Ny dansk udbudslov. Medlemsmøde den 2. juni Jesper Fabricius, advokat og partner i Accura Anders Brøndum, chefkonsulent i DI

Transkript

1 Ny dansk udbudslov 02. jun. 15 Ny dansk udbudslov Medlemsmøde den 2. juni 2015 Jesper Fabricius, advokat og partner i Accura Anders Brøndum, chefkonsulent i DI

2 Ny dansk udbudslov 02. jun. 15 Agenda Udbudsloven kort fortalt hvad mener DI? Hvad er op og ned i de nye udbudsregler? Spørgsmål og debat 2

3 Ny dansk udbudslov 02. jun. 15 Udbudsloven kort fortalt En nyskabelse i Danmark Nuværende direktiv: Implementeret direkte i dansk lov Fortolkning via afgørelser i Klagenævnet for Udbud Dansk udbudslov: Implementerer og fortolker udbudsdirektivet Status Lovudkast fra Udbudslovudvalget november 2014 Lovforslag fremsat 18. marts 2015 Vedtagelse 4. juni? Ikrafttrædelse 1. oktober 2015? 3

4 Ny dansk udbudslov 02. jun. 15 DI s mål med udbudsloven Konkurrence om flere af den offentlige sektors opgaver Styrke brugen af forskellige former for offentlig-privat samarbejde om udviklingen og afprøvningen af nye løsninger Klare regler Balancering af hensyn Lavere transaktionsomkostninger Fleksible rammer i udbudsprocessen Åben og lige konkurrence 4

5 Ny dansk udbudslov 02. jun. 15 Rammer udbudsloven skiven? DI bakker op om regeringens lovforslag Fornuftigt kompromis mellem ordregiver og tilbudsgiver inden for rammen af udbudsdirektivet Bredt flertal i Folketinget stabile regler 5

6 Ny udbudslov Hvad betyder den for samarbejdet med det offentlige? Jesper Fabricius Advokat, partner DI Medlemsmøde Maj/juni 2015

7 Hovedpunkter i udkastet til ny udbudslov 10 udvalgte emner af særlig interesse for tilbudsgivere 1) Fleksible udbudsformer 2) Tidlig offentliggørelse og kortere tidsfrister 3) Offentliggørelse af evalueringsmodeller 4) Ændring og ophør af kontrakter 5) Egnethed, ESPD og udelukkelse 6) Underleverandører og støttende enheder 7) Sociale tjenesteydelser m.v. 8) Indkøb under tærskelværdien 9) Opdeling af kontrakter 10) Livscyklusomkostninger m.v. 7

8 Udbud med forhandling/konkurrencepræget dialog 10 udvalgte emner Emne 1 Fleksible udbudsformer Videre adgang til brug af udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog, f.eks. hvis ordregiverens behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, kontrakten omfatter design eller innovative løsninger, eller kontrakten på grund af særlige omstændigheder ikke kan tildeles uden forudgående forhandling Eksempler visse former for konsulent-, arkitekt- eller ingeniørvirksomhed eller it-projekter = OK it-løsning, der skal tilpasses ordregivers tekniske platform = OK 8

9 Udbud med forhandling m.v. (fortsat) 10 udvalgte emner Emne 1 Fleksible udbudsformer Eksempler (fortsat) avanceret teknisk udstyr og medicinsk udstyr, der skal tilpasses ordregiverens behov for uddannelse af personale samt driftsrelaterede logistiske ydelser = OK nye funktioner til en allerede tilgængelig løsning = OK hvis ordregiveren præcist har defineret det påtænkte indkøb [f.eks.] hvis ordregiveren udbyder et færdigprojekteret byggeri [uden mulighed] for tilpasninger af nogen art = Ikke OK Design og innovative løsninger kan være æstetik eller funktionelle egenskaber ny eller betydeligt forbedret Ingen forhandling om tildelingskriterier og mindstekrav m.v. Tildeling på grund af indledende tilbud hvis anført 9

10 Innovationspartnerskab 10 udvalgte emner Emne 1 Fleksible udbudsformer Ny udbudsform med henblik på udvikling af en innovativ vare, tjenesteydelse eller bygge- og anlægsarbejde. Partnerskab i tre faser: Udbud, innovationsforløb og indkøb Krav om beskrivelse af ordregivers behov og de krævede karakteristika ved produkt/ydelse + tildelingskriterier + mindstekrav Skal ved udvælgelsen lægge vægt på innovationskapacitet Forhandlinger på grundlag af et indledende forsknings- og innovationsprojektforslag Mulighed for at indgå flere partnerskabskontrakter sideløbende Pligt til delmål og betaling af passende vederlag Indkøb skal være proportionalt i forhold til udviklingsomkostningen 10

