NIELSEN NØRAGER. A/S tilsyneladende telefonisk er fremkommet med et oplæg til en aftale om kommunens

Transkript

1 Sendt pr. Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé Hellerup Att,: Advokat Peter Bisgaard pbi@horten,dk Att,; Bestyrelsesformand, advokat Klavs Gravesen kvg@horten,dk ADVO KATPARTNERSELSKAB FREDERIKSBERGGADE KøBENHAVN K cvr, NR TEL FAX r JAN PRESFELDT ADVOKAT (H) PARTNER ] P ùn N LAW. D K Sendt pr. Bendix Consult ApS Att.: Per Bendix per@perbendix.dk 8. DECEMBER 2017 REF FREDERIKSSUND KOMMUNE - VINGE CENTRUM Frederikssund Kommune har anmodet os om at foretage en retlig vurdering af ovennævnte byudviklingsprojekt samt det aftalekompleks, som kommunen har indgået med AP Ejendomme A/S og MT Højgaard A/S med Per Bendix som projektleder og Horten som juridisk rådgiver, Baggrunden herfor er blandt andet, at advokat Torben Brøgger på vegne af AP Ejendomme A/S tilsyneladende telefonisk er fremkommet med et oplæg til en aftale om kommunens betaling af en kompensation på eksempelvis kr, 5 mio,, hvis projektet ikke gennemføres. Endvidere har kommunen, herunder den nye tekniske direktør og kommunens interne jurist, som overtog sagsbehandlingen i august 2017, konstateret, at økonomien i projektet i forhold til det oprindelige budget og den bevilling, som kommunalbestyrelsen vedtog den 26' april 2OI7 på t<r. 16 mio. over en 8-årig periode, er markant forringet og i et omfang, som kommunen hverken på kort eller langt sigt vil kunne honorere inden for kommunens budgetter, Dette gælder både, hvis projektet indstilles efter den igangværende mæglingsperiodes udløb i begyndelsen af februar måned 2018, og hvis der opnås enighed om en konsolidering af aftalekomplekset, og projektet gennemføres,

2 1. Projektets økonomi På denne baggrund har projektet været behandlet under et lukket punkt på dagsordenen på et ekstraordinært møde økonomiudvalget tidligere idag og er sat på et lukket punkt på dagsordenen på et ekstraordinært møde ikommunalbestyrelsen den 13. december I første omgang har kommunen et presserende behov for omgående at få verificeret økonomien iprojektet, herunder budget- og likviditetsforudsætninger samt kommunens forpligtelser og risici, der kan udledes af aftalekomplekset, og som danner grundlag for de verserende konsolideringsforhandlinger, Kommunens foreløbige vurdering af økonomien iprojektet ihenhold til vedhæftede regneark udviser udgifter for kommunen på ca. kr. 118 mio,, samt en række betydelige og ubegrænsede forpligtelser og risici, som ikke umiddelbart lader sig kapitalisere. Hertil kommer, at projektet for kommunens vedkommende indeholder en række meget betydelige risikomomenter irelation til størrelsen og den tidsmæssige placering af indtægter og udgifter, der ikke fremstår som en sædvanlig og rimelig byrdefordeling mellem parterne iet projekt af denne karakter. På denne baggrund anmoder v om, at Per Bendix og Horten ifællesskab hurtigst muligt udarbejder en redegørelse til kommunalbestyrelsen, om følgende forhold: a Projektets ajourførte budgetter og økonomi baseret på de vilkår og forudsætninger, som kommunen har tiltrådt i det samlede aftalekompleks, herunder med beskrivelse af (i) de forventede indtægter og udgifter for kommunen i hele projektperioden, (ii) finansieringsbehovet for kommunen i hele projektperioden, (iii) forpligtelser, som kommunen har påtaget sig i henhold til aftalekomplekset, og (iv) beskrivelse af de risici ved projektet, som kan påvirke kommunens indtægter og udgifter på projektet. a En beskrivelse af eventuelle yderligere økonomiske krav og vilkår fremsat af AP Ejendomme A/S ogleller MT Højgaard A/S under konsolideringsforhandlingerne samt alle supplerende udgifter og forpligtelser, som kommunen må forventes at skulle påtage sig for nå til enighed om en konsolidering af aftalekomplekset. c Kommunes økonomiske ansvar, forpligtelser og risiko, hvis enten AP Ejendomme A/S, MT Højgaard A/S eller kommunen indstiller projektet henholdsvis før eller efter mæglingsperioclens udløb. 2

