Vejledning om kommunernes personaleadministration i forbindelse med afskedigelser mv. af overenskomstansatte medarbejdere

Transkript

1 Vejledning om kommunernes personaleadministration i forbindelse med afskedigelser mv. af overenskomstansatte medarbejdere Denne vejledning fra KL beskriver regler og procedurer for afsked af overenskomstansatte Kommunernes Landsforening har i maj 1994 udarbejdet en vejledning om proceduren for behandlingen af sager om afskedigelse af medarbejdere. I vejledningen er fremhævet nogle helt grundlæggende elementer i sagsbehandlingen, som efter Landsforeningens opfattelse bør være opfyldt for at en afskedigelse af en overenskomstansat medarbejder gennemføres mest hensigtsmæssigt i overensstemmelse med de krav, der fremgår af lovgivning og nyere retspraksis og overenskomsterne. Der har i de senere år været ført en række forvaltningsretlige sager ved domstolene, der har afklaret retstilstanden på række områder, herunder spørgsmålet om pligtmæssig partshøring ved afskedigelse i henhold til 120-dages reglen og pligtmæssig partshøring ved afskedigelse på grund af arbejdsmangel/budget-nedskæringer. På baggrund af bl.a. disse domme er nærværende vejledning revideret i overensstemmelse med gældende retspraksis i dag. Som opsamling på vejledningen vil der være en tjekliste over de ting, som er væsentlige at være opmærksomme på i en afskedigelsessituation, ligesom der er angivet en liste over love, litteratur mv., hvor der kan hentes yderligere vejledning. Eventuelle tvivlsspørgsmål i relation til vejledningen kan rettes til det personalejuridiske kontor (L-PJ) i Kommunernes Landsforening. 1. Indledning Afskedigelse af en overenskomstansat medarbejder er i forvaltningslovens forstand at sidestille med andre afgørelser, som en kommune træffer som offentlig myndighed. Som følge heraf er der visse krav der skal opfyldes, inden en afskedigelse kan gennemføres. Det bemærkes i den forbindelse, at en lang række overenskomster indeholder procedureregler for opsigelser, og denne vejledning skal derfor opfattes som supplement til overenskomsternes bestemmelser. Visse situationer sidestilles med afskedigelser og skal ligeledes opfylde de krav, som stilles til gennemførelsen af en afskedigelse. Der tænkes her specielt på de situationer, hvor kommunen agter at gennemføre så væsentlige ændringer i en medarbejders ansættelsesforhold, at ændringerne kun kan gennemføres med den pågældendes opsigelsesvarsel, fx ved ufrivillig nedsættelse af det ugentlige timetal Forvaltningslovens område Forvaltningsloven(fvl) gælder for alle dele af den offentlige forvaltning, jf. forvaltningslovens 1. Det betyder, at loven gælder for den kommunale forvaltning. Derudover gælder loven for kommunale fællesselskaber godkendt efter 60 i Lov om kommunernes styrelse. Om loven også er gældende for selvejende institutioner, der udfører opgaver efter lov

2 om social service i henhold til driftsoverenskomster er ikke fuldt afklaret. Se nærmere om afgrænsningen i pkt. 5-9 i Justitsministeriets vejledning om forvaltningsloven. Forvaltningsloven gælder derimod ikke for al virksomhed, der udføres af den offentlige forvaltning, men alene for sager, hvor der er eller vil blive truffet afgørelse af en af de ovennævnte myndigheder, jf. fvl 2. Faktisk forvaltningsvirksomhed (såsom pleje, undervisning, pasning af grønne områder) og indgåelse af kontraktforhold eller lignende privatretlige dispositioner, falder derfor som udgangspunkt uden for fvl. Dog gælder fvl kap. 2 om inhabilitet for behandlingen af sager om indgåelse af kontraktforhold og lignende. Derudover gælder fvl kap. 8 om tavshedspligt for al virksomhed, der udøves af den offentlige forvaltning. Ved afgørelsessager forstås retsakter (forvaltnings akter), dvs. udtalelser, der går ud på at fastsætte, hvad der er eller skal være ret i et foreliggende tilfælde. Udover afskedigelser betragtes en række indgribende beslutninger, som kommunen som arbejdsgiver træffer, som afgørelser i forvaltningslovens forstand. Det gælder især følgende beslutninger: afskedigelse, herunder bortvisning, ændringer i ansættelsesforholdet overfor overenskomstansatte, der kun kan gennemføres med overenskomstmæssigt varsel, dvs. afgørelser der er så væsentlige, at de kan betragtes som opsigelse med tilbud om genansættelse på ændrede vilkår, Tjenestefritagelse med lønreduktion. Uden for afgørelsesbegrebet falder beslutninger, der er udslag af arbejdsgiverens ledelsesret. Det gælder navnlig tjenestebefalinger om: hvorledes den ansatte skal udføre sit arbejde, hvor den ansatte skal udføre sit arbejde indenfor ansættelsesområdet, mundtlige/skriftlige påtaler, der ikke kan betegnes som en sanktion (i daglig tale; mindre "skideballer"), Tjenestefritagelse uden lønreduktion. Der er visse beslutninger, hvor det er tvivlsomt, om de kan betegnes som forvaltningsretlige afgørelser. Advarsel. Advarsler ses i praksis at være en samlebetegnelse for forskellige reaktioner i forhold til medarbejderen; begrebet advarsler ses anvendt fra mindre mundtlige påtaler af enkeltstående forhold og til egentlig sanktioner, der er sidste skridt inden afsked. Det er derfor vanskeligt bredt at betegne advarsler som afgørelser i forvaltningslovens forstand. Betegnelsen advarsel bør derfor forbeholdes de situationer, hvor kommunen ønsker at meddele en medarbejder en klar - af bevismæssige grunde - skriftlig tilkendegivelse om, at et beskrevet forhold udgør en misligholdelse af ansættelsesforholdet, og at gentagelse af det pågældende forhold vil indebære bestemte konsekvenser (opsigelse eller bortvisning). Generelt kan det dog fremhæves, at behovet for at få en frist til at overveje grundlaget for en advarsel bliver større, jo strengere advarslen er, eller jo mere kompliceret det faktiske grundlag for advarslen er. Af god personalepolitik følger, at beslutninger, hvor det er tvivlsomt om der er tale om afgørelser i forvaltningslovens forstand, behandles således, at arbejdsgivere sikrer sig at den ansatte er bekendt med forholdet og at den ansatte har haft lejlighed til at fremkomme med sine synspunkter til sagen. En række af forvaltningslovens bestemmelser gælder alene for den, der er part i en sag. I afskedigelsessager er parten den ansatte, der påtænkes afskediget. De forhandlingsberettigede organisationer er derimod ikke parter i forvaltningslovens forstand i disse sager, men disse organisationer er derimod (aftale-)parter i de respektive overenskomster og kan i den forbindelse optræde som mandatar for den ansatte. Se i øvrigt pkt. 2.7.

