Social- og menneskeretlige perspektiver om»nytteindsats«

Transkript

1 Forvaltningsret , og Menneskerettigheder 1.9, 2 og 3 Social- og menneskeretlige perspektiver om»nytteindsats«med kontanthjælpsreformen pr. 1/ blev der som del af den aktive beskæftigelsesindsats indført mulighed for at give tilbud med»nytteindsats«. Tilbud med nytteindsats består af udførelse af samfundsnyttige opgaver hos offentlige arbejdsgivere med det formål, at personen skal arbejde for sin ydelse. Artiklen behandler de retlige rammer for tilbud med nytteindsats, og om deltagelse som betingelse for modtagelse af hjælp kan være i strid med grundloven eller internationale bestemmelser om forsørgelsesret eller forbud mod tvangs- og pligtarbejde. Det konkluderes, at brugen af»nytteindsats«i visse tilfælde kan være i strid med grundlæggende regler. Af Jesper Lindholm, adjunkt, ph.d., og John Klausen, lektor, ph.d., Juridisk Institut, Aalborg Universitet. 1. Indledning Med kontanthjælpsreformen pr. 1/ blev der indført en ny type tilbud i den aktive beskæftigelsesindsats»nytteindsats«. Efter beskæftigelsesindsatsloven 2 er der tre typer af tilbud: vejledning og opkvalificering, virksomhedspraktik og ansættelse med løntilskud, der kan gives til forskellige målgrupper.»nytteindsats«er et særligt tilbud om virksomhedspraktik. Efter beskæftigelsesindsatslovens 42 kan personer, der modtager arbejdsløshedsdagpenge, sygedagpenge, revalidering, kontanthjælp, uddannelseshjælp og integrationsydelse modtage tilbud om virksomhedspraktik, hvis de enten har behov for en afklaring af beskæftigelsesmål, eller på grund af mangelfulde faglige, sproglige eller sociale kompetencer kun vanskeligt kan opnå beskæftigelse på normale løn- og arbejdsvilkår eller med løntilskud. Med kontanthjælpsreformen er 42 a blevet tilføjet og for personer, der modtager arbejdsløshedsdagpenge, kontanthjælp, uddannelseshjælp og integrationsydelse kan virksomhedspraktik tillige gives som nytteindsats, som består af udførelse af samfundsnyttige opgaver hos offentlige arbejdsgivere. Formålet er dog ikke som for øvrige tilbud om virksomhedspraktik. Det fremgår af stk. 2, at»tilbuddet gives med det formål, at personen skal arbejde for sin ydelse«. Højesteret har tidligere afvist, at national eller international ret var krænket for så vidt angår deltagelse i aktiveringstilbud som betingelse for at modtage kontanthjælp efter aktivloven (U H), ansættelse i arbejdstilbud i den offentlige sektor med lønloft for at undgå, at ret til arbejdsløshedsdagpenge ophørte (U H) og ansættelse i jobtræning for at opretholde forsørgelsesgrundlaget (U H). Spørgsmålet er, om Højesteret udtømmende har taget stilling til alle ordninger vedrørende udbetaling af offentlige ydelser mod accept af et rimeligt aktiveringstilbud. I ordninger forud for indførelsen af nytteindsats-ordningen er indgået et beskæftigelses- eller selvforsørgelsesfremmende formål, hvilket ikke (direkte) er tilfældet med tilbud om nytteindsats. Det er derfor relevant først at undersøge de retlige rammer for tilbud om nytteindsats og derefter nærmere at undersøge nytteindsatsens overensstemmelse med national og international ret for så vidt angår retten til forsørgelse og forbuddet mod tvangs- og pligtarbejde. 2. Virksomhedspraktik i form af nytteindsats Nytteindsats»gives med det formål, at personen skal arbejde for sin ydelse,«jf. beskæftigelsesindsatslovens a, stk. 2. Det vil sige, at det almindelige krav om, at virksomhedspraktik har et beskæftigelsesfremmende eller uddannelsesrettet sigte, ikke gælder for nytteindsats. Det er derfor væsentligt at afklare, hvilke krav der er til tilbuddet og til de opgaver, der kan udføres som nytteindsats, og under hvilke forhold nytteindsatsen skal foregå. Ved nytteindsats forstås ifølge bemærkningerne til lovforslaget, 3»arbejde på kommunale arbejdspladser af nytteskabende værdi. Arbejdet skal have et indhold, som giver den enkelte mulighed for en form for beskæftigelse, hvor personen indgår i et arbejdsfællesskab og udfører et stykke arbejde for sin ydelse. Der kan f.eks. være opgaver, der relaterer sig til vedligeholdelse af kommunale institutioner, anlæg og lignende eller at gå til hånde inden for kommunale servicetilbud.«et tilbud om virksomhedspraktik i form af nytteindsats kan have en varighed på op til 13 uger, jf. beskæftigelsesindsatslovens 44, stk. 4. Dette er ifølge bemærkningerne til lovforslaget 4»uden mulighed for forlængelse i samme arbejdsfunktion på samme arbejdsplads. Det udelukker ikke, at en person kan tilbydes flere nytteindsatser efter hinanden inden for forskellige områder.«der er således en begrænsning for, hvor længe den enkelte person kan udføre de samme samfundsnyttige opgaver på den samme arbejdsplads. For virksomhedspraktik i øvrigt er der derimod efter en konkret vurdering vide muligheder for at forlænge tilbuddet. Ved tilbud om virksomhedspraktik, herunder nytteindsats, og ansættelse med løntilskud gælder der særlige regler om forholdet til virksomhedens ansatte, konkurrenceforvridning m.v. Der skal, jf. beskæftigelsesindsatslovens 48, i såvel private som offentlige virksomheder være et rimeligt forhold mellem antallet af ansatte uden tilskud og antallet af personer i virksomhedspraktik samt ansatte med løntilskud. Forud for etablering af virksomhedspraktik i mere end 13 uger skal spørgsmålet om etableringen have været drøftet mellem virksomheden og»repræsentanter for virksomhedens ansatte«, jf. stk. 2. Forud for etablering af virksomhedspraktik i form af nytteindsats skal etableringen have været drøftet mellem virksomheden og»tillidsrepræsentanten eller en medarbejderrepræ- 1 Jf. lov nr. 894 og lov nr. 895 af 4/ Jf. lbkg. nr. 807 af 1/ med senere ændringer. 3 Jf. L , bem. til 1 nr Jf. L , bem. til 1, nr. 69. Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 1