11 Tidlig offentliggørelse og tidsfrister 10 udvalgte emner Emne 2 - Tidlig offentliggørelse og tidsfrister De lovbestemte minimums-tidsfrister er blevet kortere Offentligt udbud: 35 dage med mulighed for reduktion til 15 dage ved forhåndsmeddelelse eller akut behov. Kan yderligere afkortes med 5 dage, hvis tilbud kan afgives elektronisk Begrænset udbud og udbud med forhandling: Tilbudsfrist 30 dage med mulighed for reduktion til 10 dage ved forhåndsmeddelelse eller akut behov samt i særlige tilfælde for ikke-statslige ordregivere. Afkortning af 30 dages-fristen med 5 dage ved elektronisk tilbud. Udbudsmaterialet skal fremover offentliggøres samtidig med udbudsbekendtgørelsen ( 132) Tilbudsfristen skal dog altid være passende, og ordregiver kan ikke gå ud fra, at de lovbestemte minimumsfrister er passende ( 93) 11

12 Offentliggørelse af evalueringsmodeller 10 udvalgte emner Emne 3 Offentliggørelse af evalueringsmodeller Krav om øget gennemsigtighed i evalueringsmodeller/-metoder Ordregiver skal i udbudsmaterialet beskrive Kriterierne for tildeling (herunder under- og delkriterier) Evalueringsmetoden Hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen Evalueringsmetoden skal være klart beskrevet i udbudsmaterialet, så tilbudsgiverne kan vurdere, om de ønsker at afgive tilbud, hvordan de kan optimere deres bud Det skal endvidere være muligt at kontrollere efterfølgende, at evalueringen er sket i overensstemmelse med det beskrevne 12

13 Offentliggørelse af evalueringsmodeller (II) 10 udvalgte emner Emne 3 Offentliggørelse af evalueringsmodeller Ikke krav om anvendelse af pointmodel eller matematisk model Tilbud kan vurderes relativt i forhold til hinanden eller i forhold til en absolut standard. Skal være beskrevet i udbudsmaterialet Prosamodel kan anvendes, men det skal kunne godtgøres, at den foreskrevne vægtning overholdes (!) Skal være klart, hvad der lægges vægt på ved evalueringen, men ikke nødvendigvis en i alle henseender udførlig beskrivelse. Mulighed for skøn Ordregiver har inden for rammerne af beskrivelsen - et vidt skøn ved bedømmelsen af, hvor godt et tilbud opfylder et bestemt undereller delkriterium Mulighed for at beskrive sekundære evalueringsmetoder 13

14 Offentliggørelse af evalueringsmodeller (III) 10 udvalgte emner Emne 3 Offentliggørelse af evalueringsmodeller Er evalueringsmetoden beskrevet klart i udbudsmaterialet, kan den ikke tilsidesættes af Klagenævnet for Udbud eller domstolene, med mindre den strider mod ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet Er metoden beskrevet klart, indgår den i billedet af vægtningen og kan derfor ikke tilsidesættes som i strid med den angivne vægtning Er metoden beskrevet klart, kan den ikke tilsidesættes, fordi den ikke afspejler spredningen i de indkomne bud, eller fordi ikke hele point- eller karakterskalaen kommer i anvendelse 14

15 Ændringer af kontrakter 10 udvalgte emner Emne 4 Ændringer og ophør af kontrakter Ændring af grundlæggende elementer i aftale kan medføre pligt til nyt udbud ( 178ff) Ændring af grundlæggende elementer kan navnlig være Ændring af vilkår som ville have påvirket udbudsprocedurens udfald (f.eks. en anden ville have vundet eller afgivet tilbud) Ændring af aftalens økonomiske balance til fordel for leverandøren Betydelig udvidelse af aftalens anvendelsesområde Ny leverandør erstatter den oprindelige valgte leverandør Ændring i medfør af en ændringsklausul, som er forudset i udbudsmaterialet i klare, præcise og entydige klausuler, er ikke grundlæggende. Omfang, art og betingelser skal være beskrevet 15

