkelige) situationer uanset brugbarhed Kontrakten tager ikke hensyn til at ikke alle forhold kan/skal reguleres (eks. den teknologiske udvikling og udvikling i de faktiske behov) All-inclusive kontrakten og den ansvarsfrie kontrakt (flugten fra risici) Valgt kontraktskabelon er ikke egnet til den ønskede leverance Eksekvering Manglende fokus på opbygning af relationer mellem projektdeltagerne på begge sider Mangelfuld Project and Contract Management Immaterielle rettigheder Leverandørens/tredjeparts forretningsmodel overfor ordregivers behov (proprietært software) Open source Ansvar og ansvarsbegrænsninger Ansvar for tredjeparts leverancer (direkte eller indirekte) end-to-end ansvaret Ubegrænset ansvar overfor leverandørens business case Forsikring Vederlag Præceptive regler med betydning for betaling (offentlige myndigheder), eks. forbud mod forudbetalinger 14 IT-sikkerhed Krav til sikkerhed overfor leverandørens frihed til at designe løsningen Revision og revisionsstandarder Valg af dækkende revisionsstandard og identificering af scope og indhold af rapport Særlige bestemmelser Change of control Garantier Moderselskabsgaranti 7

8 15 Udbudsformer af relevans for IT-udbud 16 Offentligt udbud Altid muligt Begrænset udbud Altid muligt Udbud med forhandling Kun muligt under særlige betingelser (med eller uden forudgående udbudsbekendtgørelse) Konkurrencepræget dialog Kun muligt under særlige betingelser Innovationspartnerskaber Kun muligt under særlige betingelser 8

9 17 Udbud med forhandling Ordregivers behov kan ikke imødekommes uden tilpasninger Udbud med forhandling Design og innovative løsninger Særlige omstændigheder mht. fx kontraktens art, kompleksitet eller risici Ikke muligt at fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkeligt præcist 18 Konkurrencepræget dialog Konkurrencepræget dialog kan benyttes under samme betingelser som udbud med forhandling. Kan også anvendes, når der alene modtages ukonditionsmæssige tilbud De prækvalificerede inviteres til at deltage i et dialogforløb med henblik på at fastlægge bedste løsning på ordregivers behov. Dialog kan vedrøre alle aspekter ved udbuddet bortset fra grundlæggende elementer (eks. mindstekrav og kriterier for tildeling) 9

10 19 Innovationspartnerskab Ordregiver kan anvende udbudsproceduren innovationspartnerskab, hvis ordregiveren vil udvikle en innovativ vare, tjenesteydelse eller bygge- og anlægsarbejde, som ikke allerede er tilgængelig på markedet. Udbud Innovationsforløbet Indkøb af ydelsen 20 Regulering af særlig relevans for offentlige IT-udbud et eksempel 10

11 21 Ændring væsentlighed / grundlæggende elementer 178, stk. 1 Ved en ændring af grundlæggende elementer i en kontrakt eller rammeaftale skal ordregiveren gennemføre en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med denne lov Ændringer af kontrakten kan alene foretages, såfremt de ikke udgør grundlæggende ændringer af kontrakten konkret vurdering på grundlag af momenter oplistet i praksis fra EU-Domstolen (pressetext) som kodificeret i udbudslovens 178: v Ændringen ville (i) have givet adgang for andre ansøgere/mulighed for accept af andre tilbud end det oprindeligt accepterede samt (ii) have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsprocessen v Kontraktens økonomiske balance ændres til fordel for leverandøren v Kontraktens anvendelsesområde udvides betydeligt v En ny leverandør erstatter den oprindelige leverandør (uden for de tilfælde, der er omfattet af 182) 22 Ændringsklausuler Ændring i medfør af kontrakten vs. ændring af kontrakten Sondring: v Ændringer i medfør af kontrakten v Ændringer af kontrakten Ændringer som foretages i medfør af kontrakten, dvs. ændringer som er beskrevet i kontrakten, eventuelt som optioner, betragtes ikke som væsentlige ændringer. v Fx forlængelse af kontrakten, udvidelse eller begrænsning af ydelsesomfanget mv. Klare, præcise og entydige ændringsklausuler v Fx prisindeksering og regulering efter enhedspriser i AB 92/ABT 93, 14, stk. 3 v Skal fremgå af udbudsmaterialet (kontraktudkastet) v Skal fastsætte omfanget og arten af ændringsmuligheder og betingelserne herfor (hvordan skal ændringerne implementeres) v Kontraktens overordnede karakter må ikke ændres (kontrakten må ikke henvende sig til et helt andet marked) 11

12 23 Bagatelgrænsen 180 konomisk bagatelgrænse for hvilke ændringer, der betragtes som væsentlige v Ændringen skal kunne opgøres i en økonomisk værdi Krav til den økonomiske værdi af ændringen v Kontraktændringen kan opgøres i en økonomisk værdi, v Ændringen har en økonomisk værdi der er lavere end tærskelværdien ( kr.), og v Værdien af ændringen er lavere end 10 % (tjenesteydelser/varer) / 15 % (bygge- og anlæg) af oprindelig kontrakt Hvis flere ændringer, da samlet værdi ved beregningen v Nettoværdi v Ændringer til fordel for ordregiveren fratrækkes Kontraktens overordnede karakter må ikke ændres som følge af ændringen (fx tilføjelse af helt nye ydelser) vrige undtagelser 181 Supplerende ydelse fra den oprindelige leverandør Ikke grundlæggende ændringer, når v de er nødvendige for gennemførelsen af kontrakten (fordi den ellers ville fremstå ufærdig); v anvendelse af anden entreprenør/leverandør ikke er mulig uden væsentlig økonomisk eller teknisk ulempe ( uforholdsmæssigt store omkostninger ); v vil forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af ordregiverens omkostninger v værdien af de supplerende indkøb ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt Flere successive ændringer 50 % begrænsning gælder for hver enkelt ændring (ej sammenlægning? Sml. 180, stk. 2) 12