2 sentant«, jf. stk. 3. For personer, der er i virksomhedspraktik i form af nytteindsats, kan det lokale beskæftigelsesråd dispensere fra rimelighedskravet efter ansøgning fra kommunen, jf. stk. 4. Beskæftigelsesministeren kan med hjemmel i beskæftigelsesindsatslovens 50 fastsætte regler om, hvornår betingelsen efter 48 er opfyldt. Ministeren kan desuden fastsætte nærmere regler om nytteindsats, herunder om indholdet, og hvad der forstås ved offentlige arbejdsgivere, og nærmere regler om muligheden for at dispensere fra rimelighedskravet efter 48, stk. 4. Det fremgår af beskæftigelsesindsatsbekendtgørelsens 65, 5 at antallet af personer i virksomhedspraktik, herunder nytteindsats, og antallet af ansatte med løntilskud maksimalt må udgøre 1 person for hver 5 ordinært ansatte, hvis virksomheden har 0-50 ansatte, dog altid 1 person, og herudover 1 person for hver 10 ordinært ansatte. For personer, der er i virksomhedspraktik i form af nytteindsats, kan kommunen, jf. stk. 4, ansøge det regionale arbejdsmarkedsråd om dispensation fra betingelsen. Jobcentret skal ifølge bemærkningerne til lovforslaget 6 i sin ansøgning til det lokale beskæftigelsesråd»dokumentere, at arbejdet på arbejdspladsen fortsat vil have et indhold, som giver den enkelte person, der deltager i nytteindsats, mulighed for en beskæftigelse for sin ydelse, hvor personen indgår i et arbejdsfællesskab og udfører et arbejde, der gør nytte.«det eneste indholdsmæssige krav til nytteindsats er således, at»personen indgår i et arbejdsfællesskab og udfører et arbejde, der gør nytte«. Der er ikke i øvrigt krav om, at tilbuddet er beskæftigelses- eller selvforsørgelsesfremmende. 3. Krav om deltagelse i nytteindsats som betingelse for hjælp Tilbud om nytteindsats kan gives til personer, der modtager arbejdsløshedsdagpenge, midlertidig arbejdsmarkedsydelse, kontantydelse, kontanthjælp, uddannelseshjælp og integrationsydelse. Det er derfor væsentligt at undersøge, hvornår kravet om deltagelse i nytteindsats er en betingelse for modtagelse af de enkelte ydelser. 3.1 Arbejdsløshedsdagpenge m.v. For personer, der modtager arbejdsløshedsdagpenge, kan tilbuddet alene gives som rådighedsafprøvende tilbud, jf. beskæftigelsesindsatslovens 42 a, stk. 3. Rådighedsafprøvende tilbud gives, hvis jobcenteret vurderer, at der er tvivl om, hvorvidt personen har den fornødne vilje til at medvirke aktivt i indsatsen, jf. 23. Det var også præciseret i bemærkningerne til lovforslaget, 7 at»der kan således alene gives tilbud om nytteindsats til en dagpengemodtager med det formål at afprøve personens rådighed for den aktive indsats.«for modtagere af arbejdsløshedsdagpenge vil der således være tale om en særlig situation, hvis der tilbydes nytteindsats, og det er ikke en generel betingelse for modtagelse af arbejdsløshedsdagpenge, at modtageren deltager i nytteindsats. Medlemmer, der har opbrugt deres ret til arbejdsløshedsdagpenge frem til og med 3. juli 2016, har i en 313 periode ret til midlertidig arbejdsmarkedsydelse jf. arbejdsløshedsforsikringslovens kap. 9 b. Den midlertidige arbejdsmarkedsydelse udgør 60 procent af højeste dagpengesats for ikke-forsørgere og 80 procent for forsørgere. Muligheden for at modtage midlertidig arbejdsmarkedsydelse er en midlertidig ordning, og ydelsesperioden bliver gradvist udfaset. For modtagere af midlertidig arbejdsmarkedsydelse gælder den almindelige rådighedsforpligtelse i arbejdsløshedsforsikringslovens 62, jf. 52 h. Det er en betingelse for at være til rådighed, at medlemmet kan og vil deltage i tilbud efter beskæftigelsesindsatsloven, jf. 62, stk. 1, nr. 4. Personer, som modtager midlertidig arbejdsmarkedsydelse, kan få tilbud om nytteindsats efter de samme regler, som gælder for jobparate kontanthjælpsmodtagere. Antallet af timer i nytteindsats skal udgøre 20 timer ugentligt, jf. beskæftigelsesindsatslovens 75 m.»dermed sikres en»timeaflønning«, der typisk vil modsvare en overenskomstmæssig timeløn«. Det fremgik også af bemærkningerne til lovforslaget, 8 at»arbejdet skal have et indhold, som giver den enkelte mulighed for en beskæftigelse, hvor personen indgår i et arbejdsfællesskab og udfører et stykke arbejde for sin ydelse.«modtagere af midlertidig arbejdsmarkedsmarkedsydelse står til rådighed for arbejdsmarkedet og har alene ledighed som problem, derfor vil udgangspunktet være, at tilbuddet har et beskæftigelsesfremmende element, jf. nedenfor. Ledige, der i perioden fra 5. januar 2015 til og med den 2. juli 2017 opbruger deres 2-årige dagpengeret og ret til midlertidig arbejdsmarkedsydelse, kan få ret til kontantydelse, jf. kontantydelseslovens 1. 9 Det er en betingelse for at modtage kontantydelse, at personen er ledig og opfylder krav om rådighed, ikke er omfattet af en anden ordning med ret til offentlig forsørgelsesydelse efter Beskæftigelsesministeriets lovgivning samt førtids- eller folkepension (det vil sige, at uddannelseshjælp, kontanthjælp og integrationsydelse er helt eller delvist udelukket på grund af egen eller ægtefælles indtægt eller formue). Perioden med ret til kontantydelse beregnes på baggrund af den samlede ydelsesperiode fratrukket perioder med ret til midlertidig arbejdsmarkedsydelse og fremgår af lovens 2. Ledige, der ønsker at modtage kontantydelse, skal, jf. lovens 3, selv henvende sig til jobcenteret og søge om tilbud om virksomhedspraktik eller nytteindsats. Personen kan fra dette tidspunkt få ret til ydelsen. Kontantydelsen svarer i princippet til uddannelses- og kontanthjælp efter aktivloven. En person har dog ret til kontantydelse uden hensyn til egen formue og en ægtefælles indtægts- og formueforhold. Personer, som modtager kontantydelse, kan få tilbud om nytteindsats efter de samme regler, der gælder for jobparate kontanthjælpsmodtagere. Betingelsen om deltagelse i nytteindsats kan dermed ses i sammenhæng med betingelsen for modtagere af kontanthjælp, jf. nedenfor. 3.2 Uddannelseshjælp, kontanthjælp og integrationsydelse Det underste sociale sikkerhedsnet består af uddannelses- og kontanthjælp. Uddannelseshjælp ydes til personer under 30 år uden en erhvervskompetencegivende uddannelse. Kontanthjælp ydes til personer over 30 og personer under 30 år med en erhvervskompetencegivende uddannelse. Hjælpen ydes som integrationsydelse, hvis personen ikke lovligt har opholdt sig her i riget i sammenlagt 7 år inden for de seneste 8 år. Alle modtagere af uddannelseshjælp bliver kategoriseret som enten uddannelsesparate eller aktivitetsparate. 10 En person er uddannelsesparat, hvis personen vurderes - med den rette støtte og aktive 5 Jf. bkg. nr af 30/ Jf. L Jf. L (1. saml.), bem. til 1, nr Jf. L , alm. bem. pkt Jf. lov nr. 174 af 24/ med senere ændringer. 10 Jf. bkg. nr af 30/ om en aktiv beskæftigelsesindsats, 2. Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 2