3 2. Forud for afskedigelsen 2.1. Notatpligt Kommer kommunen i besiddelse af oplysninger - telefonisk, mundtligt eller på anden måde - vedrørende de faktiske omstændigheder i en sag, hvor der skal træffes afgørelse, er der efter offentlighedslovens 6 pligt til at notere disse oplysninger ned, hvis de er af betydning for sagens afgørelse. Omfattet af notatpligten er alle oplysninger vedrørende en sags faktiske omstændigheder, der er af betydning for sagens afgørelse. Kommunen må i det enkelte tilfælde tage stilling til, om en oplysning må anses for at være af betydning for sagens afgørelse, og for at være af betydning for ansættelsesforholdet, herunder som grundlag for en eventuel senere afskedigelse. Vedrører oplysningerne den pågældende medarbejders ansættelsesforhold, og er oplysningerne belastende for den pågældendes ansættelsesforhold, bør kommunen forelægge disse for medarbejderen forinden de tilgår den pågældendes personalesag, således at denne kan få lejlighed til at udtale sig herom, også selv om der ikke samtidig hermed tages andre skridt i forhold til den pågældende, som fx en afskedigelse. Det følger endvidere af god personalepolitik at væsentlige oplysninger om en sags behandling i øvrigt noteres ned på sagen, såsom mundtlige meddelelser til en part eller væsentlige sagsbehandlingsskridt Advarsel Hvis en medarbejder får en advarsel for tilsidesættelse af tjenstlige pligter eller for andre forhold, som giver anledning til utilfredshed, vil det være af bevismæssig betydning i en afskedigelsessituation, at advarslen er givet skriftligt. Advarslen må for at have bevismæssig betydning under en senere afskedigelsessag endvidere være af en sådan præcision, at det står den ansatte klart, hvilke forhold kommunen er utilfreds med, og at konsekvensen af, at det pågældende forhold ikke forbedres vil (kunne) medføre afskedigelse eller bortvisning. Bevisbyrden for, at der er givet en advarsel, og for advarslens indhold, er kommunens. Advarslens formål er at præcisere, at et bestemt forhold, der normalt ikke i sig selv kan karakteriseres som en grov misligholdelse, ved gentagelse vil medføre de i advarslen nævnte sanktioner. I praksis er det mest hensigtsmæssigt, at en advarsel gives i forbindelse med - eller efter en samtale med den pågældende medarbejder. Ved en sådan samtale skal der gives mulighed for, at den pågældende kan have en bisidder, fx tillidsrepræsentant, jf. pkt. 2.7, og der bør altid tages et referat, hvoraf også medarbejderens opfattelse af forholdene fremgår. I det omfang det er muligt, vil det være hensigtsmæssigt, at medarbejderen underskriver referatet. Et sådant referat vil kunne udfærdiges enten i forbindelse med samtalens afholdelse eller efterfølgende. Et eksempel på et skema, som kan anvendes i forbindelse hermed, er optrykt som bilag til denne vejledning. Det vil være hensigtsmæssigt - evt. efter anmodning fra medarbejderen - at tilbyde medarbejderen en frist til at fremkomme med eller formulere eventuelle indsigelser eller bemærkninger til det af arbejdsgiveren fremførte og at dette fremgår af referatet eller at få indføjet i mødereferatet, at medarbejderen ved det i referatet anførte, har haft lejlighed til at udtale sig. I så fald er advarslen først givet, når fristen er udløbet og referatet er formuleret færdigt. Advarsel afleveres til eller sendes til medarbejderen personligt, og lægges i kopi på den pågældende medarbejders personalesag. Der er normalt gjort op med misligholdelsen med den meddelte advarsel, dvs. hvis advarslens påbud efterkommes, sker der ikke yderligere. Den kan dog indgå i bedømmelsesgrundlaget ved en senere afskedigelse (opsigelse/bortvisning). Betydningen af advarslen afhænger af den tid, der er gået siden advarslen og om kommunen efterfølgende har udvist efterladenhed Afskedigelsesgrundlag - kravet om saglighed En afskedigelse af en medarbejder skal være sagligt begrundet.

