portræt af en generalklausul

Transkript

1 Ulrich Birch Eriksen Markedsføringslovens 1 portræt af en generalklausul

2 Ulrich Birch Eriksen Markedsføringslovens 1 portræt af en generalklausul 1. udgave/1. oplag C Karnov Group Denmark A/S, København 2013 ISBN Omslag: Axel Surland, Ljungbyhed Sats og tryk: Zeuner Grafisk a/s, Odder Mekanisk, fotografisk eller anden gengivelse af denne bog eller dele af den er ikke tilladt ifølge gældende dansk lov om ophavsret. Alle rettigheder forbeholdes.

3 Indholdsfortegnelse Forord Indholdsfortegnelse Kapitel 1. Indledning Problemstilling og metode Retskilder Særlig om udenlandsk national ret Norge Sverige Kapitel 2. Generalklausuler og retlige standarder i almindelighed Terminologi Begrebernes oprindelse Hvorfor anvendes retlige standarder? Konkrete regler har deres begrænsninger Gennemgangsfunktion Hvilke betænkeligheder er knyttet til anvendelsen af retlige standarder? Manglende retssikkerhed Delegation af lovgivningsmagt Frygten for partiske domstole Generalklausulen bliver et tilflugtssted Afsluttende bemærkninger til betænkeligheder Hvordan administreres en retlig standard? Kapitel 3. Tilblivelsen og udviklingen af MFL Overordnet om tilblivelsen af generalklausulen Tiden forud for generalklausulen Nærmere om Danmarks internationale forpligtelser Selve indførelsen af generalklausulen Fra konkurrencelov til markedsføringslov Retspraksis forud for lovændringen i Lovændringens betydning for generalklausulen Hvorfor blev generalklausulen til 1? Hvad skete der med stk. 2 i den tidligere bestemmelse?

4 Indholdsfortegnelse Læs mere om udgivelsen på Hvem beskyttes af generalklausulen? Fra redelig forretningsskik til god markedsføringsskik Udtrykket»privat og offentlig virksomhed« Forbrugerbeskyttelsen griber om sig Introduktion Perioden frem til Generalklausulen skiftede ordlyd på ny Kapitel 4. Markedsføringsloven og generalklausulen Hovedhensynene bag loven Hensynet til erhvervsdrivende Hensynet til forbrugerne Hensynet til almene samfundsinteresser Lovens anvendelsesområde Privat erhvervsvirksomhed Offentlig virksomhed Geografisk afgrænsning Forholdet mellem generalklausulen og specialbestemmelserne Kapitel 5. Retten til eget billede i reklamesammenhæng Indledning Afgrænsning Hjemmel Tilfældegrupper Merchandise Brugt til reklame Særligt om forudgående kontraktforhold Mere personlige krænkelser Andre kendetegn end billede Særligt om det subjektive element Kapitel 6. Anvendelsen af generalklausulen i forholdet mellem erhvervsdrivende Produktefterligninger Indledning Beskyttelseshensynene Andre regelsæt, der yder en fremtoningsbeskyttelse Overordnet om kriterierne for domfældelse

5 Indholdsfortegnelse Særpræg Forvekslelighedsrisiko Subjektiv skyld Konkurrenceforhold Reservedele, tilbehør og moduler Renommesnyltning Problemstillingen Afgrænsning til anden regulering, navnlig kendetegnsbeskyttelse Kriterierne for domfældelse Markedsmæssigt særpræg Forveksling eller anden associering Det subjektive element Misrekommandering Problemstillingen Den retlige regulering De enkelte tilfældegrupper Antydninger eller usandheder i forhold til en konkurrent Fremgangsmåder, der i deres form er utilladelige Latterliggørende omtale Opfordre kunder til at opsige samarbejde med konkurrent Særligt om retorsion Hvor stor en del af det beskrevne område dækkes af generalklausulen? Det subjektive elements betydning for sanktionerne Loyalitetspligt i samarbejdsforhold Problemstillingen Aftalte konkurrencebegrænsninger Erhvervshemmeligheder mv Begrebet erhvervshemmeligheder Begrebet tekniske tegninger mv Den almindelige loyalitetspligt Loyalitetspligtens betydning ved indledende forhandlinger Loyalitetspligtens betydning under samarbejdsforholdets beståen Efter kontraktforholdets ophør