3 2. Rekvirering af sagsakterne Den tidligere tekniske direktør og de medarbejdere, som har konkret kendskab til det langvarige projektforløb forud for indgåelse af tildelingsaftalen af 23. juni 2017, er ikke længere ansat hos kommunen, og der foreligger ikke en struktureret og fyldestgørende arkivering og registrering af sagsakterne, der gør det muligt for det nye projektteam og økonomiafdelingen at gøre sig bekendt med projektforløbet, herunder de overvejelser, drøftelser, forudsaetninger, rådgivning, anbefalinger og beslutninger, der har dannet grundlag for planlægning og gennemførelse af udbuddet og kommunens efterfølgende indgåelse af tildelingsaftalen og iforhold til de yderligere opnåede resultater om konsolidering med henblik på at kunne opnå enighed om at underskrive det samlede endelige aftalekompleks med AP Ejendomme A/S og MT Højgaard A/S, Vi skal derfor anmode om hurtigst muligt at modtage en kopi af samtlige sagsakter, herunder alle aftaleudkast, korrespondance, s, notater, rådgivning og anbefalinger m.v. udvekslet indbyrdes mellem Per Bendix, Horten og kommunen samt med AP Ejendomme A/S, MT Højgaard A/S, advokater, myndigheder og andre involverede sagen, fra det tidspunkt, hvor henholdsvis Per Bendix og Horten påtog sig opdraget og frem til dags dato. 3. Retlige problemstillinger Baseret på Oe faktiske oplysninger, vi indtil videre har modtaget fra kommunen, os på grundlag af en foreløbig gennemgang af kommunalbestyrelsens bevilling, aftalekomplekset og projektets opdaterede økonomi har vi konstateret en række forhold, der indikerer, at projektet og det nuværende aftalekompleks efter omstændighederne kan stride mod forvaltningsretlige og bevillingsmæssige regler, udbudsretlige regler samt de statsstøtteretlige reg I er. 3.7 Forvattningsrettíge og kommunalretlige, herunder bevillingsmæssige regler Det er et grundlæggende element idet danske kommunestyre, at de organer ud over den folkevalgte kommunalbestyrelse, som den kommunale styrelseslov tillægger beslutningskompetence, alle er valgt af kommunalbestyrelsen, og de kollegiale organer er valgt ved forholdstalsvalg, således at deres sammensætning så vidt muligt afspejler kommunalbestyrelsens. 3

4 Forvaltningen er ikke ved den kommunale styrelseslov tillagt selvstændig kompetence, men afleder sin koinpetence fra kommunalbestyrelsen, Økonomi- og Indenrigsministeriet har på den baggrund i en udtalelse af 30. juni 2017 sammenfattende anført følgende om beslutningskompetencen i kommunestyret: "Det følger også af reglerne i lov om kommunernes styrelse om de kommunalpolitiske organer, at der ikke er andre end de nævnte organer, som kan træffe beslutninger på vegne af kommunen. Enkelte kommunalbestyrelsesmedlemmer eller grupper af kommunalbestyrelsesmedlemmer kan således udpeges til at varetage kommunale hverv, men de har ikke og kan ikke tillægges kompetence til at træffe beslutninger på kommunens vegne." Østre Landsret har ioverensstemmelse hermed ien straffesag mod en forhenværende borgmester (se dommen af 6. oktober 2009, S ) fastslået, at det ikke kan tillægges betydning, at der formentlig vil være et klart flertal for en disposition, hvis der ikke er truffet beslutning herom på et møde. I dommen er der anført følgende herom: "Et byråd kan således ikke aendre de generelle retlige grænser for, hvad der er lovlig kommunal virksomhed, Endvidere kan der som almindeligt udgangspunkt ikke tages hensyn til en underhåndsforståelse mellem byrådsmedlemmer/ der ikke har fundet udtryk i beslutninger truffet formelt korrekt med en demokratisk gennemsigtig beslutningsproces og med adgang for borgerne til at gøre sig bekendt med beslutningerne," Det følger endvidere af Højesterets dom iu 2009,999 H og iøvrigt også af U 2005,1405 V, at forvaltningen har den direkte pligt til at undersøge/ om kommunens dispositioner er i overensstemmelse med gældende ret, og hvis dette ikke er tilfældet, at søge at bringe kommunens praksis ioverensstemmelse med gældende ret ved f.eks. at forelægge en indstilling herom til behandling i byrådet, Vi har foreløbigt gennemgået alle de indstillinger og beslutninger, der er truffet af økonomiudvalg og byråd om byudviklingsprojektet ivinge, Selv om det ikke har nogen retlig betydning, er det efter vores vurdering vanskeligt at udlede heraf, at der skulle have været et politisk pres eller lignende for, at kommunen skulle agere istrid med gældende regler, ligesom der ikke ses at være oplysninger, der viser, at økonomiudvalg og byråd har været advaret om, at dette skulle være tilfældet, 4