4 Er kommunen kommet i den situation, at man agter at gennemføre en afskedigelse af en medarbejder, er det derfor vigtigt, at det på forhånd gøres klart, hvad afskedigelsesgrundlaget er, dvs. med hvilken begrundelse en medarbejder ønskes afskediget. I den forbindelse bør kommunen så præcist som muligt beskrive selve begrundelsen for den påtænkte afskedigelse. De omstændigheder, der ligger til grund for beslutningen om at gennemføre en afskedigelse af en medarbejder, kan eventuelt beskrives i et selvstændigt notat, der som led i partshøringen forelægges den pågældende. Kravet om saglighed indebær dernæst, at kommunen sikrer sig, at de beskrevne omstændigheder er saglige og berettiger til en afsked af den pågældende medarbejder. Der gælder en række almindelige forvaltningsretlige retsgrundsætninger, der skal sikre, at en beslutning om afskedigelse er saglig. For det første er det kommunen, der har ansvaret for, at de nødvendige oplysninger foreligger, og at de nødvendige undersøgelser foretages. Det beror på det såkaldte undersøgelsesprincip eller officialprincip. Det er kommunen, der afgør, hvilke oplysninger der er tilstrækkelige til at der kan træffes en materielt rigtig afgørelse. Dernæst gælder der en retsgrundsætning om, at der ikke må foretages magtfordrejning, dvs. inddrages ulovlige kriterier eller tages uvedkommende hensyn ved afgørelse om afsked. Det betyder, at der ikke må lægges vægt på usaglige kriterier, fx de kriterier der er omhandlet i lov om beskyttelse mod afsked på grund af foreningsforhold eller lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, fx politisk tilhørsforhold, køn, race, religion etc. I tilknytning hertil kan nævnes lighedsgrundsætningen, hvorefter der ikke må forekomme forskelsbehandling, medmindre der er en saglig grund dertil. Derudover gælder der en retsgrundsætning, hvorefter der gælder et forbud mod at sætte skønnet under regel, dvs. en kommune ikke alene må foretage afskedigelser efter en hjemmelavet regel som fx SIFU-princippet (sidst ind - først ud). Skønnet er så at sige pligtmæssigt: Kommunen har pligt til at vurdere hver eneste medarbejders forhold for på baggrund af saglige kriterier at vurdere, hvem der bør afskediges. SIFU-princippet er ikke i sig selv usagligt og kan godt indgå som et blandt flere andre saglige kriterier. Der kan henvises til U H. I retspraksis er det dog accepteret, at der af hensyn til lighedsprincippet kan ske fravigelser fra det pligtmæssige skøn, jf. U H, hvor Højesteret fandt, at nogle af myndigheden fastsatte retningslinjer for tildeling af hyrevognsbevilling ikke var i strid med reglerne om pligtmæssigt skøn under henseende til det store antal ansøgere. En fravigelse fra forbuddet mod skøn under regel kunne således tænkes at være lovligt, hvis der skal afskediges et stort antal medarbejdere på samme arbejdsplads. Derudover skal nævnes proportionalitetsprincippet, der indebærer at der for det første skal være et rimeligt forhold mellem en ansats handlemåde og den af kommunen valgte følge heraf. For det andet må kommunen ikke anvende mere indgribende foranstaltninger, når mindre indgribende foranstaltninger er tilstrækkelige. Det betyder, at kommunen ved samarbejdsproblemer med en medarbejder i første omgang har pligt til at overveje om problemerne kan løses ad anden vej end afskedigelse Partshøring Reglerne om partshøring er begrundet i, at den, der er part i en sag, får mulighed for at gøre sig bekendt med og kommentere kommunens grundlag, inden der træffes afgørelse om afsked. Kommunen kunne tænkes at være i en vildfarelse om sagens faktiske omstændigheder, hvorfor en afsked ikke er relevant eller er uproportional. Derfor indledes en afskedssag med en beslutning om, at der alene indledes eller overvejes en afskedigelsessag mod den ansatte (en såkaldt sindetskrivelse). Partshøringsreglerne fremgår af forvaltningslovens 19 og 20. Af forvaltningslovens 19 følger, at der skal ske partshøring, når parten ikke kan antages at være bekendt med, at kommunen er i besiddelse af bestemte oplysninger om sagens faktiske omstændigheder, eller at bestemte faktiske oplysninger som parten er bekendt med indgår i beslutningsgrundlaget for kommunens afgørelse. Det gælder alene oplysninger, der er til ugunst for den pågældende og er af væsentlig betydning for sagens afgørelse.

5 Der må antages at være en formodning for, at parten ikke er bekendt med, at en oplysning indgår i beslutningsgrundlaget for sagen. Er der tvivl om, hvorvidt en medarbejder er fuldt ud bekendt med afskedigelsesgrundlaget, bør der partshøres. Ved faktiske oplysninger forstås; faktuelle oplysninger, oplysninger, der bidrager til at supplere sagens bevismæssige grundlag, eller oplysninger, der bidrager til at skabe klarhed over sagens faktiske omstændigheder. Tilkendegivelser med vurderinger m.h.t. en sags afgørelse, som er fremkommet fra kommunens egne medarbejdere, er ikke omfattet af partshøringspligten. Der er ikke i forvaltningsloven fastsat særlige formkrav til en partshøring. Det antages dog, at det i omfangsrige eller komplicerede sager vil være nødvendigt at forelægge oplysningerne skriftligt ved at fremsende/udlevere kopi af de pågældende dokumenter, fx ved at give pågældende kopi af sagens dokumenter eller en skriftlig fremstilling af sagens faktiske omstændigheder. Det afgørende er, at parten får mulighed for at kommentere, korrigere og supplere sagens faktuelle grundlag. I andre tilfælde kan kravet om partshøring opfyldes ved et møde med den pågældende, hvor afskedigelsesgrundlaget fuldt ud præsenteres for den ansatte, og den pågældende har lejlighed til at kommentere det oplyste eller at den pågældende gives en kortere frist til at udtale sig og det anbefales, at denne form for høring afsluttes med et referat, der med fordel underskrives af de deltagende parter. En partshøring bør af hensyn til sagens gennemførelse inden for det forudsatte tidsrum altid foretages med en svarfrist. Hvor lang svarfristen skal være er der ikke generelle regler om, udover at den skal være af en rimelig længde. Hvad der er en rimelig svarfrist afhænger af sagens omfang og partens kendskab til afskedigelsesgrundlaget i øvrigt. Såfremt de forhold der ønskes lagt til grund er rimeligt omfattende kan fristen hensigtsmæssigt sættes til op til 14 dage. Hvis medarbejderen ikke afgiver nogen udtalelse inden den fastsatte svarfrist, vil konsekvensen heraf være, at kommunen har opfyldt sin partshøringspligt og herefter kan iværksætte afskedigelsesproceduren. Pligten til at foretage partshøring gælder alene over for den pågældende medarbejder. Det kan dog af overenskomsten fremgå, at den forhandlingsberettigede organisation skal høres. Se herom under pkt Som eksempel på partshøring kan nævnes: EKSEMPEL: "Det skal herved meddeles Dem, at... Kommune agter at afskedige Dem fra Deres stilling som... ved... Kommune. Begrundelsen herfor er... Forinden kommunen træffer endelig beslutning om afskedigelsen har De i henhold til forvaltningslovens 19 ret til at komme med en udtalelse til sagen. Udtalelsen skal være kommunen i hænde senest... kl." Tilsynsmyndighederne og Folketingets Ombudsmand har lagt til grund, at der eksisterer en ulovbestemt, udvidet partshøringsregel i sager om uansøgt afsked på grund af disciplinære forhold, samarbejdsvanskeligheder og uegnethed, dvs. ikke i sager om afsked på grund af besparelser eller driftsmæssige forhold, herunder afsked på grund af sygdom. Det følger af grundsætningen, at der bør gives parten adgang til at udtale sig om ikke blot de faktiske omstændigheder og bevisvurderingen, men også om sagens retlige grundlag. Det betyder, at kommunen, inden der træffes afgørelse om afsked, bør give den ansatte en sådan redegørelse, der alt efter sagens omstændigheder bør være skriftlig, for kommunens opfattelse af sagen, og give den ansatte mulighed for at udtale sig også herom. Grundsætningen om udvidet partshøring anvendes som nævnt af Tilsynsmyndighederne og Folketingets Ombudsmand, men grundsætningens præcise indhold (anvendelsesområde og hovedindhold) er ikke endeligt afklaret ved Højesteret endnu. Landsforeningen afventer Højesterets endelige afgørelse om spørgsmålet, men finder ikke der er retligt belæg for synspunktet.

