AFGØRELSE i sag om lovliggørende dispensation til genetablering af rørledning under et vandløb i Odder Kommune

Transkript

1 Rentemestervej København NV Telefon: nmkn@nmkn.dk december 2015 J.nr.: NMK KlageID: Ref.: CAORA-NMKN AFGØRELSE i sag om lovliggørende dispensation til genetablering af rørledning under et vandløb i Odder Kommune Natur- og Miljøklagenævnet har truffet afgørelse efter naturbeskyttelseslovens 1 3. Natur- og Miljøklagenævnet ændrer afgørelse fra Odder Kommune af 11. december 2014 om lovliggørende dispensation til genetablering af en rørledning under et beskyttet vandløb på matr. nr. 1n Åkær Hgd., Falling, til et afslag. Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. 17 i lov om Natur- og Miljøklagenævnet 2. Eventuel retssag til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 6 måneder, jf. naturbeskyttelseslovens 88, stk. 1. Afgørelsen er truffet af nævnet, jf. 5 i lov om Natur- og Miljøklagenævnet. 1 Lovbekendtgørelse nr. 951 af 3. juli 2013 om lov om naturbeskyttelse 2 Lovbekendtgørelse nr. 736 af 14. juni 2013 om Natur- og Miljøklagenævnet med senere ændringer

2 Klagen til Natur- og Miljøklagenævnet DN-Odder har den 8. januar 2015 påklaget Odder Kommunes lovliggørende dispensation til at bibeholde en nedgravet rørlægning under et vandløb til Natur- og Miljøklagenævnet. Klager anfører navnligt, at dispensationen ikke er givet på et sagligt grundlag. Klager finder, at afgørelsen er i modstrid med såvel naturbeskyttelsesloven som mål og retningsplaner i vandplanen for Horsens Fjord samt Helhedsplanen for Aakær Gods. Sagens oplysninger Odder Kommune har den 11. december 2014 meddelt lovliggørende dispensation til genetablering af en rørledning under et beskyttet vandløb på matr. nr. 1n Åkær Hgd., Falling. Dispensationen meddeles med vilkår om, at rørledningen skal bestå af et lukket rør, som ikke dræner den 3 beskyttet eng og vandløb, som rørledningen løber under. Kommunen meddelte samtidig ophævelse af påbud af 14. august 2014 om at afbryde vandføring i den fra 2009 nedgravede rørledning i et tilløb til Ladegaards Å. Det 3-beskyttede vandløb er ifølge vandplan for Horsens Fjord i god økologisk tilstand og målsat til faunaklasse 5. Det fremgår af kommunens afgørelse, at vandløbet er omfattet af Helhedsplan for Aakær Gods fra Helhedsplanen gælder for en række naturområder inden for Aakær Gods arealer. Helhedsplanen er tinglyst på godsets arealer. Helhedsplanen henviser til en række dispensationer behandlet i henhold til naturbeskyttelsesloven og vandløbsloven givet af hhv. Århus Amt og Fredningsnævnet for Århus Amt vedr. vandløb, dræning, vandhuller, diger, beskyttede naturarealer, samt fredede arealer, ligesom Helhedsplanen henviser til afgørelser truffet af Naturklagenævnet den 15. april Der blev blandt andet meddelt dispensation til opdyrkningen af ca. 35 ha naturbeskyttet engarealer. Dispensationerne blev meddelt på vilkår om, at der blev udlagt ny natur, som arealmæssigt var meget mindre, men placeringsmæssigt vigtig for de økologiske forbindelser gennem området. Det fremgår bl.a. af den tinglyste Helhedsplanen, at Ladegårds Å Åen forbliver i sit nuværende leje, og nuværende vedligeholdelse sker ved normal manuel grødeskæring og oprydning af grene og lignende. ( ) AD 4. Dræning Spuling og retablering af dræn i områder, som er omfattet af 3, eller i områder, hvor sådanne indgreb kan påvirke naturtilstanden i et 3-område, kræver dispensation, når det, som det er tilfældet på Aakær Gods, ikke er sket i en årrække. Disse dispensationer vil efter en konkret vurdering blive givet samtidig med en dispensation til opdyrkning af de beskyttede områder. Ejeren skal dog have adgang til spuling og reparation af dræn af hensyn til de bagved liggende arealer. 2