5 Vi skal derfor anmode Horten og Per Bendix om at bekræfte, at det er deres opfattelse, at kommunen har hjemmel til at påtage sig de forudsatte udgifter og den raekke af betydelige og ubegrænsede forpligtelser og risici, som ikke umiddelbart lader sig kapitalisere, og som kommunen tilsyneladende på nuværende tidspunkt rådgives om at tage ansvaret for, Som et konkret eksempel på, hvad vi efterspørger, kan nævnes, at 5 40 iden kommunale styrelseslov fastslår, at foranstaltninger, der vil medføre indtægter eller udgifter, som ikke er bevilliget iforbindelse med årsbudgettet, ikke må iværksættes, før kommunalbestyrelsen har meddelt den fornødne tillægsbevilling. Der er på dette område tale om et delegationsforbud, og byrådet kan således f.eks. ikke beslutte, at sådanne sager om nødvendige tillægsbevillinger ikke skal forlægges byrådet. Det følger endvidere af Østre Landsrets dom af 6. oktober 2009, S-1208-OT,ligesom det fremgår af den kommenlerede kommunale styrelseslov på side 311, at der ved meget væsentlige ændringer af de økonomiske forudsætninger vil vaere en pligt til at forelægge sådanne ændringer for byrådet, Der er tale om et meget omfattende byudviklingsprojekt, der efter det oplyste senest er blevet forelagt for byrådet den 26. april 2017, hvor kommunalbestyrelsen vedtog en bevilling på kr. 16 mio, til dækning af nettoudgifter over en 8-årig periode, Efter det oplyste har kommunalbestyrelsen i kke vedtaget yderl igere bevillin ger til projektet. Ved tildelingsaftalen blev det højst usæclvanligt blandt andet besluttet, at vilkårene idet endelige tilbud skal have forrang for vilkårene idet udbudte aftalekompleks, og som nævnt er det på nuværende tidspunkt kommunens foreløbige vurdering af økonomien iprojektet, at der vil være udgifter for kommunen på ca. kr. 118 mio., satnt en række betydelige og ubegrænsede forpligtelser og risici, som ikke umiddelbart lader sig kapitalisere. Baseret på de reviderede budgetter for projektet - og uden at medregne kommunens forpligtelser til at dække en række ubegrænsede forpligtelser og risici - udgør overskridelsen af bevillingen således mere end kr. 100 mio. 3.2 Udbudsretlige regler I forhold til udbudsbekendtgørelsen af 21. juli 2016 synes det endelige aftalekompleks at indebære grundlæggende ændringer, der har forrykket den økonomiske balance til fordel for AP Ejendomme A/S og MT Højgaard A/S, og som overstiger den bagatelgrænse, som îølger af udbudslovens g