6 Også i andre situationer end ved afskedigelse vil spørgsmålet om høring kunne komme på tale. Nedenfor skal anføres to forhold i hvilke dette er relevant at overveje: Såfremt det drejer sig om fx opsigelse af et funktions- eller hvor dette er muligt - et kvalifikationstillæg med individuelt opsigelsesvarsel, med den konsekvens at en ansat vil lide lønnedgang, vil der skulle foretages høring i overensstemmelse med det ovenfor anførte, selv om den pågældende ikke afskediges. Såfremt der ved indgåelsen af et sådant tillæg er indgået aftale om, at tillægget er tidsbegrænset eller bortfalder ved funktionens ophør, skal der dog ikke foretages høring. Såfremt det drejer sig om at omlægge tjeneste fra fx fast nattjeneste til dagtjeneste med deraf følgende lønnedgang skal høring også foretages. Eneste undtagelse herfor er sygeplejersker i integrerede ordninger eller andre, hvor det er anført i ansættelsesbrevet, at noget sådant vil kunne finde sted. I andre situationer, fx hvor arbejdsgiveren ønsker at flytte en medarbejder indenfor det ansættelsesområde der er angivet i ansættelsesbrevet, vil dette kunne ske uden varsel og uden høring. Drejer det sig om andre væsentlige ændringer i den ansattes forhold, der alene kan gennemføres med den ansattes individuelle opsigelsesvarsel, men uden at vedkommende opsiges og tilbydes genansættelse, vil dette også kunne finde sted uden høring Partsaktindsigt I henhold til forvaltningslovens 9 har enhver, der er part i en sag i det offentlige, som hovedregel ret til aktindsigt i samtlige de dokumenter, der vedrører sagen. Dette gælder også i afskedigelsessager. Det bemærkes, at retten til aktindsigt som udgangspunkt omfatter alle dokumenter i sagen, herunder skrivelser, der er udgået fra myndigheden, samt indførelser i journaler, registre og andre fortegnelser vedrørende sagens dokumenter; det være sig papirbaserede eller ikke papirbaserede. I forvaltningslovens er der angivet en række undtagelser fra omfanget af aktindsigt, herunder interne arbejdsdokumenter. Ved interne arbejdsdokumenter forstås ifølge 12 bl.a.: dokumenter, der er udarbejdet af en kommune til eget brug ved behandlingen og vurderingen af en sag brevveksling mellem en kommunalbestyrelse og dennes udvalg, afdelinger, og andre administrative organer eller mellem disse organer indbyrdes. I den forbindelse skal det bemærkes, at eksterne konsulentrapporter, der helt eller delvist indgår i kommunens beslutningsgrundlag for en afskedigelse, ikke er et internt arbejdsdokument og dermed ikke af denne årsag undtaget fra aktindsigt (Evt. kan forhold omhandlet i FVL 15, i særdeleshed personfølsomme oplysninger, begrunde begrænsninger i adgangen til aktindsigt). Som eksempel på eksterne rapporter kan nævnes en konsulentrapport fra et eksternt firma med organisationsanalyser etc. Interne arbejdsdokumenter mister deres interne karakter, hvis de udleveres til en borger eller en anden myndighed. Retten til aktindsigt omfatter ikke visse særlige dokumenter, jf. FVL 14, bl.a. dokumenter, der udveksles i anledning af, at en kommune udfører sekretariatsfunktion for en anden myndighed, kommunens brevveksling med sagkyndige til brug i retssager eller ved overvejelse af, om retssag føres. Det betyder, at brevveksling med Kommunernes Landsforening eller dokumenter Landsforeningen gennemser eller vurderer/før udleveret med henblik på at vurdere om en retssag, voldgiftssag og lignende skal føres, ikke er omfattet af retten til aktindsigt.