3 På de 3-beskyttede arealer skal der sikres mulighed for, at der i engene skabes et sundt grundlag for græssende dyr. ( ) Alle vandløbene på Aakær restaureres og vedligeholdes, så etablerede detaildræn ikke nogen sted er højere end udløbets bundkote. Det forudsættes, at arbejdet kan udføres gennem almindeligt vedligeholdelsesarbejde i vandløbene, jfr. Vandløbsloven. For at sikre de registrerede dræns afledningsevne frigraves udløbene samt bundskovles nedstrøms det enkelte udløb, til bundkoten i vandløbet svarer til drænløbets bundkote. ( ) AD 6. Øvrige forhold Områderne 5, 6, 8 ( ) forbliver, som de er i dag. Det omtalte vandløb er anført på Helhedsplanens kort som et vandløb beskyttet jf. naturbeskyttelseslovens 3, ligesom engen, hvorpå vandløbet er, betegnes område nr. 6. Sagens forhistorie Odder Kommune konstaterede på en besigtigelse på arealet i 2013, at der var et rørlagt vandløb på en strækning, hvor der ifølge kommunens kortmateriale skulle løbe et åbent 3 beskyttet og målsat vandløb. Ved besigtigelsen var der ingen tegn på åbent vandløb, men der var en zonering af fugtighedskrævende arter i bunden af dalen. Odder Kommune vurderede ud fra luftfotos og tidligere registreringer, at der i 2009 var gennemført en etablering af en ny Ø150mm rørledning og udjævning af vandløbsprofil. Kommunen vurderede, at det gennemførte ikke kunne betragtes som vedligeholdelse af et eksisterende dræn, men som en tilstandsændring af et 3 beskyttet og målsat vandløb. På den baggrund meddelte kommunen den 14. august 2014 påbud om at afbryde rørledningen på den 3 beskyttede strækning. Det fremgår af ejers bemærkninger af 14. januar 2014 til kommunens høringsbrev om historikken i engen, at vandløbet er opstået som følge af et tilstoppet dræn, som løb fra vandhullet og ned til Ladegårds Å, at terrænet på engen betyder, at drænet ligger samme sted, som vandet løb oven på jorden, at drænet var lavet af 3 lerrør, hvilket betød, at det med årene var blevet porøse, hvorfor der med jævne mellemrum var et lerrør, der faldt sammen med en blokering af rørledningen til følge, at der derfor opstod et sporadisk vandløb på jordoverfladen, når vandet løb mod Ladegårds Å, som overfladestrømning i stedet for i drænledningen, og at terrænet på engen er dalformet, hvilket samler overflade vand i en smal strømrende. Hver gang rørledningen faldt sammen, var ejer nødsaget til at vente med en reparation, indtil føret tillod dette. Grundet en stor afstrømning og terrænet, kunne der ifølge ejer derfor gå mange måneder før reparation var mulig. Ejer bemærker videre, at ejer i 2009 foretager en større reparation af rørledningen, hvor strækninger med dårlige rør udskiftes med nye, at den nye rørledning bliver lagt i nøjagtig samme kote, som den gamle ledning og samtlige stikdræn bliver tilkoblet de nye rør, at der ikke er tale om en nydræning, men udelukkende om en reparation af en eksisterende drænledning, at der i helhedsplanen står under pkt. 5.4, at der skabes et sundt grundlag for græssende dyr, hvilket ifølge ejer betyder, at arealerne er drænet i et sådant omfang, at det er landbrugsmæssigt forsvarligt at have dyrehold i engen, at engen havde en sådan beskaffenhed, at det var umuligt at få afgræsset arealerne, da 3