3 indsats - at kunne påbegynde en uddannelse inden for ca. et år og gennemføre denne uddannelse på ordinære vilkår. En person er aktivitetsparat, hvis personen vurderes at have problemer af faglig, social og/eller helbredsmæssig karakter og dermed har behov for ekstra støtte og hjælp i længere tid end ca. et år, inden personen kan påbegynde en uddannelse og gennemføre denne på almindelige vilkår. Personer, der er fyldt 30 år, og unge under 30 år med en erhvervskompetencegivende uddannelse får kontanthjælp. Alle modtagere af kontanthjælp kategoriseres som enten jobparate eller aktivitetsparate. En person er jobparat, hvis personen vurderes at være i stand til at påtage sig et ordinært arbejde, som gør pågældende i stand til at forsørge sig selv inden for tre måneder. En person er aktivitetsparat, hvis personen vurderes ikke at være i stand til at påtage sig et ordinært arbejde, som gør den pågældende i stand til at forsørge sig selv inden for tre måneder. Det fremgår af aktivlovens 13, at det er en betingelse for at få kontanthjælp, at ansøgeren ikke har et rimeligt tilbud om arbejde, og at personen aktivt søger at udnytte sine arbejdsmuligheder, herunder tager imod et rimeligt tilbud efter beskæftigelsesindsatsloven. Det er en betingelse for at få uddannelseshjælp, at ansøgeren står til rådighed for ordinær uddannelse eller en indsats rettet mod ordinær uddannelse. Det fremgik også af bemærkningerne til lovforslaget 11 til kontanthjælpsreformen, at»hvis en modtager af uddannelses- eller kontanthjælp afviser et rimeligt tilbud efter lov om en aktiv 314 beskæftigelsesindsats, herunder et tilbud om nytteindsats mv., og personen ikke har en rimelig grund til dette, skal kommunen træffe afgørelse om, at hjælpen ophører.«at tilbyde arbejde og senere beskæftigelsesfremmende foranstaltninger som alternativ til eller en del af hjælpen har været anvendt på forskellig vis op gennem historien fra den tidlige fattighjælp i det 19. århundrede til i dag. Forudsætningen for at få kontanthjælp efter bistandsloven var, at en ansøger og ægtefællen havde udnyttet deres arbejdsmuligheder; dette kunne bl.a. anses for godtgjort, når det var attesteret af arbejdsformidlingen, at der ikke kunne anvises pågældende arbejde. 12 Det var først ved ændring af bistandsloven i 1988, 13 at kontanthjælp kunne nægtes en person, der afslog et rimeligt tilbud om deltagelse i beskæftigelsesfremmende foranstaltninger. Med aktivloven fra 1997 blev kontanthjælp og aktivering sideordnet, hvilket betød, at kommunerne ved en ansøgning om hjælp kan vælge straks at tilbyde aktivering, når det er konstateret, at ansøgeren opfylder betingelserne for hjælp. I forarbejderne til aktivloven 14 var det et centralt punkt, at den enkelte har ansvaret for at sørge for sig og sine.»selvforsørgelsesperspektivet med et principielt krav om modydelse over for borgere, der henvender sig på grund af et manglende forsørgelsesgrundlag, understreger samtidig kommunens ansvar for at medvirke til, at den enkelte aktivt kan yde sit bidrag og udvikle sine muligheder for at forsørge sig og sine.«det fremgår af aktivlovens 13, stk. 6, nr. 1, at tilbuddet skal»anses for et rimeligt tilbud på grund af forhold, der vedrører tilbuddets indhold«, hvis dette skal være en betingelse for at få hjælp. Det fremgik af forarbejderne, 15 at»denne vurdering sker med udgangspunkt i, hvad ansøgeren skønnes at kunne klare. En ansøger om hjælp kan således ikke uden konsekvenser for hjælpen afslå at tage imod et arbejde med begrundelser som fx, at lønnen er for lav i forhold til, hvad man tidligere tjente, at arbejdsgiveren ikke har indgået overenskomst, eller at jobbet, som den pågældende i øvrigt kan klare, ligger uden for ansøgerens arbejdsfelt i forhold til tidligere arbejde, uddannelse eller lignende. Kan ansøgeren magte arbejdet, skal den pågældende tage imod dette. Ethvert aktiveringstilbud til en person, hvis overvejende problem er, at personen mangler et arbejde, vil derfor i almindelighed opfylde betingelserne om at være beskæftigelsesfremmende og dermed et rimeligt tilbud.«det fremgik endvidere, at»et tilbud om aktivering vil ikke være rimeligt, hvis der er konkrete forhold hos personen, som kan bevirke, at tilbuddet ikke er rimeligt. Særlige helbredsmæssige forhold hos personen kan derfor medføre, at et tilbud ikke er rimeligt. Det forudsættes, at de almene etiske principper, der gælder generelt på arbejdsmarkedet, også finder anvendelse ved vurderingen af, om et tilbud om aktivering er rimeligt.«det fremgik også, at»et tilbud vil heller ikke være rimeligt, hvis tilbuddet i sig selv måtte være formålsløst, eller hvis det kvalificerende element er ganske underordnet. Som eksempel kan nævnes, at en person gennem mange måneder bliver bedt om at luge samme afgrænsede blomsterbed, selv om der ikke er mere at luge. Et andet eksempel kunne være en situation, hvor en person får tilbudt jobtræning i 37 timer pr. uge. Konkret viser det sig imidlertid, at den pågældende arbejdsopgave kan udføres på langt kortere tid, fx 2-4 timer pr. uge.«udover at modtageren kan magte at udføre arbejdet, er det eneste direkte krav ved tilbud om nytteindsats, at pågældende»indgår i et arbejdsfællesskab«. Det centrale spørgsmål er, om dette er tilstrækkeligt til, at»nytteindsats«er sagligt begrundet med henblik på at forbedre modtagerens muligheder for selvforsørgelse. Tilbud om nytteindsats kan gives til både modtagere af uddannelseshjælp, kontanthjælp og integrationsydelse, det kan også både gives til personer, der er uddannelses- eller jobparate, og til personer, der er aktivitetsparate. Det fremgik af bemærkningerne til lovforslaget, 16 at»nytteindsats skal primært gives til personer, der er i stand til at arbejde, og som enten afventer at påbegynde en uddannelse eller et job. Det vil dog også kunne gives til personer, der er aktivitetsparate, i de situationer hvor nytteindsats vurderes at være det mest egnede tilbud med henblik på at bringe dem tættere på at kunne tage en uddannelse eller et job.«spørgsmålet er, hvornår et tilbud om nytteindsats for personer med væsentlige problemer ud over ledighed er»det mest egnede tilbud med henblik på at bringe dem tættere på at kunne tage en uddannelse eller et job«. Et tilbud med nytteindsat og»arbejde for sin ydelse«skal dermed være det»mest egnede tilbud«frem for at»afdække eller optræne personens faglige, sociale eller sproglige kompetencer samt at afklare beskæftigelsesmål«, eller at tilbuddet indgår»som led i en uddannelsesrettet indsats«, som er det almindelige krav til virksomhedspraktik. Udgangspunktet er, at nytteindsats til aktivitetsparate modtagere af uddannelseshjælp, kontanthjælp og integrationsydelse ikke i sig selv er beskæftigelses- og selvforsørgelsesfremmende. 11 Jf. L , alm. bem. pkt Jf. bistandslovens 38, nr. 1, jf. lov nr. 333 af 19. juni Jf. lov nr. 836 af 21/ Jf. L , alm. bem. pkt Jf. L , bem. til Jf. L , bem. til 1, nr. 64. Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 3