7 Det skal endvidere fremhæves, at oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, der er af væsentlig betydning for sagens afgørelse, og som alene indeholdes i interne arbejdsdokumenter, jf. 12, eller dokumenter omfattet af 14, alligevel skal meddeles (ekstraheringspligt). Interne arbejdsdokumenter, som foreligger i endelig form, er dog ifølge 13 i deres helhed omfattet af reglerne om aktindsigt, såfremt dokumenterne alene gengiver indholdet af myndighedens endelige beslutning i sagen, dokumentet alene indeholder oplysninger som myndigheden har haft pligt til at notere efter offentlighedsloven (OFL 6), dokumenterne er selvstændige dokumenter, der er udarbejdet for at tilvejebringe bevismæssig eller anden tilsvarende klarhed med hensyn til en sags faktiske omstændigheder og dette indgår i beslutningsgrundlaget. Retten til aktindsigt kan dog begrænses i det omfang partens interesse i at kunne benytte kendskab til sagens dokumenter til varetagelse af sit tarv findes at burde vige for afgørende hensyn til den pågældende selv eller til andre private eller offentlige interesser, jf. FVL 15. Det betyder, at kommunen efter en konkret vurdering for hvert enkelt dokuments vedkommende skal undtage, fx oplysninger om andre enkeltpersoners rent private forhold. Kommunen skal snarest tage stilling til, om en anmodning om aktindsigt kan imødekommes. Hvis spørgsmålet ikke er afgjort inden 10 dage, skal myndigheden underrette den pågældende om grunden hertil og, om hvornår afgørelsen kan forventes at foreligge, jf. 16, stk. 2. Fremsættes der krav fra den ansattes side om aktindsigt under behandlingen af en sag, og anmodningen efter loven skal imødekommes, skal afgørelsen om afskedigelse udsættes i henhold til forvaltningslovens 11, indtil den ansatte har gjort sig bekendt med sagens akter. Der kan derfor overvejes, hvorvidt der skal gives aktindsigt i forbindelse med partshøring (sindetskrivelsen). Der gælder følgende undtagelser til 11: udsættelse vil medføre overskridelse af en lovbestemt frist for sagens afgørelse, partens interesse i, at sagens afgørelse udsættes, findes at burde vige for væsentlige til offentlige eller private interesser, der taler imod en sådan udsættelse. Undtagelserne er næppe anvendelige i afskedssager. Derudover er der adgang til for parten at begære aktindsigt efter OFL 4, stk. 2, om egen acces. Det betyder, at den, hvis personlige forhold er omtalt i et dokument har ret til at blive gjort bekendt med oplysningerne om den pågældende, uanset at den pågældende er part eller ej Retten til at give en udtalelse Den, der er part i en sag, kan på ethvert tidspunkt af sagens behandling forlange, at sagen udsættes, indtil vedkommende har afgivet en udtalelse til sagen, jf. FVL 21. Kommunen kan fastsætte en kort frist for afgivelsen af udtalelsen.(for udsættelse efter reglerne om partsaktindsigt se pkt. 2.5). Bestemmelsen i 21 kan have selvstændig betydning ved siden af 19, idet 21 giver den ansatte mulighed at fremkomme med en udtalelse om sagens juridiske aspekter.

8 2.7. Partsrepræsentation Den, der er part i en sag kan på ethvert tidspunkt af sagen lade sig repræsentere eller bistå af en anden, jf. FVL 8. Det være sig en organisation, en tillidsrepræsentant, eller en advokat. En kommune bør efter omstændighederne forlange dokumentation for fuldmagtsforholdet, medmindre der er tale om en advokat eller en repræsentant for en forhandlingsberettiget organisation eller anden med stillingsfuldmagt Inhabilitet Det følger af FVL 3-6, at der gælder en række regler om interessekonflikter, der kan medføre inhabilitet. Formålet med inhabilitetsreglerne er at sikre, at afgørelsen ikke kan påvirkes af uvedkommende hensyn, samt at den almene tillid til kommunestyret ikke svækkes i det hele taget. Reglerne om inhabilitet kan få betydning i afskedigelsessager, hvori der er tale om familiemæssige relationer, private økonomiske relationer o. lign. Den der er inhabil i forhold til en sag, må ikke deltage i sagens behandling, deltage i afgørelsen, eller træffe afgørelse. Den, der er eller mener vedkommende er inhabil, skal gøre sin forsatte opmærksom herpå. 3. Afskedigelsen 3.1. Begrundelseskravet Når der er gennemført partshøring, og kommunen har taget stilling til de bemærkninger/oplysninger, der måtte være kommet fra den pågældende medarbejder - eller den der repræsenterer den pågældende - om afskedigelsesgrundlaget, og dette ikke ændrer kommunens vurdering af retsfølgen, kan selve afskedigelsen gennemføres. En opsigelse skal altid være skriftlig og angive med hvilket varsel den pågældende opsiges. Det bør ligeledes angives, hvornår den pågældende skal fratræde. En afgørelse, der meddeles skriftligt, skal være ledsaget af en begrundelse, jf. FVL 22 Den der får en afgørelse meddelt mundtligt, kan forlange at få en skriftlig begrundelse, jf. FVL 23. En sådan anmodning skal besvares snarest mulig, dvs. hvis den ikke er besvaret inden 14 dage, skal kommunen underrette den pågældende om grunden hertil og om, hvornår anmodningen kan forventes besvaret. Begrundelsen bør - som også anført i FVL 24 - indeholde følgende: en henvisning til de relevante retsregler, en typisk kortere sagsfremstilling, en kortere redegørelse for hovedhensynene i en skønsmæssig afgørelse, en stillingtagen til partens egne anbringender (god forvaltningsskik). Ved henvisning til retsregler forstås, at der er en præcis henvisning til de overenskomstbestemmelser/retsregler/retningslinjer, efter hvilke afgørelsen er truffet. For eksempel kan nævnes den ansattes overenskomst, hvor der skal gives en præcis henvisning til overenskomstens afskedigelsesbestemmelse(r). Begrundelsen skal indeholde en kort sagsfremstilling, dvs. en kort redegørelse for de faktiske omstændigheder i sagen, der er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen. Omfanget af redegørelsen afhænger af den konkrete sag. Hvis parten er fremkommet med bidrag til sagen, bør det fremgå af redegørelsen. I den forbindelse skal det angives, i hvilket omfang de modtagne indsigelser er lagt til grund.