6 Det følger af udbüdslovens 5 178, stk. 1, at ordregiveren skal gennemføre en ny udbudsprocedure i henhold til udbudsloven, hvis der sker en ændring af grundlæggende elementer i en kontrakt eller en rammeaftale. Tilsvarende gælder ifølge praksis, hvor ordregiveren accepterer aendringer iden indgåede kontrakt iforhold til udbudsgrundlaget, som følge af forhandlinger med tilbudsgiver eller accept af forbehold itilbudsgiverens tilbud. Det fremgår af tildelingsaftalen, pkt, 3,3, at tilbuddet fra AP Ejendomme A/S og MT Højgaard A/S (med supplerende og bebyrdende vilkår for kommunen) har forrang iforhold til det udbudte aftalekompleks. Endvidere fremgår det af Hortens eget notat af 10, september?-077, at der er en betydelig risiko for, at Klagenævnet for Udbud itilfeelde af en klage vil finde, at ændringerne, enten tilsammen eller hver for sig, udgør ændringer af grundlæggende elementer, der vil kræve en ny udbudsprocedure, Allerede på denne baggrund er det vores umiddelbare vurdering, at kommunen efter omstændighederne kan have en pligt til om muligt at søge aftalekomplekset bragt ioverensstemmelse med udbudsreglerne eller bragt til ophør som følge af kommunens generelle pligt til lovmæssig forvaltning, 3.3 Ulovlíg statsstøtte Henset til, at udbuddet blev gennemført alene med én prækvalificeret tilbudsgiver, er der i relation til de statsstøtteretlige regler ikke ved udbuddet skabt en formodning for, al aftalekomplekset er blevet indgået på nrarkedsvilkår. Hertil kommer, at de økonomiske vilkår, som projektet er uclbudt på, og med de forpligtelser og risici kommunen har påtaget sig, herunder ved at acceptere AP Ejendomme A/S og MT Højgaard A/S'supplerende vilkår, kan medføre, at det samlede aftalekompleks eller delaftaler kan anses for at udgøre ulovlig statsstøtte, mecl deraf følgende ugyldighed og ti I bagebeta I in gspligt. Efter det oplyste foreligger der ikke nogen uvildig, ekstern vurdering af værdien af grundarealerne og heller ikke nogen uvildig vurdering og kapitalisering af de betydelige og ubegrænsede forpligtelser og risici, som kommunen har påtaget sig iaftalekomplekset, som indgår ien vurdering af, om projektet er udbudt på markedsmæssi9e vilkår. 6

7 På denne baggrund er det usikkert, om det samlede projekt og projektets enkeltdele kan anses for at være udbudt på markedsvilkår, eller om kommunen samt AP Ejendomme A/S og MT Højgaard A/S vil kunne komme til at handle istrid med de statsstøtteretlige regler på baggrund af tildelingsaftalen, og hvis der herudover indgås aftaler som forudsat på baggrund af konsoliderings- og mæglingsforløbet. *** Frederikssund Kommune har - ud over at få verificeret økonomien iprojektet og de forpligtelser og risici, som kommunen har påtaget sig - behov for at modtage Per Bendix og Hortens skriftlige bemærkninger til ovennævnte juridiske problemstillinger med henblik på at kunne tage stilling til, hvorledes kommunen bør forholde sig til projektet, herunder den manglende bevilling samt irelation til AP Ejendomme A/S og MT Højgaard A/S' Herudover foreslår vi, at der huftjss!_m!11-s! afholdes et møde med deltagelse af kommunaldirektøren, kommunens tekniske direktør og interne jurist, Horten og Nielsen Nørager med henblik på at drøfte ovennævnte økonom ske og juridiske forhold' Horten har for kort tid siden meddelt kornmunen, at opdraget fra Hortens side er undergivet Hortens almindelige forretningsbetingelser. Kommunen er ikke bekendt med, at der for denne opgave skulle være aftalt saerlige vilkår eller begrænsninger. Vi beder derfor Per Bendix og Horten om at fremsende opdragsbekræftelse med de vilkår og begrænsninger, der oprindeligt måtte være aftalt mellem parterne for dette projekt, på Oet foreliggende grundlag er vi nødsaget til på vegne af kommunen at reklamere over for den rådgivning, som Per Bendix og Horten hver især og tilsammen har ydet til kommunen i denne sag med forbehold om at kræve erstatning ogleller tilbagebetaling af honorar, Med venlig hilsen ldr bjerg 7