4 ingen landmænd ville lukke deres dyr ind på den våde eng, og at reparation af drænet udelukkende er foretaget for at sikre fremtidig afgræsning af engen. Den 29. maj 2014 bemærker ejer til kommunens varsel om påbud, at det ikke er korrekt, at vandløbet har sit udspring i drænbrønden i engens sydvestlige hjørne, som anført af kommunen, idet vandløbet har og altid har haft sit udspring i kæret umiddelbart syd for drænbrønden, at vandløbet aldrig har løbet helt ned til Ladegårds Å, at B0-målsætningen er en skrivebordsudpegning, eftersom vandløbet aldrig har eksisteret, at der i amtets besigtigelsesnotat fra 2006 står, at lokaliteten indeholder et vandløb, der giver engkarakter, og der er dermed ifølge ejer ikke sket en tilstandsændring, idet der ikke er et vandløb med tydelig strømrende, at der i amtets notat fra 1993 står mosaik af overdrev og fugtig eng. Diffus afstrømning til Ladegårds Å, og at ejer ikke ved godkendelse af Helhedsplanen havde forudsat, at kommunen sidenhen skulle fejlfortolke kortet og påstå, at der havde været et rindende vandløb hele vejen til Ladegårds Å. Ejer bemærker videre, at vandløbet ikke kan være forsvundet grundet etablering af dræn, idet afgangsrøret ikke er i stand til at aflede store mængder vand grundet størrelsen. Ifølge ejer er det manipulation og fejlregistrering, når Odder Kommune nu har registreret vandløbet til at løbe helt ned til Ladegårds Å. Odder Kommune skriver, at vandløbet er B0-målsat. Dette er endnu en skrivebordsudpegning, da den ikke kan have været foretaget i engen, idet vandløbet aldrig har eksisteret. Den nu påklagede afgørelse I forlængelse af kommunens afslag på dispensation af 14. august 2014 meddelte ejeren herefter, at han ikke ville klage over afgørelsen, men i stedet bede kommunen om at revurdere påbuddet på baggrund af områdets fysiske tilstand i efteråret Ejer tilbød endvidere at genskabe det vandløbsprofil, der fremgår på bl.a. luftfoto fra forår Ved flere besigtigelser i efteråret 2014 fandt kommunen en vandføring på terræn oven over rørledningen. Det fremgår af afgørelsen, at det ikke har været muligt for kommunen at kvantificere, hvor meget vand, der løber på terræn ift. rørledningen. Besigtigelserne viste dog, at der i en ikke uvæsentlig del af året er vandføring på terrænet oven over rørledningen. Ifølge kommunen er rørledningen tæt og dræner ikke slugten, dvs. at det er den samme mængde vand, der løber ud af røret ved Ladegaards Å, der løber ind i toppen af røret. Da rørledningen således alene fører drænvand fra den bagvedliggende mark, forventer kommunen ikke, at rørlægningen har væsentlig betydning for, om vandløbet vil sommerudtørre, da drænet også kan være tørt i dele af sommeren. Det er kommunens vurdering, at der ikke skal graves en ny strømrende, men at vandløbet på langt sigt skal have mulighed for at reetablere sig med den profil, der er naturligt for den vandføring, der er til stede. På baggrund af besigtigelserne foretaget i efteråret 2014 er det derfor Odder Kommunes vurdering, at forudsætningerne for det meddelte påbud om at afbryde rørledningen har ændret sig, og at der i stedet bør meddeles en lovliggørende dispensation til den gennemførte genetablering af en rørle d- ning fra Odder Kommune meddeler herefter den 11. december 2014 den lovliggørende dispensation. Klagen 4

5 Klager har uddybende anført, at Odder Kommune den 14. august 2014 påbød ejer at afbryde en nedgravet ledning og (gen)etablere et åbent vandløb. Det skete efter en langvarig og grundig sag s- behandling, og ejer fik dengang frist til 15. oktober 2014 til at efterkomme påbuddet. Ikke desto mindre udsteder direktionen i Odder Kommune i stedet den nævnte dispensation i december. Klager har ligesom kommunen også set på luftfotos og kan konstatere, at der siden 1954 har været et synligt, åbent vandløb. Det har ifølge klager været højt målsat som et B0-vandløb i hvert fald siden 1997, altså et vandløb med et alsidigt dyre- og planteliv. Der kan derfor efter klagers holdning ikke være tvivl om, at der er tale