9 Såfremt det underliggende salgsmateriale indeholder en retvisende og fyldestgørende sagsfremstilling om baggrunden for den påtænkte afsked, fx i sindetskrivelsen eller i form af en redegørelse, kan begrundelseskravet for denne dels vedkommende opfyldes ved, at der sker en henvisning til denne sagsfremstilling, fx i form af "jf. sindetskrivelsen af..". Dog skal man være opmærksom på, at der ikke under partshøringen eller sagen i øvrigt er kommet nye oplysninger frem, der ændrer det faktuelle grundlag i forhold til den nævnte sagsfremstilling. Denne metode kan være hensigtsmæssig, hvor der i forhold til medarbejderen må antages at være et "skånsomhedshensyn", dvs. hvor oplysninger i begrundelsen af personlig og/eller fortrolig karakter må antages at være en væsentlig belastning for medarbejderen i en senere jobansøgningssituation. Dette "skånsomhedshensyn" må som nævnt ovenfor ikke være til hinder for, at medarbejderen i overensstemmelse med fvl 24 får en retvisende og fyldestgørende begrundelse, dvs. det materiale der henvises til skal være medarbejderen i hænde samtidig med selve begrundelsesskrivelsen. Ved skønsmæssige afgørelser skal der være en evt. kortere angivelse af de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen, dvs. de overordnede kriterier der er lagt til grund i afgørelsen Afskedigelsesskrivelsen I det følgende gives nogle uddrag af eksempler/paradigmer på indledning/retsregler, sagsfremstillinger og på beskrivelse af hovedhensynene i afskedigelsessager, idet det bør fremhæves, at en fyldestgørende begrundelse må tage udgangspunkt i den enkelte ansattes konkrete forhold. EKSEMPEL på indledning og henvisning til retsregler:... skal herved meddele, at De opsiges fra Deres stilling som... med virkning fra... med... måneders varsel til fratræden med udgangen af... måned 1999., jf.... i overenskomst for... Ved afskedigelse af ansatte, der i henhold til overenskomsten er omfattet af funktionærlovens opsigelsesbestemmelse kan nævnes, at man udover at anføre den relevante overenskomstbestemmelse, tillige bør henvise til 2 i Lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer. Ved bortvisning af funktionærer skal kommunen være opmærksom på, at der ikke findes en egentlig bestemmelse om bortvisning, hvorfor der i sager om bortvisning af funktionærer bl.a. kan henvises til 3, stk. 1 eller 4, stk. 1 forudsætningsvis i lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer. EKSEMPEL på dele af sagsfremstillinger: 1: Begrundelsen for denne opsigelse er, at kommunen har konstateret væsentlige samarbejdsproblemer i forhold til... (Derefter skal der angives en nærmere beskrivelse af, hvilke grupper samarbejdsproblemerne har vist sig i forhold til, samt eventuelt den udvikling sagsforløbet har haft). 2: Begrundelsen for denne opsigelse er, at Deres store fravær har skabt en situation, der ikke længere er acceptabel for institutionens drift. Dernæst skal der gives oplysning om, hvilket omfang fraværet har haft og i hvilken periode og i hovedtræk, hvilke driftsmæssige forhold der ligger til grund for beslutningen. 3: Baggrunden for denne opsigelse er, at kommunen som følge af vedtagelse af det kommunale budget skal foretage besparelser på (Dernæst skal der gives en kort redegørelse for de nævnte besparelser og den deraf følgende arbejdsmangel). Der skal redegøres for de forhold, der er lagt vægt på ved valget af netop den pågældende ansatte, fx at vedkommende ud fra en samlet vurdering er den mindst kvalificerede. 4: Begrundelsen for denne opsigelse er..., som angivet i notat af... /som fremgår af referatet fra den afholdte forhandling med Deres organisation/ som det fremgår af sindetskrivelsen... Ved henvisning til notat eller referat skal kommunen være opmærksom på, om notatet vedrører selve årsagen til afskedigelsen eller om notatet inddrager flere forhold. Referatet skal have den fornødne klarhed og beskrivelse af de faktiske omstændigheder som nævnt under pkt EKSEMPEL hovedhensyn:

10 1: I sager begrundet i arbejdsmangel, hvor der er tale om valg mellem flere ansatte, skal der i begrundelsen kort redegøres for de kriterier, der har medført afsked af netop denne person. Det er ikke tilstrækkeligt blot at angive arbejdsmangel. Der skal kort redegøres for de kriterier, der er lagt vægt på ved valget af netop den pågældende person, fx uddannelse, funktioner, egnethed (kompetence) etc. 2: I sager om for meget fravær, fx på grund af sygdom, barns 1. sygedag, omsorgsdage og lignende, der giver institutionen driftsmæssige problemer, skal der redegøres for de hovedhensyn, der indgår i baggrunden for afskedigelsen, fx fraværets betydning for institutionens udførelse af opgaven, etc. 3. I sager om afsked pga. uegnethed og samarbejdsvanskeligheder skal der være en kortere redegørelse for kommunens forståelse af, hvad der nærmere menes med disse forhold. Se nærmere nedenfor. Det er hensigtsmæssigt at anvende en afleveringsattest fra postvæsenet, når opsigelsen sendes til den pågældende, eller at opsigelsen afleveres mod behørig kvittering. Ved personlig aflevering kan det være en fordel, at afleveringen kan bevidnes af 2 personer. Alternativt kan opsigelsen sendes anbefalet og samtidigt som almindeligt brev Tavshedspligt Det følger af FVL 27, at den der virker indenfor den offentlige forvaltning har tavshedspligt, jf. straffelovens 152 og 152c-152f, når en oplysning ved lov eller anden gyldig bestemmelse er betegnet som fortrolig, eller når det i øvrigt er nødvendigt at hemmeligholde oplysningen for at varetage væsentlige hensyn til offentlige eller private interesser. Efter FVL 27, stk. 1, nr. 6 kan hensynet til enkeltpersoners interesse i at beskytte oplysninger om deres personlige forhold, herunder økonomiske forhold, begrunde tavshedspligt Kopi til / høring af organisationen I de fleste overenskomster er det aftalt, at den forhandlingsberettigede organisation eller dennes lokalafdeling orienteres om afskedigelsen. I visse overenskomster, fx i læreroverenskomsten og pædagogoverenskomsterne, er der regler om høring af organisationen og frister herfor, inden en ansat afskediges. I overenskomsterne er det ved O.99 aftalt, at der vedlægges en kopi af partshøringsskrivelsen (sindetskrivelsen) til den ansatte, som den ansatte kan udlevere til organisationen ved dennes eventuelle inddragelse i sagen. Derudover skal visse organisationer, jf. ovenfor, have underretning om den påtænkte uansøgte afsked. Underretningen skal indeholde sådanne oplysninger, at det fornødne grundlag for vurdering af afskedigelsen er tilstedet, medmindre oplysningerne strider mod den tavshedspligt, der følger af hh. forvaltningsloven og/eller straffeloven. Tilbageholder kommunen tavshedsbelagte oplysninger, orienteres organisationen herom i forbindelse med underretningen. Derudover orienteres om, at medarbejderen har fået ekstra kopi af sindetskrivelsen med henblik på en eventuel udlevering til organisationen. Manglende overholdelse heraf vil ofte blive betragtet som overenskomstbrud og vil kunne medføre at der bliver pålagt af bod. Det bemærkes, at der også skal foretages høring af de ovenfor nævnte forhandlingsberettigede organisationer, selv om kommunen er vidende om, at den pågældende medarbejder ikke er medlem af organisationen. 4. Særligt om afskedigelse på grund af sygdom med almindeligt varsel Sygdom er på funktionærområdet som udgangspunkt lovligt forfald og er dermed ikke en selvstændig afskedigelsesgrund, medmindre sygdommen har varet ved i 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder. Sidstnævnte bestemmelse er dog ikke længere gældende på det kommunale område.