4 Nytteindsats bruges også til aktivitetsparate uddannelses- og kontanthjælpsmodtagere. I 2015 blev kontanthjælpsmodtagere aktiveret i nytteindsats, herunder 334 aktivitetsparate, modtagere af uddannelseshjælp blev aktiveret i nytteindsats, heraf 148 aktivitetsparate Retten til offentlig forsørgelse Som det er fremgået, er det en betingelse for at modtage forskellige forsørgelsesydelser, at modtageren deltager i nytteindsats. Spørgsmålet er, om dette er foreneligt med grundlovens 75, stk. 2, og Danmarks internationale forpligtelser vedrørende forsørgelsesretten Grundlovens 75, stk. 2 Det siges i ovennævnte bestemmelse om retten til offentlig forsørgelse, at» Den, der ikke selv kan ernære sig eller sine, og hvis forsørgelse ikke påhviler nogen anden, er berettiget til hjælp af det offentlige, dog mod at underkaste sig de forpligtelser, som loven herom påbyder.«det har i litteraturen været diskuteret, hvorvidt retten til forsørgelse blot indeholder et påbud til staten om at sørge for personer, som af den ene eller anden grund står uden forsørgelsesgrundlag, eller om der af bestemmelsen kunne udledes en individuel rettighed (med selvstændigt retligt indhold), som borgerne også direkte vil kunne støtte ret på og håndhæve ved domstolene. Traditionelt har der været argumenteret imod at anse bestemmelsen som en individuel rettighed og/eller som en ret, der kan påberåbes for domstolene, se eksempelvis Holck, C.G.: Den Danske Statsforfatningsret II, 1869, s. 336; Matzen, Henning: Den Danske Statsforfatningsret, tredje del, 1909, s. 262; Berlin, Knud: Den Danske Statsforfatningsret, Anden Del, 2. udg., 1939, s. 418; Ross, Alf: Dansk statsforfatningsret, 3. gennemarb. udg./v. Ole Espersen, 1980, s. 784; Sørensen, Max: Statsforfatningsret, 2. udg., 1973, s. 338; og (vistnok senest) Christensen, Jens Peter og Rønnow Bruun, Jørgen: U 1991B.32 [33-35]. I relativt nyere litteratur argumenteres generelt for en forståelse af 75, stk. 2, som en individuel rettighed, der kan håndhæves ved domstolene, jf. eksempelvis Zahle, Henrik: Dansk Forfatningsret 3, 3. udg., 1997, s. 201; Ketscher, Kirsten: Offentlig Børnepasning i retlig belysning, 1990, Zahle, Henrik: Offentlig børnepasning, U 1991B.25 [28 f.]; Vedsted-Hansen, Jens: Grundlovsbeskyttelse af sociale rettigheder: Gammeldags politik eller nymodens jura? i Kjærum m.fl. (red.): Grundloven og Menneskerettigheder, 1997, s. 147 ff. (særligt s ); Klausen, John: Offentlig forsørgelse. En analyse af retssikkerheden mellem skøn, ret og pligt, 2002, s. 61 og s. 69; Schultz, Trine: Retten til forsørgelse en individuel rettighed? I Koch og Thelle (red.): Sociale Menneskerettigheder, Akademisk Forlag, 2004, særligt s. 94 ff.; Ketscher, Kirsten: 75, afsnit 2: Forsørgelse i Zahle m.fl. (red.): Grundloven med kommentarer, 2006, s. 520; Spiermann, Ole: Lovgivnings tilsidesættelse og det retlige grundlag herfor: grundlov menneskerettighedskonvention traktat. U 2006B.187 [188 f.]; (måske mindre entydigt) Germer, Peter: Statsforfatningsret, 4. udg. 2007, s. 328 f.; Christensen, Jens Peter; Jensen, Jørgen Albæk og Jensen, Michael Hansen: Dansk Statsret, 1. udg. 2012, s. 384; Ketscher, Kirsten: Retten til eksistensminimum og retten til ikke at blive diskrimineret, J [179 f. og 182 f]; Jensen, Jørgen Albæk, Christensen, Jens Peter og Jensen, Michael Hansen: Grundloven med kommentarer, 2015; og Rytter, Jens Elo: Individets Grundlæggende Rettigheder, 2. udg., 2016, s. 400 ff.; Med Højesterets afgørelse i U H (»Starthjælps-dommen«) er retsstillingen endeligt afklaret derhen,»at det påhviler det offentlige at sikre et eksistensminimum for personer, der er omfattet af bestemmelsen, og at de ved domstolene kan få prøvet, om kravet er opfyldt«. Højesteret fastslog således med dommen et individuelt rettighedsværn i henhold til 75 stk. 2, og satte dermed en vigtig forfatningsretlig markering. 18 Den individuelle ret til at få grundlovens krav efterprøvet blev også anerkendt implicit i U H (»Aktiverings-dommen«) og i U H[1879 f.] 19 Ordlyden i 2. led i bestemmelsen» dog mod at underkaste sig de forpligtelser «antages ikke at give hjemmel til at afslå at hjælpe en person, der ikke kan forsørge sig selv elle sine, fordi den pågældende ikke opfylder de forpligtelser, der er fastsat i loven, jf. bl.a. Matzen, Henning, a.st., s. 363, Berlin, Knud, a.st., s. 416, og Zahle, Henrik, a.st., s Det, som dette led i bestemmelsen navnlig må antages at tage sigte på, er de rettighedsfortabende virkninger, som på tidspunktet for grundlovens vedtagelse var forbundet med modtagelsen af fattighjælp (tab af modtagerens rettigheder, f.eks. til indgåelse af ægteskab, til sine ejendele og bortfald af valgret), jf. bl.a. Ross, Alf, a.st., s. 785, Zahle, Henrik, a.st., s. 201, og Rytter, Jens Elo, a.st., s. 406 og 409 f. Disse forpligtelser vedrører en del af retsfølgen og ikke en del af retsfaktum. Det fremgår af ordlyden i 75, stk. 2, at retten til offentlig hjælp er subsidiær i forhold til pligten til efter evne at forsørge sig selv, se også Østre Landsrets bemærkninger i U H. 20 Sammesteds fastslår landsretten om grundlovens 75, stk. 2, at lovgivningsmagten er forpligtet til at indføre/opretholde en lovgivning, der sikrer hjælp fra det offentlige til personer, der lever op til betingelserne i bestemmelsen, men»at der ikke i bestemmelsens ordlyd eller i den forfatningsretlige teori«er»grundlag for at fastslå, at den hjælp, der skal ydes den, der ikke kan forsørge sig selv eller har ret til forsørgelse hos andre, skal bestå i arbejdsfri ydelser«(fremhævet her). 