om et åbent vandløb i hele dets udstrækning fra udspring til udløb i Ladegårds Å, og at vandløbet derfor skal beskyttes som sådan. Klager anfører videre, at vandløbet i vandplanerne er udpeget som et vandløb med målsætningen "god økologisk tilstand", og at Naturstyrelsen har vurderet, at målsætningen er opfyldt. Ifølge vandplanens retningslinjer må der ikke ske en rørlægning af vandløb, og kommunen må ikke meddele tilladelser eller dispensationer, der forringer tilstanden eller hindrer målopfyldelsen, og det mener klager er sket i dette tilfælde. Klager anfører endelig, at vandløbet befinder sig i bunden af et meget markant dalstrøg, og hele området er beskyttet efter 3 i lov om naturbeskyttelse, ligesom det udtrykkelig er nævnt og indtegnet på kortet i den tinglyste Helhedsplan for Aakær Gods. Yderligere oplysninger under sagsbehandlingen i nævnet Odder Kommune oplyste den 9. november 2015 til nævnet, at det omhandlende dræn ikke er omfattet af Hedeselskabets detailkort over dræn fra 1950 erne. Kommunen kan dog ikke afvise, at der tidligere på arealet har ligget et dræn. Vandet i strømrenden består bl.a. af trykvand fra skrænterne samt kildevæld. Natur- og Miljøklagenævnets bemærkninger og afgørelse I sagens behandling har deltaget Natur- og Miljøklagenævnets 10 medlemmer: Line Theil Elikofer (formand), Ole Pilgaard Andersen, Pelle Andersen-Harild, Jeppe Vejlby Brogård, Torben Hansen, Henrik Høegh, Marianne Højgaard Pedersen, Peter Thyssen, Jens Vibjerg og Henrik Waaben. Vandløb I henhold til naturbeskyttelseslovens 3, stk. 1, må der ikke foretages ændring i tilstanden af vandløb eller dele af vandløb, der af miljøministeren efter indstilling fra kommunalbestyrelsen (tidligere amtsrådet) er udpeget som beskyttede. Dette gælder dog ikke for sædvanlige vedligeholdelsesarbejder i vandløb. Siden 1979 har offentlige vandløb, private vandløb med en bundbredde på mindst 1,5 m samt visse nærmere angivne private vandløb været omfattet af de generelle beskyttelsesbestemmelser i naturfredningsloven. Det fremgår af vejledningen til naturbeskyttelseslovens 3 om vandløb, at de vandløb, der er omfa t- tede af beskyttelsen efter naturbeskyttelseslovens 3, fremgår af den udpegning, der blev foretaget af de daværende amtsråd efter ændringen af naturfredningslovens 43 i Miljøministeren foretog den endelige udpegning i form af godkendelse af kortmateriale med angivelse af de vandløb, der var omfattet af amtsrådenes indstilling. Det drejer sig om ca km vandløb. Som det ene- 5

6 ste sted er udpegningen opdateret i det daværende Århus Amt i Udpegningen af vandløb som beskyttet naturtype skal offentliggøres ved en bekendtgørelse i stedlige blade. Den offentliggjorte udpegning er bindende for ejerne. Efter bemærkningerne til 3 vil udpegningen kunne revideres med passende mellemrum. Det forudsættes, at det sker som en samlet revision for den enkelte kommune. Dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3 Efter naturbeskyttelseslovens 65, stk. 3, kan der i særlige tilfælde meddeles dispensation fra forbuddet i 3. Det følger af bemærkningerne til naturbeskyttelsesloven, at der skal foreligge særlige omstændigheder, før der kan meddeles dispensation til foranstaltninger, som ændrer tilstanden i de beskyttede naturtyper, når ændringerne er væsentlige eller i strid med ønsket om at opretholde de pågældende naturtyper som sådanne, idet reglerne er udtryk for en generel samfundsmæssig interesse i, at de beskyttede naturtyper opretholdes. En væsentlig jordbrugs- eller anden almindelig økonomisk interesse er således ikke i sig selv tilstrækkelig til at begrunde en dispensation. Der må, for at et indgreb i områdets tilstand