13 Udskiftning af den oprindelige leverandør Ikke grundlæggende ændring, når v Klar, præcis og entydig ændringsklausul/-mulighed, jf. 179; eller v indtrædelse i oprindelig leverandørs rettigheder som følge af omstrukturering, herunder ved overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, når 25 oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse opfyldes; udskiftningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten; og ikke har til formål at omgå anvendelsen af denne lov 183 Uforudsete forhold Ikke grundlæggende ændring, når v behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en påpasselig ordregiver ( på trods af rimelig og påpasselig forberedelse af den oprindelige udbudsprocedure ; v kontraktens overordnede karakter ikke ændres; og v værdien af ændringen ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt (hvad gælder ved successive ændringer? Samlet værdi? Sml. 180, stk. 2 og 181, stk. 3) 26 Hvordan sikres en god og fyldestgørende udbudsproces? 13

14 27 Afklaring af ordregivers behov præcisering og fastlæggelse af kontraktydelsen Valg af udbudsform og forløb samt udvælgelseskriterier Fastlæggelse af udbudsmateriale, herunder kontrakt 28 Fastlæggelse af behov - kontraktydelsen Ordregivers behov Få klarlagt hvad der er ordregivers behov hvad skal der indkøbes? Fx hardware, software, drift, udvikling af system eller en kombination Valg af udbudsform Markedsundersøgelser / inddragelse af potentielle tilbudsgivere Fastsættelse af ydelsen i udbudsmaterialet Fastlæg forløb for udbud (proces) Udformning og vægtning af udvælgelseskriterier Kan være nødvendige/hensigtsmæssige mhp at specificere og værdiansætte Vær opmærksom på inhabilitetsproblematikker sørg for at indrette udbudsforløbet så eventuelle uberettigede fordele udlignes Udbudsbekendtgørelsen (CPV / Nace-koder) Alternative bud Optioner Det øvrige udbudsmateriale, fx tekniske specifikationer Udformning af kontrakt Valg af (rigtig) kontraktmodel/-skabelon (indhold, varighed, ansvar, leveranceform, leverancemodel, prismodel,, accessoriske ydelser Valg ift. brug af mindstekrav 14

15 29 Hvordan sikres en succesfuld kontrakt? 30 Inddragelse af alle relevante (også juridiske) kompetencer i rette (læs: god) tid Passende balance, detaljeringsgrad og fleksibilitet i kontrakt og bilag herunder juridiske vilkår Afsæt en økonomisk reserve til drift af kontrakten og det uforudsete (10-15%) Acceptér ansvar Forventningsafstem scope, leveranceplan, pris, betalingsplan, prisregulering, ansvar og m.m. med leverandøren (inden underskrift) Brug klare og aftalte principper, roller og processer for governance og Contract Management Sikring af god eskalering og konfliktløsning løs konflikter effektivt (proaktive beføjelser?) Billede Bech-Bruun 15

16 31 Hvad gør jeg når det (alligevel) går galt? 32 Handling så snart mulig uoverensstemmelse identificeres Sikring af dokumentation for hændelsesforløb m.v. Eskaler i henhold til kontrakt vær ikke berøringsangst Læg plan for tvistløsning Eksekvér plan uden nøl (men ændringer kan forekomme) Billede Bech-Bruun 16

17 33 Sammenfatning 34 Undervurdér aldrig forarbejdet i udbudsprocessen det tager tid og koster ressourcer at opnå en god kontrakt Udfordringer i udbudsprocessen, herunder mangel på kompetencer/ressourcer, genfindes typisk i IT-kontrakten og eksekveringen heraf Søg fleksibiliteten den bliver nødvendig og kommer ikke af sig selv Kend dine behov inden udbud men beskriv dem, så leverandøren kan spille ind med sine kompetencer Tag ansvar for kontrakten og dens succes Tilrettelæg udbuddet med henblik på at undgå faldgruberne, herunder i kontrakten Billede Bech-Bruun 17

18 35 Billede Bech-Bruun 36 Udbud og IT en uddannelsesrække Udbud og udarbejdelse af kontrakt IT-kontrakttyper Strukturering af kontrakten Kontraktbestemmelser Udbudsformer Den gode udbudsproces Faldgruber Værktøjer og tjeklister Kontraktens eksekvering Kontraktens ophør (contract management) Implementering af kontrakten hos kunden Samarbejdet med leverandøren Compliance (HR m.v.) Håndtering af hændelser Faldgruber Værktøjer og tjeklister Forberedelsen af ophør Proces for nyt udbud Forlængelse af kontrakten Relevant udbudsregulering Faldgruber Værktøjer og tjeklister 18

19 37 Kontakt Jens Grønkjær Sjølander Pihl Niels M. Andersen Senioradvokat København Partner København IP & Technology IP & Technology T M E jp@bechbruun.com T M E nma@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T