21 Landsretten fastslog desuden, at sagsøgers vægring ved deltagelse i aktivering»alene ville have som konsekvens, at han, mens aktiveringstilbuddet stod åbent, mistede ydelsen, i det omfang han ikke deltog i aktiveringen.«om rimeligheden af det tilbudte aktiveringsarbejde udtaltes:»aktiveringstilbuddet var endvidere rimeligt, bl.a. i den forstand, at sagsøgeren magtede at udføre arbejdet, og kravet om deltagelse i aktivering som betingelse for opnåelse af kontanthjælp var sagligt begrundet, idet det havde til formål at forbedre sagsøgerens muligheder for selvforsørgelse.«landsretten vurderede således, at der ikke var konkrete f.eks. helbredsmæssige forhold hos sagsøger selv, som gjorde tilbuddet 317 urimeligt, og at tilbuddet ikke i sig selv var formålsløst eller indeholdt et ganske underordnet kvalificerende element. Landsretten fandt, at tilbuddet til sagsøgeren»ud over muligheden for at erhverve færdigheder, som sagsøgeren ikke havde i forvejen, indebar tilbuddet, at sagsøgeren kunne vedligeholde og/eller genoptræne almindelige færdigheder og arbejdsvaner af betydning for hans muligheder for at komme i ordinær beskæftigelse.«det fremgår således for det første, at domstolene for så vidt angår andre individer end sagsøger ikke nødvendigvis var kommet til samme resultat f.eks. hvad angår personer, som måtte være aktivitetsparate og have andre problemer end arbejdsløshed. For det andet er det i dommen et centralt spørgsmål, hvorvidt tilbuddet om aktivering er fremmende for selvforsørgelsesevnen. Højesteret tiltrådte enstemmigt landsrettens dom og præmisser og præciserede, at grundlovens 75, stk. 2, ikke var overtrådt,»selv om det tilbudte arbejde i individuel jobtræning på en række punkter, herunder med hensyn til lønnens størrelse, ikke skulle foregå på overenskomstvilkår.«med U H er det nyere udgangspunkt i retslitteraturen således blevet bekræftet derhen, at ordninger, hvorefter man skal arbejde eller deltage i beskæftigelses- 17 Jf. Styrelsen for Arbejdsmarked og Rekruttering, 18 Jf. Ketscher J [177 og179 f.] 19 Jf. Klausen 2002, s. 69, note U H [779 f.] og eksempelvis Ross 1980, s. 783, og Klausen 2002, s. 59, 63 og U H [780]. Se hertil Klausen 2002, s. 62, note 194, og bl.a. også Rytter 2016, s Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 4

5 fremmende aktiveringstilbud for den offentlige hjælp, ikke er grundlovstridige, og derhen, at en person, der afviser rimelige aktiveringskrav, risikerer nedsættelse eller fortabelse af den offentlige hjælp. 22 Nytteindsats er dog ikke nødvendigvis et beskæftigelsesfremmende tilbud, der lever op til det rimelighedskriterium, som anlægges i U H. Det forhold, at modtageren af nytteindsatstilbuddet som minimum skal indgå i et arbejdsfællesskab for at være»rimeligt«, vil eventuelt kunne anvendes som argument for, at et sådant tilbud kan anses for at være beskæftigelsesfremmende. Dette synpunkt finder måske nogen støtte i det forhold, at arbejdsfællesskabselementer indgik i det aktiveringstilbud, som af såvel landsret som Højesteret i U H blev fundet at leve op til rimelighedsbetingelserne. Der var blandt andre mere jobtrænende elementer konkret tale om»optræning i at være aktivt deltagende i arbejdsprocesser«,»optræning i samarbejde om de fælles beslutninger «og»optræning i at indgå i forskellige arbejdsmæssige og sociale sammenhænge herunder lære accept af og tolerance for andres meninger og i øvrigt deltage aktivt sammen med personer med andre meninger end en selv.«23 For aktivitetsparate kontanthjælpsmodtagere, der ikke vurderes at være i stand til at påtage sig et ordinært arbejde, som gør pågældende i stand til at forsørge sig selv inden for tre måneder, vil nytteindsats ikke nødvendigvis være beskæftigelsesfremmende. Det at indgå i et»arbejdsfællesskab«er ikke nødvendigvis et opkvalificerende element for den konkrete aktivitetsparate kontanthjælpsmodtager. Med kontanthjælpsreformen er der for unge under 30 år uden en erhvervskompetencegivende uddannelse tilrettelagt et forsørgelsessystem, hvor målet ikke direkte er selvforsørgelse via arbejde. Målet er selvforsørgelse via uddannelse (og efterfølgende arbejde). Aktivitetsparate uddannelseshjælpsmodtagere er personer, der vurderes at have så omfattende problemer af faglig, social og/eller helbredsmæssig karakter og dermed har behov for ekstra støtte og hjælp i længere tid end ca. et år, inden personen kan påbegynde en uddannelse og gennemføre denne på almindelige vilkår. For aktivitetsparate uddannelseshjælpsmodtagere vil nytteindsat ikke nødvendigvis være uddannelses- og dermed beskæftigelsesfremmende. Behovet er ikke at indgå i et arbejdsfællesskab i en kortere periode (højst 13 uger), der er»behov for ekstra støtte og hjælp i længere tid end ca. et år«for at kunne påbegynde og gennemføre en uddannelse, der kan gøre pågældende selvforsørgende. Det fremgik af bemærkningerne til lovforslaget 24 til kontanthjælpsreformen, at»tilbuddet som led i den uddannelsesrettede indsats skal være rimeligt. Det er kommunen, som vurderer, om et tilbud er rimeligt. Denne vurdering sker med udgangspunkt i, hvad ansøgeren skønnes at kunne klare.«dette er dog ikke nødvendigvis foreneligt med grundloven og U H. 4.2 Internationale forpligtelser vedrørende forsørgelsesretten Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) indeholder ikke bestemmelser om retten til forsørgelse. Denne rettighed er derimod indeholdt i FN's konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder (ØSKR) artikel 9 og den Europæiske Socialpagt artikel 12, 13 og 14. Danmark har tiltrådt begge konventioner. Også EU's Charter om Grundlæggende Rettigheder (EUC) artikel 34 skal nævnes, om end bestemmelsen alene udgør et princip, der ikke kan håndhæves ved domstolene uden nærmere EU- og national lovgivning. 25 Retten til forsørgelse indeholdes desuden i FN's Verdenserklæring om Menneskerettigheder fra 1948 og en række emnespecifikke konventioner, som Danmark har tiltrådt. 26 FN-komitéen for økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder (ØSKR-komitéen) har i dens fem rapporteringer om Danmark ikke fundet anledning til direkte at kommentere på overensstemmelsen mellem retten til forsørgelse efter artikel 9 og ordningen med betinget offentlig hjælp. 