eventuelt kan accepteres, tillige være tale om et område, som ud fra naturbeskyttelsesmæssige hensyn vurderes som uden særlig interesse, eller om et indgreb, der i sig selv ikke skønnes at medføre nogen afgørende forrykning af tilstanden i området. Derudover forudsættes det, at en dispensation ikke vil skabe en uheldig og uønsket præcedens for den fremtidige administration af 3-beskyttelsen i området. En særlig omstændighed, der kan begrunde dispensation, kan ifølge lovbemærkningerne fx være, at der er tale om natur uden særlig fredningsmæssig interesse, eller at et ansøgt indgreb har en naturforbedrende funktion. Spørgsmålet om, hvorvidt dispensation til en allerede gennemført tilstandsændring bør meddeles, skal som udgangspunkt behandles, som om indgrebet ikke havde fundet sted. Natur- og Miljøklagenævnets praksis er - i overensstemmelse hermed restriktiv. Den konkrete sag Nævnet lægger til grund, at der som følge af udpegningen af vandløbet er tale om vandløb omfattet af 3. Det bemærkes i forlængelse heraf, at efter lovbemærkningerne til 3, vil udpegningen kunne revideres med passende mellemrum. Det forudsættes, at det sker som en samlet revision for den enkelte kommune. Det fremgår af historiske kort, at der er et vandløb på engen, ligesom vandløbet fremgår af Helhedsplanen for Aakær Gods. Ejer har endvidere i sit høringsbrev til kommunen angivet, at der er et vandløb. Herudover var vandløbet B0 målsat - vandløb med alsidigt dyre- og planteliv- i den tidligere gældende regionplan for Århus Amt, ligesom vandløbet i Vandplan for Horsens Fjord er betegnet som i god økologisk tilstand og målsat til faunaklasse 5. Nævnet har gennemgået sagens akter, historiske kort fra samt og analyseret tilgængelige luftfotos for området på Odder Kommunes hjemmeside ( fra årene 6

7 1965, 1971, 1974, 1980, 1988, 1993, 1995, 1999, 2002, 2004, 2006, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 samt ortofoto på Danmarks Miljøportal ( fra årene 2002, 2004 og Af luftfotos fra 1993 og før fremstår vandløbet tydeligt fra moseområdet i engens vestligste hjørne, igennem slugten og til ca. 100 m vest for Ladegårds Å. Af luftfotos fra 1995 og 1999 frem stå arealet tørt, men strukturen for vandløbet kan stadig ses. Af luftfotos fra 2002 fremgår vandløbet med åbent vandflade. Det fremgår af luftfotos fra 2004, 2006 og 2008, at der langs strækningen for vandløbet ikke kan ses åbent vand, men strukturen er tuet og indikerer, at der er vådt, ligesom der er kørespor langs vandløbet og ikke henover. Alle år ender vandløbet ca. 100 meter vest for Ladegårds Å. Det fremgår ligeledes af luftfotos, at der i 2009 er gravet i engen, hvor vandløbet er placeret, og at vandløbet samtidig er udjævnet. Aftegning af vandløbet fremgår stadig af luftfotos fra 2010 til 2014, dog er engen specielt i 2012 og 2013 så tør, at der kan køres høslæt over det tidligere vandløb. I 2014 fremstår området at være blevet mere vådt, hvorfor der ikke er kørt direkte over, men kørespor følger det tidligere vandløbsprofil. Det er i sagen ubestridt, at klager i 2009 har gennemført etablering af en rørledning og en udjæ v- ning af vandløbsprofilet på arealet. Odder Kommune meddelte i første omgang den 14. august 2009 påbud om at afbryde rørledningen, idet kommunen ud fra luftfotos og tidligere registreringer vurderede, at den gennemførte etablering af rørledningen og udjævning af vandløbsprofil i 2009 ikke kunne betragtes som vedligeholdelse af et eksisterende dræn, men som en tilstandsændring af et 3 beskyttet og målsat vandløb. Kommunen har nu efterfølgende ophævet det udstedte påbud og meddelt dispensation til genetablering af en rørledning under det 3-beskyttede