16 Ændringer og leverandørudskiftning 10 udvalgte emner Emne 4 Ændringer og ophør af kontrakter Undtagelse for ændringer under tærskelværdien og under 10/15% af kontraktens værdi ( 180). Flere ændringer sammenlægges Særlig hjemmel til supplerende anskaffelser i 181 og anskaffelser ved uforudsete ændringer i 183 Udskiftning af leverandør er ikke grundlæggende ændring ved Udskiftning i medfør af klar, præcis og entydig ændringsklausul i udbudsmaterialet Udskiftning som følge af omstrukturering/overdragelse ved fusion, virksomhedsoverdragelse eller konkurs, hvis den nye leverandør overholder de oprindelige kriterier for egnethed og ingen omgåelse eller grundlæggende ændringer af kontrakten Særlig bestemmelse i 147 om ændringer under udbudsproces 16

17 Ophør af kontrakter 10 udvalgte emner Emne 4 Ændringer og ophør af kontrakter Kontrakt kan bringes til ophør af ordregiver ( 185), hvis Ulovlig ændring af kontrakt Leverandør var omfattet af pligtmæssige eller frivillige udelukkelsesgrunde på tidspunktet for tildelingen af kontrakten Alvorlig overtrædelse af EU-regler, fastslået af EU-Domstolen Pligt for ordregiver til at bringe kontrakt til ophør med passende varsel, hvis tildelingsbeslutningen er annulleret ved endelig afgørelse eller dom, med mindre særlige forhold tilsiger kontraktens videreførelse ( 185) 17

18 Egnethed og ESPD 10 udvalgte emner Emne 5 Egnethed, ESPD og udelukkelse Generelt flere og tydeligere regler ( 135ff) Krav til egnethed (økonomisk og teknisk kapacitet) skal være relevante og skal fastsættes som minimumskrav ( 140) Flere frivillige udelukkelsesgrunde ( 137), f.eks. Miljømæssige, sociale og arbejdsretlige forpligtelser Konkurrencebegrænsende aftaler Misligholdelse af tidligere offentlig kontrakt Uretmæssig adfærd i forbindelse med udbuddet Gæld under vedr. skatter, afgifter og sociale sikringsordninger Der kommer en EU-standardformular (ESPD), som SKAL bruges som foreløbigt bevis for egnethed og udelukkelse 18

19 Udelukkelse og self-cleaning 10 udvalgte emner Emne 5 Egnethed, ESPD og udelukkelse En tilbudsgiver, som har været ramt af en udelukkelsesgrund, kan ikke udelukkes, hvis den pågældende har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at tilbudsgiveren er pålidelig Hvis en tilbudsgiver udelukkes, skal den pågældende have mulighed for at dokumentere sin pålidelighed, herunder har ydet evt. erstatning, samarbejdet med undersøgelsesmyndighederne og truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser Udelukkelse i 4 år fra endelig dom/bødevedtagelse vedrørende bestikkelse, svig, terror, hvidvask, børnearbejde m.v. Udelukkelse i 2 år fra den handling, som begrunder udelukkelse i henhold til de frivillige udelukkelsesgrunde 19

20 Underleverandører 10 udvalgte emner Emne 6 Underleverandører og støttende enheder En ordregiver kan kræve, at ansøgere og tilbudsgivere erklærer i ansøgningen eller tilbuddet, at underleverandører ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde. Er underleverandør ramt af udelukkelsesgrund, skal han udskiftes. En ordregiver kan kræve, at tilbudsgiver i tilbuddet angiver, hvilke dele af kontrakten, som skal udføres af tredjemand, og hvilke underleverandører tilbudsgiveren foreslår Ordregiver skal indsætte kontraktklausul, som forpligter leverandøren til at oplyse kontaktoplysninger på underleverandører Mulighed for at kræve, at underleverandører ikke er ramt af udelukkelsesgrundene 20

21 Støtteerklæringer og støttende enheder 10 udvalgte emner Emne 6 Underleverandører og støttende enheder Støtteerklæringer skal være juridisk forpligtende Brug af faglige støtteerklæringer med henblik på udførelse af konkrete dele af ydelsen kræver, at den støttende enhed udfører de pågældende dele Støttende enheder skal overholde relevante egnethedskrav og må ikke være ramt af udelukkelsesgrunde i givet fald skal de udskiftes inden for en passende frist Der kan stilles krav om solidarisk hæftelse for støttende enheder Der kan stilles krav om, at tilbudsgiver selv udfører visse centrale dele af kontrakten Mulighed for i visse tilfælde at udskifte en støttende enhed under udbudsproceduren ( 147) 21