27 Dette understøtter, at ordningen ikke generelt anses for stridende mod menneskerettighederne. En sådan forståelse opnås desuden ved læsning af komitéens egen retningslinje vedrørende fortolkning af ØSKR artikel Her siges det overordnet i pkt. 9, at bestemmelsen bl.a. indebærer, at individet ikke må gøres til genstand for vilkårlige og urimelige restriktioner, hvad angår eksisterende forsørgelsesordninger. Komitéen uddyber dette i pkt. 24, hvor det fastslås, at betingelserne for at opnå forsørgelse skal være rimelige, proportionale og gennemsigtige og kun kan fortabes, reduceres eller suspenderes med baggrund i rimelige begrundelser, der har hjemmel i national lov, og som kan anfægtes i en retlig proces. For så vidt angår arbejdssøgende personer anfører komitéen i øvrigt, at fortabelse mv. af ydelsen kun kan finde sted i de tilfælde, hvor»the person has failed without just cause to use the facilities available for placement, vocational training, training, retraining or redeployment in suitable work«, jf. pkt. 24 (med note 19) i retningslinjen. Her kan der trækkes paralleller til Østre Landsrets og Højesterets betragtninger om rimelighed og saglighed vedrørende grundlovens 75, stk. 2, i U H. Tilvalgsprotokollen vedrørende individuelle klager over mulige krænkelser af ØSKR trådte i kraft 5. maj 2013, og er underskrevet af 45 stater og tiltrådt af 21. Danmark har ikke ratificeret protokollen. 29 Den relativt nylige ikrafttræden af protokollen gør, at komitéen endnu ikke gennem individuelle klagesager har haft mulighed for at præcisere indholdet af eksempelvis retten til forsørgelse Se hertil Rytter 2016, s U H [773]. 24 Jf. L , bem. til 1, nr Jf. Rytter 2016, s. 400, og se Christoffersen, Jonas: EU's Charter om Grundlæggende Rettigheder med kommentarer, 2014, s. 331 og 336. EUC har siden vedtagelsen af Lissabontraktaten i 2009 været bindende for alle EU-stater på traktatniveau, og det er ikke omfattet af de danske retsforbehold. Imidlertid gælder det overordnet, at bestemmelserne i chartret kun finder anvendelse over for medlemsstaterne, såfremt disse i den givne situation gennemfører EU-ret, jf. chartrets artikel 51. Dette er ikke tilfældet vedrørende dansk lovgivning om nytteindsats. 26 General Comment No. 19: The right to social security (art. 9), UN Doc E/C.12/GC/19, 4 February 2008, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, pkt. 6 med note Jf. (1) UN Doc. E/C.12/DNK/CO/5, 6 June 2013, særligt punkterne 10, 13 og 16; (2) UN Doc. E/C.12/1/Add.102, 14 December 2004; (3) UN Doc. E/C.12/1/Add. 34, 14 May 1999; (4) UN Doc E/1984/WG.1/SR.17, 1 May 1994, punkterne 1-43 samt UN Doc. E/1984/WG.1/SR.21, 7 May 1984, punkterne 25-40; og endelig (5) UN Doc. E/1980/WG.1/SR.10, 23 April 1980, punkterne Jf. General Comment No. 19: The right to social security (art. 9), UN Doc E/C.12/GC/19, 4 February 2008, Committee on Economic, Social and Cultural Rights. 29 Dette fremgår af FN's traktatkontors hjemmeside pr. august 2016, se 3-a&chapter=4&lang=en, og af betænkning nr. 1546/2014, s Jf. betænkning nr. 1546/2014, s Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 5

6 En gennemgang af anbefalingerne i FN's UPR-proces (Universal Periodic Review) vedrørende Danmark giver heller ikke yderligere oplysninger om retten til forsørgelse. 31 Ved Danmarks foreløbigt to UPR-evalueringer i 2011 og 2016 var et flertal af de afgivne anbefalinger orienteret mod udlændinges menneskerettigheder og bekæmpelse af fremmedhad. 32 Ingen af disse anbefalinger indebar således kritik af betingede offentlige ydelser. Menneskeretten til forsørgelse som indeholdt i de ovenfor nævnte FN-konventioner samt Den Europæiske Socialpagt er folkeretligt, men ikke internretligt, bindende for Danmark, da de nævnte traktater ikke er inkorporeret i dansk ret. Disse anerkendes dog som retskilder eller i hvert fald autoritative fortolkningsbidrag i dansk ret, og de kan påberåbes for og anvendes af de danske domstole og andre retsanvendende myndigheder. Jf. nærmere om denne problemstilling i betænkning nr. 1546/2014, bl.a. s. 39 samt U H [ 3336]), U H (sagsøger og sagsøgtes påstande) og U H. De ovenfor omtalte udtalelser fra ØSKR-komitéen samt Menneskerettighedsrådets UPRanbefalinger udgør såkaldt soft law. Om den traditionelle folkeretlige forståelse af den retlige status af soft law og om kritik heraf se f.eks. Lindholm, Jesper: Danske Asylafgørelser. Baggrund, kontekst, analyse, 2014, s. 65 ff., s. 91 ff. og s. 107 ff. med henvisninger. Se også s. 142 i betænkning nr. 1546/2014 og Mouyal 2011, s Det internationale forbud mod tvangs- og pligtarbejde Grundlovens bestemmelse om retten til arbejde i 75, stk. 1, anses generelt for at være en programerklæring uden egentlig retligt indhold. 33 Bestemmelsen forholder sig heller ikke til spørgsmålet om tvangs- eller pligtarbejde. I EMRK, FN's konvention om borgerlige og politiske rettigheder (International Covenant on Civil and Political Rights - ICCPR), enkelte af ILO-konventionerne og EUC indeholdes imidlertid et forbud herimod. EMRK er som bekendt en del af dansk ret som følge af inkorporeringsloven fra 1992, 34 mens både ICCPR og ILO-konventionerne er ratificeret af Danmark, men ikke inkorporeret. I nærværende afsnit afdækkes, hvorvidt nytteindsatstilbud kan være i modstrid med det nævnte forbud. 5.1 Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, artikel 4, stk. 2 og stk. 3 Forbuddet mod tvangs- og pligtarbejde indeholdes først og fremmest i EMRK art. 4, stk. 2, hvor det kort fastslås, at»ingen må pålægges at udføre tvangs- eller pligtarbejde«. Bestemmelsen indeholder ikke nogen egentlig positiv definition af tvangs- og pligtarbejde, men dens 318 anvendelsesområde informeres af definitionerne i ILO-konventionerne nr. 29 (1930) om Tvangs- eller Obligatorisk Arbejde, og nr. 105 (1957) om Afskaffelse af Tvangsarbejde, hvilket også fremgår af praksis fra den (nu nedlagte) Europæiske Menneskerettighedskommission (EMK) og den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD). 35 ILO-konvention nr. 29 fastslår i artikel 2:»I denne konvention betyder begrebet»tvangs- eller pligtarbejde«ethvert arbejde eller tjeneste, som kræves af en person under trussel om en eller anden form for straf, og som den pågældende ikke frivilligt har påtaget sig.