11 Det vil imidlertid ud fra en konkret vurdering i det enkelte tilfælde være lovligt at afskedige en medarbejder på grund af de driftsmæssige forhold, som opstår i forbindelse med en langvarig sygdomsperiode eller fravær som følge af hyppig sygdom eller anden fraværsårsag som fx barns første sygedag eller en kombination heraf. Det er dog en betingelse, at afskedigelsen er sagligt begrundet i hensynet til kommunens drift. Er der fx udsigt til, at en medarbejder på grund af sygdom ikke vil kunne vende tilbage til arbejdet indenfor en vis passende frist, vil en afskedigelse på denne baggrund være saglig, selv om der på afskedigelsestidspunktet kun har været tale om et korterevarende fravær. Afskedigelse kan først finde sted, når partshøring er gennemført, hvorfor det har betydning for længden af opsigelsesvarslet. Se endvidere afsnit Særligt om afskedigelse på grund af arbejdsmangel Afskedigelser begrundet i arbejdsmangel skal i princippet behandles som andre afskedigelsessager. Det er imidlertid fastslået i retspraksis, at arbejdsgiverens afgørelse af, hvem der i den givne situation skal afskediges, er skønsmæssig, hvilket kræver, at afskedigelserne er sagligt begrundet og det pligtmæssige skøn ikke tilsidesættes. Se pkt Den ansatte skal partshøres vedrørende de faktiske oplysninger, der ligger til grund for afgørelsen, dvs. om hvorfor det er den pågældende der tænkes afskediget. 6. Særligt om midlertidigt ansatte 6.1. Tidsbegrænsede og opgavebestemte ansættelsesforhold Er det ved skriftlig kontrakt aftalt med en medarbejder, at denne er ansat for en nærmere fastsat tidsbegrænset periode, eller ansat til at udføre en bestemt opgave, vil den pågældende ikke skulle opsiges, idet ansættelsesforholdet automatisk ophører ved ansættelsesperiodens udløb, henholdsvis når opgaven er udført. I disse situationer finder reglerne om partshøring og begrundelse mv. derfor ikke anvendelse. Er der derimod tale om, at den tidsbegrænsede ansatte fx væsentligt misligholder sine forpligtelser i ansættelsesforholdet, vil der kunne ske afskedigelse af den pågældende. I en sådan situation finder reglerne om partshøring mv. anvendelse som anført ovenfor Prøveansættelse/midlertidigt ansatte Hvis ansættelsen er sket på prøve fx efter funktionærlovens 2, stk. 5, og hvis arbejdsforholdet ikke varer udover 3 måneder, kan arbejdsgiveren foretage opsigelse med kortere varsel end der normalt gælder i ansættelsesforholdet. En afgørelse om afsked i prøvetiden er omfattet af reglerne om partshøring mv. Midlertidigt ansatte, hvor der efter funktionærloven er truffet aftale om, at arbejdet er af rent midlertidig karakter, og at arbejdsforholdet ikke vedvarer udover 3 måneder, kan opsiges uden varsel. Det medfører, at partshøring ikke er fornøden for afsked begrundet i arbejdsmangel, idet de ansatte i forvejen er bekendt med ansættelsens midlertidige karakter. Afskediges en midlertidigt ansat af andre grunde end arbejdsmangel, finder reglerne om partshøring mv. anvendelse. For midlertidigt ansatte, hvor arbejdsforholdet vedvarer udover

12 3 måneder, og hvor arbejdsforholdet ikke er tidsbegrænset, der gælder det for ansættelsesforholdet almindelige varsel. Derved er der pligt til partshøring mv. i overensstemmelse med det tidligere anførte. 7. Særligt om bortvisning 7.1. Definition En bortvisning er i princippet en ophævelse af ansættelsesforholdet uden varsel. Dette betyder, at den pågældende medarbejder fra tidspunktet for bortvisningen ikke længere er ansat i kommunen og dermed ikke længere får udbetalt løn. Der er tale om et meget væsentligt indgreb, der kræver en høj grad af klarhed om sagens faktiske og juridiske aspekter hos kommunen. GRUNDLAGET FOR EN BORTVISNING Bortvisning af funktionærer er oftest knyttet til et bestemt forhold eller en bestemt episode af en vis grovhed. Bortvisning finder dog også sted i sager, der har et længere forløb. En bortvisning kan gennemføres, hvis en medarbejder væsentligt misligholder sine forpligtelser i ansættelsesforholdet (grov misligholdelse) eller, hvis den ansatte gennem en tidligere advarsel er bekendt med at en gentagelse af en givet handling (der ikke nødvendigvis i sig kan karakteriseres som grov misligholdelse) vil medføre øjeblikkelig ophævelse af ansættelsesforholdet. Er dette tilfældet, og agter kommunen at bortvise en medarbejder, skal dette ske så hurtigt som muligt. Her skal kommunen være opmærksom på, at der er to modstående hensyn. For det første har kommunen i forbindelse med bortvisning pligt til at følge de sagsbehandlingsregler, der gælder for afgørelser om afsked, herunder partshøring. For det andet har kommunen pligt at reagere straks overfor funktionæren, når misligholdelsen er klarlagt, for at undgå passivitet. Det er disse modgående hensyn, der begge skal tilgodeses på en fornuftig måde ved bortvisning. For at kommunen kan konstatere, om der foreligger en væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet, vil det være en forudsætning, at den pågældende medarbejder får mulighed for at udtale sig om sagen, dvs. at medarbejderen partshøres. I givet fald vil dette kunne ske ved en samtale eller et møde med den pågældende evt. med deltagelse af dennes tillidsrepræsentant, og hvor der tages referat af mødet eller efterfølgende udfærdiges et notat. I alle tilfælde bør den pågældende medarbejder skrive under på, at notatet er læst. I tilfælde, hvor det er åbenlyst og uden for enhver tvivl, at der er en klar bortvisningsgrund, samt at denne er både kommunen og den pågældende medarbejder bekendt, vil det være tilstrækkeligt, at kommunen i forbindelse med bortvisningen meddeler den pågældende baggrunden herfor. I dette tilfælde er det Landsforeningens opfattelse, at reglerne om partshøring, herunder fvl 19, kan overholdes ved gennemførelsen af ovenfor nævnte møde, jf. det på side 12 nederst anførte. I tilfælde, hvor der er uklarhed om bortvisningsgrundlaget eller hvor arbejdsgiveren ikke kan gennemføre en omgående samtale/afholdelse af møde, bør kommunen foretage en partshøring over bortvisningsgrundlaget med en meget kort frist alt efter forholdene på højst op til 2-3 dage. Så længe forholdene om bortvisningsgrundlaget ikke er fuldt ud klarlagt, kan kommunen tage forbehold om bortvisning og vente med bortvisning indtil grundlaget er klarlagt. Kommunen bør ikke foretage bortvisning i tilfælde, hvor der til trods for en partshøringsfase, er tvivl om partshøringsgrundlaget. Bemærkningerne i pkt. 3.5 om kopi til organisationen finder tilsvarende anvendelse i bortvisningssituationer.