6 Indholdsfortegnelse Læs mere om udgivelsen på Tidligere samarbejdsrelation og produktefterligning Tidligere samarbejdsrelation og renommesnyltning Erhvervshemmeligheder og god markedsføringsskik Andre tilfældegrupper Utilbørlige fremgangsmåder Andre illoyale fremgangsmåder Kommentarer til anvendelsen af generalklausulen i B2B-relationen Snyltning Særpræg/særlig tilknytning Overtagelse, forveksling eller associering Betydningen af subjektiv skyld Reklamemæssig brug af en andens billede Produktefterligning Renommesnyltning Illoyalitet i samarbejdsforhold Fairplay på markedet Særligt om erstatning Andre sanktioner Kapitel 7. Forbrugerforhold og regulering ud fra almene samfundsinteresser Forholdet mellem erhvervsdrivende og forbrugere Indledning og systematik Forbrugerbegrebet Nærmere om stk Vildledende handelspraksis Vildledende udsagn Vildledende undladelser Forhandlerpræmiering Fast indbytningspris Aggressiv eller utilbørlig handelspraksis Hvornår er en handelspraksis aggressiv? Urimelig handelspraksis i øvrigt Hensynsfuldhed over for forbrugerne Hensynet til forbrugernes sikkerhed og sundhed

7 Indholdsfortegnelse Hensynet til overholdelse af lovgivningen Aftaleindgåelse og kontraktvilkår Særligt om aftaleindgåelse Ubestilte varer sendt til forbrugeren Henvendelser, der fremstår som fakturaer eller maskerede tilbud Forlængelse af løbende kontraktforhold Fravalg af tillægsydelser Særligt om ændring af allerede indgåede aftaler Særligt om urimelige aftaler Regulering ud fra almene samfundsinteresser Generelt Diskriminerende markedsføring Racediskrimination Kønsdiskrimination Aldersdiskrimination Øvrige tilfældegrupper Begrænse udbredelsen af farlige produkter Reklamer, der spiller på frygt, ulykke eller andre ubehagelige virkemidler Opfordre til forkastelig adfærd Kommentarer til generalklausulens anvendelse uden for erhvervsforhold Generelle overvejelser Hensyn, der taler for indgreb Fysisk sikkerhed og sundhed Modvirke forskelsbehandling Informeret marked renset for uvedkommende påvirkninger Lovgivningen i øvrigt skal overholdes Rimelige kontraktforhold Diskriminerende markedsføring Anspore til forkastelig adfærd Markedet skal være behageligt og pænt Begrænse udbredelsen af visse farlige produkter

8 Indholdsfortegnelse Læs mere om udgivelsen på Markedet skal ikke være unødigt generende Modhensyn Borgernes personlige frihed Vigtigheden af intensiv markedsføring Frygten for smagsdommeri For meget information Forskellige mediers begrænsninger Humor og ironi Forhold, som markedet håndterer selv Forholdet til anden lovgivning Kapitel 8. Hensyn i forbrugerforhold sammenholdt med hensyn i erhvervsforhold Sammenspillet mellem områderne Hensyn til markedets funktion Kollektiv contra individuel beskyttelse Valg af sanktion Kravene til forbudsnedlæggelse Kapitel 9. Fungerer generalklausulen hensigtsmæssigt? Opfylder generalklausulen sit formål? Uforudsete problemstillinger Gennemgangsfunktionen Problemstillinger, der ikke egner sig til konkrete regler Er der betænkeligheder knyttet til dens anvendelse? Manglende retssikkerhed Frygten for partiskhed Tilflugtssted Kapitel 10. Sammenfatning Summary Bøger og artikler Forkortelsesliste Domsregister Stikordsregister