«. ILO-konvention nr. 105 foreskriver supplerende den øjeblikkelige og fuldstændige afskaffelse af tvangs- og pligtarbejde i visse specifikke tilfælde. 36 EMK og EMD har i praksis vedrørende artikel 4, stk. 2, samlet set lagt vægt på, om det pågældende arbejde var frivilligt, om det har været urimeligt eller tyngende eller har indebåret undgåelige vanskeligheder og dermed været uproportionalt. Praksis omhandler eksempelvis afgørelser om advokaters pligt til at påtage sig beskikkede sager uden eller med nedsat løn og om pålæg til en tandlæge om at fortsætte sin tandlægegerning i Nordnorge, selvom han havde opsagt sin stilling for at søge sydpå. 37 Tre afgørelser fra henholdsvis 1976, 1997 og 2010 alle vedrørende Holland retter sig direkte mod det her centrale tema om, hvorvidt det konkret kan anses for konventionsstridigt, at vægring ved at påtage sig arbejde i national lovgivning sanktioneres med bortfald eller nedsættelse af arbejdsløshedsunderstøttelse. 38 Her er de nævnte frivilligheds-, urimeligheds-, og proportionalitetsafvejninger mindre tydeligt gennemførte, sandsynligvis fordi ingen af disse sager er blevet optaget til realitetsbehandling. I en realitetsbehandling ville afvejningen være,»om der er tale om pligtmæssigt arbejde, som udføres under trussel om straf og mod den pågældendes vilje.«39 I afgørelserne fandt EMRK-organerne nok, at der var tale om pligtmæssigt arbejde, som udførtes mod den pågældendes vilje. Men ikke, at det forhold, at den offentlige hjælp blev nedsat eller bortfaldt ved vægring mod at udføre dette arbejde, kunne anses for at være en»straf«eller en»trussel om straf«i artikel 4's betydning. 40 I Talmon mod Holland 1997 (EMK) var det oplyst for kommissionen, at hollandsk lovgivning betingede udbetaling af arbejdsløshedsunderstøttelse med 31 Jf. Mouyal, Lone Wandahl: Danmark til eksamen i menneskerettigheder, J , og Smith, Rhona K.M.: Textbook on International Human Rights, Oxford UP. 7 th ed. 2015, s Jf. FN's Generalforsamlings beslutning, UN Doc. A/HRC/DEC/18/102, 18 October 2011 med reference til arbejdsgruppen vedrørende Danmarks rapport, UN Doc A/HRC/18/4, 11 July 2011, samt anbefalingerne fra 2016 baseret på dokumentet UN Doc A/HRC/WG.6/24/DNK/2 (anbefalingerne foreligger primo august 2016 endnu ikke under et formelt dokumentnavn, jf Jf. eksempelvis Christensen, Jensen og Jensen 2012, s Jf. lov nr. 285 af 29/ med senere ændringer. 35 Jf. Lorenzen, Peer m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention art. 1-9, 3. udg., 2011, s. 278 med reference til bl.a. van der Mussele mod Belgien 1983 og X og Y mod Tyskland 1976 (EMK). I Kjølbro, Jon Fridrik: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention for praktikere, 3. udg., 2010, s. 266, henvises også til Siliadin mod Frankrig 2005, pkt , som omtaler ILO-konvention nr. 29 og dens definition. 36 Dette fremgår eksempelvis af den ledende dom van der Mussele mod Belgien 1983, pkt. 32, jf. pkt. 33, 35 og Jf. samlet Lorenzen m.fl. 2011, s. 278 f., og Kjølbro 2010, s. 266, hvor flere afgørelser nævnes. 38 Domstolen har forfatterne bekendt ikke mellem 2010 og august 2016 truffet yderligere afgørelser eller afsagt domme specifikt om emnet, jf. modsætningsvist Overview of the Court's Case-law from 1 January to 15 June 2016 (provisional version), s. 8; EMD's årsrapport fra 2015 (Provisional Version), 2014, 2013, 2012 og 2011, (kapitlet med overblik over årets afgørelser og domme fra domstolen) samt Guide on Article 4 of the Convention Domstolen har dog i denne periode afgjort enkelte sager om andre aspekter af tvangs- og pligtarbejde. 39 Jf. Kjølbro 2010, s. 266 med henvisning til van der Mussele mod Belgien 1983, pkt Jf. Lorentzen m.fl. 2011, s. 280, og Kjølbro 2010, s Hvad angår begrebet»straf«kan til sammenligning nævnes Siliadin v. France 2005, pkt , (jf. f.eks. Kjølbro s. 267), hvor en ung pige fra Togo blev anvendt til tvangsarbejde for et fransk ægtepar, og det forhold, at hun opholdt sig ulovligt i landet og frygtede at blive anholdt af politiet, måtte anses for en trussel om noget, der måtte sidestilles med en»straf«. Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 6

7 aktiv jobsøgning og accept af»passende arbejde.«myndighederne havde ad to omgange nedsat klagerens offentlige hjælp midlertidigt, da det skønnedes, at han ikke levede op til kravet om aktivt at søge passende arbejde. Et nationalt administrativt klageorgan havde anført, at arbejdsløshedsunderstøttelsen hvilede på et princip om selvforsørgelse, hvorfor modtagere heraf var forpligtede til at udføre aktiv jobsøgning. Klageren anførte, at det eneste passende arbejde for ham var som»uafhængig videnskabsmand og social-kritiker«og nægtede af samvittighedsgrunde at tage andet arbejde. Kommissionen anså klagen for åbenbart ugrundet eller grundløs og bemærkede, at kravet om at søge og acceptere arbejde, der blev vurderet som passende for klager, ikke rejste problemstillinger i henhold til EMRK artikel 4, stk. 2. Dette, fordi klagers vægring ikke medførte andre konsekvenser end reduktion i hans ydelse. Kommissionen fulgte her tidligere praksis som formuleret i 1976 i X mod Holland 1976 (EMK). Endelig fandt domstolen i admissibillitetsafgørelsen Schuitemaker mod Holland 2010 heller ikke, at EMRK artikel 4, stk. 2, var krænket, men at klagen måtte afvises som åbenbart grundløs. Klager var uddannet filosof, som havde været arbejdsløs og modtager af offentlige overførselsindkomster siden 1983(!) Efter en lovændring i 1996 blev kravet for at modtage offentlig hjælp ændret fra aktiv jobsøgning og villighed til at påtage sig»passende arbejde«til en forpligtelse om at påtage sig»generelt accepteret arbejde«. Sidstnævnte indebar en forpligtelse til også at søge og påtage sig arbejde, som vedkommende ikke havde noget tilhørsforhold til eller uddannelsesmæssig baggrund for at søge. Konsekvensen af manglende overholdelse af disse krav var reduktion af vedkommendes overførselsindkomst, hvilket klager anså for stridende imod EMRK artikel 4. EMD konstaterede, at klagers offentlige overførselsindkomst ikke faktisk var blevet nedsat (modsat i de to ovennævnte EMK-afgørelser), men henviste i den henseende også til egen tidligere praksis, hvorunder det er muligt at nedlægge påstand om, at en lov i sig selv krænker individets