22 Indkøb af sociale tjenesteydelser m.v. 10 udvalgte emner Emne 7 Sociale tjenesteydelser Ændret opdeling af de nuværende Bilag II B-ydelser Tærskelværdi på kr. ekskl. moms for kontrakten Pligt til at overholde grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved udbud af sociale tjenesteydelser over en vis tærskelværdi ( 186) Pligt til at fastsætte et tildelingskriterium og evt. underkriterier, men ellers stor frihed til at fastsætte procedure Pligt til forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller forhåndsmeddelelse Begrundelsespligt og standstill-forpligtelse før kontraktindgåelse man ender nok omtrent samme sted som ved udbud efter de tidligere regler om bilag II B-ydelser i Tilbudslovens afsnit II 22

23 Indkøb med klar grænseoverskridende interesse 10 udvalgte emner Emne 8 Indkøb under tærskelværdien Pligt til at overholde grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved anskaffelser med klar grænseoverskridende interesse Pligt til at fastsætte et tildelingskriterium og evt. underkriterier, men ellers stor frihed til at fastsætte procedure Pligt til forudgående annoncering på udbud.dk Underretnings- og begrundelsespligt Klagenævnet er kompetent til at behandle klager man ender nok omtrent samme sted som ved udbud efter Tilbudslovens afsnit II.. 23

24 Indkøb uden grænseoverskridende interesse 10 udvalgte emner Emne 8 Indkøb under tærskelværdien Anskaffelser uden klar grænseoverskridende interesse: Ordregiver skal sikre sig, at anskaffelsen foregår på markedsmæssige vilkår, f.eks. ved markedsafdækning, indhentelse af flere tilbud eller ved annoncering Oplysningspligt og krav om begrundelse ved indhentning af flere end tre tilbud Underretnings- og begrundelsespligt ved modtagelse af mere end ét tilbud Krav om at følge forvaltningsretlige principper om saglighed og økonomisk forsvarlig forvaltning, ligebehandling m.v. Klagenævnet er ikke kompetent til at behandle klager 24

25 Opdeling af kontrakter 10 udvalgte emner Emne 9 Opdeling af kontrakter Hvis en ordregiver ikke opdeler et udbud i delkontrakter, skal ordregiver oplyse om baggrunden herfor Ordregiver skal oplyse i udbudsmaterialet, om man kan afgive tilbud på én, flere eller alle delkontrakter, og om en tilbudsgiver kan få tildelt én, flere eller alle delkontrakter Ordregiver skal oplyse, hvilke kriterier som er afgørende for tildelingen af delkontrakterne, herunder efter hvilke kriterier tildelingen vil ske, hvis tildelingskriterierne ellers ville føre til, at en tilbudsgiver ville få tildelt flere delkontrakter end reglerne muliggør. 25

26 Livscyklusomkostninger 10 udvalgte emner Emne 10 Livscyklusomkostninger m.v. Reglerne om tildelingskriterier ser noget anderledes ud end hidtil men er i store træk de samme (pris, omkostninger og bedste forhold mellem pris og kvalitet) Mulighed for inddragelse af livscyklusomkostninger Omkostninger ved erhvervelse (leverandørskifte?) Omkostninger ved brug Omkostninger til vedligehold Omkostninger til bortskaffelse/genindvinding Miljøomkostninger (herunder drivhusgasemissioner m.v.) Ordregiver skal i udbudsmaterialet anføre, hvilke oplysninger tilbudsgiverne skal fremlægge, samt metoden ordregiver vil bruge til beregning af livscyklusomkostningerne 26

27 Bæredygtige indkøb 10 udvalgte emner Emne 10 Livscyklusomkostninger m.v. Bredere adgang til at lægge vægt på sociale og miljømæssige hensyn i forbindelse med tildelingskriterierne, når det gælder en tidligere eller senere fase i kontraktgenstandens livscyklus, f.eks. miljømæssigt forsvarlig ekstraktion af råmaterialer til indkøbte produkter eller bortskaffelse/genbrug af produkter Mulighed for at kræve (miljø-)mærker, men relativt strenge krav til mærkernes indhold og tilblivelse 27