vandløb. Kommunen har herved lagt vægt på, at rørledningen alene fører drænvand fra den bagvedliggende mark, og at drænledningen således ikke har væsentlig betydning for, om vandløbet vil sommerudtørre. Samtidig har kommunen vurderet, at der ikke skal graves en ny strømrende til vandløbet, men at vandløbet på lang sigt skal have mulighed for at reetablere sig med den profil, der er naturligt for den vandføring, der er til stede. Klager har under kommunens sagsbehandling anført, at der er tale om reparation af en eksisterende drænledning med henblik på at skabe et sundt grundlag for græssende dyr, jf. helhedsplanen pkt. 5.4, og at reparation af drænet udelukkende er foretaget for at sikre fremtidig afgræsning af engen. Uanset om det måtte lægges til grund, at der tidligere har ligget et dræn på arealet, så lægger nævnet på baggrund af sagens oplysninger til grund, at der med de foretagne indgreb i 2009 reelt er sket en væsentlig ændring af det 3-beskyttede vandløb, idet det vand, der tidligere løb fra de bagvedliggende marker gennem et åbent vandløb, nu føres gennem arealet via en rørledning, og idet der er sket en udjævning af vandløbsprofilet. Det bemærkes i den forbindelse, at engen specielt i 2012 og 2013 er så tør, at der kan køres høslæt over det tidligere vandløb. Det forhold, at der fortsat som følge af terrænnets forløb samles vand i slugten, ændrer efter nævnets opfattelse ikke ved, at der med de foretagne indgreb i 2009 er sket en væsentlig ændring af det 3-beskyttede vandløb. 7

8 Kommunen har begrundet dispensationen med, at rørledningen er tæt og ikke dræner slugten. Da rørledningen således alene fører drænvand fra den bagvedliggende mark, forventer kommunen ikke, at rørlægningen har væsentligt betydning for, om vandløbet vil sommerudtørre. Nævnet lægger til grund, at rørlægningen er sket for at skabe bedre dræningsforhold for de bagvedliggende marker, og den eng, som rørlægningen løber igennem. Nævnet finder ikke, at der foreligger et sådan særlig omstændighed i denne sag, der kan begrunde en dispensation fra forbuddet i naturbeskyttelseslovens 3, stk. 2 til det ansøgte. Det bemærkes i den forbindelse, at genetablering af drænrør, der ikke har fungeret i mange år, ikke er forenelig med beskyttelsen af vandløbet. Det forhold at det ifølge den med Amtet aftalte helhedsplan fra 1996 fremgår, at det på de 3- beskyttede arealer sikres, at der i engene skabes et sundt grundlag for græssende dyr, hvilket bet y- der, at arealerne er drænede i et sådant omfang, at det er landbrugsmæssigt forsvarligt at have dyrehold i engene, samt at gennemgående dræn spules og vedligeholdes af hensyn til de bagved liggende landbrugsarealer, kan ikke føre til, at der nu gives en dispensation til den i 2009 foretagne tilstandsændring. På denne baggrund har Natur- og Miljøklagenævnet enstemmigt besluttet at ændre Odder Kommunes lovliggørende dispensation til et afslag. Nævnet bemærker i forlængelse heraf, at vandløbet fortsat er 3-beskyttet, og at det er kommunen, der som tilsynsmyndighed skal påbyde en fysiske lovliggørelse af det ulovlige forhold. Komm u- nen må i den forbindelse vurdere, hvorledes rørledningen mest hensigtsmæssigt nedlægges, og hvorledes retablering af vandløbsskikkelsen af det åbne vandløb bør foregå. Natur- og Miljøklagenævnet ændrer således afgørelse fra Odder Kommune af 11. december 2014 om lovliggørende dispensation til genetablering af en rørledning under et beskyttet vandløb på matr. nr. 1n Åkær Hgd., Falling, til et afslag. På nævnets vegne Carina Olander Rasmussen Cand.scient 8

9 Afgørelsen er sendt pr. til: Johan Koed Jørgensen, og Danmarks Naturfredningsforening, Odder Kommune, Sags id: , 9