13 8. Særligt om udeblivelse/bortgang Udeblivelse fra tjenesten uden lovlig grund er en så væsentlig misligholdelse fra medarbejderens side, at kommunen kan betragte ansættelsesforholdet som ophørt uden varsel fra medarbejderens side. I en sådan situation kan der for funktionærer blive tale om, at den pågældende skal betale arbejdsgiveren erstatning med mindst en halv månedsløn, jf. funktionærlovens 4. For at kunne konstatere, om der foreligger en udeblivelse uden lovlig grund eller lovligt fravær i øvrigt bør kommunen - særligt i forbindelse med en formodning om sygdom hos medarbejderen eller manglende fornyelse af lægeerklæring om uarbejdsdygtighed - tage kontakt til medarbejderen for at få oplyst baggrunden for udeblivelsen. Kan medarbejderen dokumentere en lovlig grund for udeblivelsen, vil der derfor ikke være grundlag for at betragte ansættelsesforholdet som ophørt. Dog beror det på en selvstændig vurdering, om den ansatte har krav på løn i den periode, den ansatte ikke har dokumenteret lovligt forfald. Hvis det - trods rimelige forsøg herpå - ikke lykkes at komme i kontakt med medarbejderen, kan ansættelsesforholdet betragtes som ophørt i medfør af 4 i FUL. Kommunens konstatering af, at den pågældende har ophævet ansættelsesforholdet skal meddeles den pågældende. 9. Særligt om tillidsrepræsentantbeskyttede Ved afskedigelse af en tillidsrepræsentantbeskyttet (tillidsrepræsentant og suppleant, SU-medlem og suppleant og sikkerhedsrepræsentant) skal iagttages de særlige regler for tillidsrepræsentanter (afsnit i samlemappen). Opmærksomheden henledes i den forbindelse på den særlige forhandlingsprocedure i 11, stk. 2 og 3, i TR-reglerne, hvorefter en påtænkt afskedigelse af en tillidsrepræsentantbeskyttet skal forhandles med den personaleorganisation, som den tillidsrepræsentantbeskyttede er anmeldt af. Hvis personaleorganisationen skønner, at den påtænkte afskedigelse ikke er rimeligt begrundet forhandles sagen mellem overenskomstparterne. I begge tilfælde har forhandlingen opsættende virkning for afgivelse af opsigelsen. For den tillidsrepræsentantbeskyttede iagttages bestemmelserne om partshøring, i forbindelse med den særlige forhandlingsprocedure (pågældende ved underskrift på mødereferatet anerkender, at partshøring har fundet sted), eller ved at der foretages en partshøring af den pågældende sideløbende med forhandlingerne efter 11, stk. 2 og 3. Tjekliste ved afskedigelse af overenskomstansatte medarbejdere Undersøg, om der er interne retningslinjer/aftaler, der vedrører en afskedigelsessituation. Læs den relevante overenskomst/lov. Partshøring af medarbejderen (og evt. høring af organisationen, såfremt det fremgår af overenskomsten). Aktindsigt kan med fordel overvejes i forbindelse med partshøringen. Saglig begrundelse for afskedigelsen. Kopi af opsigelsen til organisationen. Litteraturhenvisninger Forvaltningsloven, lov nr. 571 af som ændret ved lov nr. 347 af Offentlighedsloven, lov nr. 572 af som ændret ved lov nr. 347 af , som ændret ved lov nr. 276 af Funktionærloven, lovbekendtgørelse nr. 642 af Justitsministeriets vejledning om forvaltningsloven, vejl. nr af Den kommenterede forvaltningslov, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2. udgave, Funktionærret, Lars Svenning Andersen, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2. udg Arbejdsretlig lærebog, Jens Kristiansen, Thomson GADJURA, 1. udg., 1.opl Funktionærloven, Kaj Petersen under medv. Af Niels Johan Petersen, GAD, 12. udg Kommunal Ansættelse, Lennart Konow, DANSK KOMMUNALKURSUS, 24. udg., 1. opl., 1997.

14 Bilag Referat af tjenstlig samtale Sted: Dato: Kl. Vedrørende: Cpr.nr. Tilstede Navn: Stilling: Forhold, der blev påpeget som uacceptable: Den ansattes bemærkninger: Aftalte ændringer/konsekvenser af manglende ændring eller gentagelse:

15 Underskrift leder medarbejder bisidder Tillidsrepræsentant deltog / blev orienteret den Referat af tjenstlig samtale Sted: Dato: Kl. Vedrørende: Cpr.nr. Tilstede: Navn: Stilling: Forhold, der blev påpeget som uacceptable:

16 5. Den ansattes bemærkninger: Aftalte ændringer/konsekvenser af manglende ændring eller gentagelse: Underskrift leder medarbejder bisidder Tillidsrepræsentant deltog / blev orienteret den