rettigheder, hvis vedkommende risikerer selv at blive direkte berørt af loven. EMD konstaterede desuden, at hvor en stat havde etableret muligheden for arbejdsløshedsunderstøttelse, så ville staten fuldt ud 319 være berettiget til at knytte betingelser til offentlig hjælp under dette system. Særligt anså EMD ikke kravet om at demonstrere aktiv jobsøgning og påtage sig generelt accepteret arbejde for at være urimeligt. EMD afviste herefter at optage klagen til realitetsbehandling. Det er her værd at bemærke, at alle tre afgørelser ud fra det oplyste vedrører forsikringslignende ordninger, men ikke modtagelse af ydelser omfattet af det underste sociale sikkerhedsnet. I de to EMK-afgørelser lægges der vægt på det faktum, at»straffen«for ikke at påtage sig arbejde af den pågældende karakter udelukkende er en nedsættelse i den offentlige ydelse, men altså ikke straf i strafferetlig forstand. Man kan vel her identificere en afvejning af frivilligheden af arbejdet, og det må forstås, at det ikke er tvang, at en ydelse nedsættes, hvis arbejdet ikke søges og/eller påtages. I Talmon er det aspekt, at arbejdsløshedsunderstøttelsen i national ret hvilede på et princip om selvforsørgelse muligvis også tillagt betydning af kommissionen. Desuden synes arbejdets karakter at være relevant for EMK, og heraf kan de øvrige elementer fra EMRK-organernes praksis spores, nemlig spørgsmålet om, hvorvidt arbejdet har været urimeligt eller tyngende eller har kunnet anses som uproportionalt. Det fremgår kort af Kjølbro 2010, s. 267 med henvisning til bl.a. Schuitemaker, at»det forhold, at udbetaling af arbejdsløshedsunderstøttelse efter national ret er betinget af, at den pågældende arbejdsløse accepterer et rimeligt jobtilbud ikke [kan] sidestilles med»tvang- eller pligtarbejde.««41 Dette støttes af EMD's konstatering i Schuitemaker om, at en stat er berettiget til at knytte betingelser til ydelse af offentlig hjælp under et arbejdsløshedsunderstøttelsessystem, og at pligten til at søge og påtage sig generelt accepteret arbejde ikke er urimelig. Det er desuden væsentligt at notere sig, at EMRK-organerne som anført på intet tidspunkt har antaget klagesager om dette til realitetsbehandling, på intet tidspunkt har anset ordningen med betinget arbejdsløshedsunderstøttelse som sådan for at være i modstrid med EMRK art. 4, stk. 2 (eller 3), endsige vurderet, at de individuelle forhold i de tre sager har været af en sådan karakter, at de kunne føre til en krænkelse af EMRK. Men altså i deres afvisning af klagerne derimod vist»noget om den nedre grænse for konventionens materielle anvendelsesområde«. 42 EMD synes imidlertid i Schuitemaker at antyde, at den måske havde optaget sagen til realitetsbehandling og eventuelt overvejet spørgsmålet om mulig krænkelse nøjere, hvis klager havde angivet en realiseret individuel krænkelse som grundlag for klagen snarere end den blotte risiko for at blive negativt berørt af lovændringen. Dette forekommer at være en åbning i forhold til afgørelserne fra EMK, nytteindsatsordningens karakter er som flere gange nævnt anderledes i forhold til de øvrige ordninger for betinget modtagelse af offentlig hjælp. Sager om nytteindsatstilbud, som gives med det formål at afprøve den lediges reelle rådighed, må imidlertid antages at skulle vurderes ud fra tilsvarende kriterier, som EMKR-organerne (og Højesteret i U H) anlægger. Desuden vil de konkrete forhold for den enkelte nok snarere blive anset for urimelige i artikel 4, stk. 2's forstand i forhold til nytteindsats-tilbud, end de vil i forhold til andre tilbud, særligt hvor den sociale og beskæftigelsesfremmende indsats for den enkelte person tilsiger et behov for andet og mere end at møde på arbejde og deltage i et arbejdsfælleskab. Hvis der i de tre omtalte EMRK-afgørelser havde været tale om personer, som i henhold til national lovgivning havde modtaget ydelser fra det underste sociale sikkerhedsnet, og som havde andre problemer end ledighed, er det mindre sikkert, at sagerne ville være blevet afvist fra realitetsbehandling, og at man ville have afvist brud på forbuddet mod tvangs- og pligtarbejde. En realitetsbehandling ville sandsynligvis inddrage den negative afgrænsning af de lovlige undtagelser til tvangs- eller pligtarbejde i bestemmelsens stk. 3, litra c og d. 43 Dette fremgår af van der Mussele mod Belgien og X m.fl. mod Østrig 1976 (EMK). 44 En sådan tilgang blev i øvrigt valgt af FN's Menneskerettighedskomité i afgørelsen Faure v. Australia 2005, jf. afsnit 5.2. nedenfor. Det fremgår af EMRK artikel 4, stk. 3, litra c, at tvangs- og pligtarbejde ikke omfatter tjeneste pålagt i tilfælde af nødtilstand eller ulykker, der truer samfundets eksistens eller velfærd, hvilket også gælder for litra d, som omhandler arbejde eller tjeneste, der hører de normale borgerpligter til. I forhold til en vurdering af konkrete sager om den danske nytteindsatsordning, forekommer referencen i litra d til»normale borgerpligter«at være den relevante bestemmelse. I EMRK-praksis er der endnu ikke sondret skarpt mellem litra c og d, men Se lignende formuleringer i Lorenzen m.fl. 2011, s I Rehof, Lars Adam og Trier, Tyge: Menneskeret, 1990, nås samme resultat i omtalen af ordningen med midlertidigt arbejde for langtidsledige som betingelse for fortsat ret til dagpenge, jf. s. 522 med henvisninger. 42 Jf. Holst-Christensen, Ninna og Kjølbro, Jon Fridrik: Den Europæiske Menneskerettighedskommissions admissibilitetspraksis i danske klagesager (1989 til 1997), U1998B I Kjølbro 2010 anføres s. 263, at art. 4, stk. 2, er undtagelsesfri, og s. 265 f., at stk. 3 tjener som en afgrænsning af stk. 2. I Lorenzen m.fl. s. 280 siges det imidlertid, at det er omtvistet, hvorvidt art. 4, stk. 3, blot udgør en afgrænsning eller egentlige undtagelser til stk. 2, og det konkluderes at art. 4, stk. 3, i realiteten anvendes»til at begrænse rettigheder omfattet af art. 4, stk. 2.«I Domstolens egen Guide on Article 4 of the Convention, pkt. 3, anføres det, at stk. 3 tjener som fortolkningsbidrag til stk. 2 (»an aid to the interpretation of paragraph 2«), hvilket spejler pkt. 38 i den ledende dom van der Mussele mod Belgien Jf. Kjølbro 2010, s. 268 f. Se også direkte van der Musele mod Belgien, pkt Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 7