RETORIKKEN ER NYTTIG Aristoteles (s. 23)

Transkript

1 SPECIALE JURA - BEVISRET RETORIKKEN ER NYTTIG Aristoteles (s. 23) VEJLEDER: METTE LYSTER KNUDSEN christine danielsen

2 Retorikken er nyttig SPECIALE JURA - BEVISRET INDHOLD INDHOLD... 2 INDLEDNING... 3 PROBLEMFORMULERING...3 EMNEBEGRUNDELSE...3 SYSTEMATIK...4 AFGRÆNSNING...5 RETORIKKENS GRUNDBEGREBER OG SYNSPUNKTER... 7 RETORIKKEN DEFINERET...7 Retorik og ret... 8 DET RETORISKE PENTAGRAM...9 OVERBEVISNING OG BEVISER (PERSUASIO)...10 Appelformer: Logos, ethos og pathos...10 FORARBEJDNINGSFASERNE...13 HERMENEUTIK...17 BEVISRET & AKTUEL BEVISTEORI...18 Bevisret & retorik...20 Juridisk hermeneutik...21 ZAHLES BEVISMØNSTRE...22 BEVISMØNSTRE & APPELFORMER...24 DET STOKASTISKE BEVISMØNSTER & LOGOS...24 Enthymémet...25 Eksemplet...27 DET KOMMUNIKATIVE BEVISMØNSTER & ETHOS...29 Vidnets troværdighed...31 Juristens troværdighed...34 DET NORMATIVE BEVISMØNSTER & PATHOS...36 Bevisførelse vs. sagsomstændigheder...37 Blod i retssalen...38 KOMBINATIONER AF BEVISMØNSTRE/APPELFORMER...39 Det stokastiske og det kommunikative mønster...40 Det kommunikative og det normative mønster...40 Det normative og det stokastiske mønster...41 NJA ACTIO...45 KONKLUSION...47 LITTERATUR...49 SUMMARY

3 INDLEDNING Dette første kapitel indeholder ud over problemformulering, begrundelse for valg af emne, skitsering af opgavens systematik samt afgrænsning af opgaven. PROBLEMFORMULERING I artiklen Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering skriver professor, dr. jur. Henrik Zahle indledningsvist Emnet for det følgende er troværdighed som et mønster for bevisvurdering 1. I Zahles fodnote til dette lyder et tak, fordi han er blevet gjort opmærksom på ethos som retorisk instrument. I en af samme artikels afsluttende sætninger skriver Zahle Med troværdighed appelleres til en af den klassiske retoriks argumentationstyper, ethos, det vil sige partens etik eller karakter. Fodnoten til denne sidstnævnte sætning lyder Ethos er på linje med logos og pathos de tekniske instrumenter retorikken gør brug af 2. Jeg ønsker med denne opgave at supplere Zahles introduktion af retorikkens tekniske instrumenter i en juridisk kontekst, og i forlængelse af dette undersøge om de to sætninger og fodnoterne kan sættes i en større sammenhæng. Herunder vil jeg undersøge og belyse forholdet om noget mellem de juridiske bevismønstre 3 og den klassiske retoriks tre appelformer. EMNEBEGRUNDELSE For nogle år siden tog jeg den etårige suppleringsuddannelse praktisk formidling på Institut for filosofi, pædagogik og retorik. Uanset titlen blev der på uddannelsen fokuseret meget på teoriundervisning, og udgangspunktet i alle fag, timer og opgaver var den klassiske retorik. De færdigheder uddannelsen gav mig, har jeg efterfølgende haft stor glæde og nytte af, uanset at jeg indrømmet hurtigt lagde teorien som sådan bag mig. Men gensynsglæden var stor, da jeg i Henrik Zahles artikel Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering så ovennævnte henvisninger til nogle af de instrumenter, den klassiske retorik gør brug af. De to fodnoter, og den erindring de vakte, fik mig til at finde bevisret som fag endnu mere interessant, og pludselig kunne jeg også se en rød tråd og et interessefællesskab, der forbandt mine to ellers meget forskellige studier; jura og retorik. I dag bruges retorik desværre - oftest som et skældsord. Desværre, fordi den klassiske retorik i virkeligheden handler om de situationer, hvor der kommunikeres mellem mennesker. Dette inkluderer for den sags skyld også den kommunikation, der finder sted i en retssal. En domsforhandling er jo også en kommunikationsproces, der oven i købet har et dialektisk forløb. Kommunikation og retorik er dermed i virkeligheden emner som alle advokater og dommere beskæftiger sig med, men på det praktiske (og ubevidste) plan. Også derfor er spændingsfeltet mellem jura og retorik interessant. 1 Zahle. Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering, s Zahle. Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering, s Ud over troværdighed som bevismønster, også kaldet det kommunikative mønster, kan nævnes det stokastiske mønster og det normative mønster. Zahle. Virkelighedserkendelse og bevisforsømmelse, s

4 SYSTEMATIK Dette afsnit indeholder en beskrivelse af opgavens systematik. Som et led i beskrivelsen introducerer jeg den nyere litteratur og teori om retorik, der inddrages i senere kapitler. Jeg indleder opgaven med et kapitel (s. 7ff), hvor retorikken defineres. Herefter følger en kort teoretisk gennemgang af den klassiske retoriks grundbegreber, herunder de tre appelformer, der nævnes i problemformuleringen. Appelformerne er centrale for, men står ikke alene i, den klassiske retorik. De er en del af fundamentet, som jeg vil beskrive i sin helhed. Nærværende gennemgang af retorikken bygger primært på den klassiske retorik især Aristoteles logos-retorik, men også Quintilian inddrages. Af vor tids litteratur og retorikere vil jeg inddrage Tanke og Tale samt Retorik af Jørgen Fafner, Retorik af Jan Lindhardt og Retorik, der flytter stemmer 4 af Christian Koch, Charlotte Jørgensen og Lone Rørbech. Jørgen Fafner er tidligere professor i retorik ved Københavns Universitet, og har skrevet flere lærebøger til faget. Jan Lindhardt, der er uddannet teolog, beskæftiger sig med retorik ud fra den betragtning, at veltalenhed er et så alment træk ved den menneskelige tilværelse, at man ikke kommer uden om at interessere sig for det på linie med psykologi, pædagogik, filosofi etc. 5 Retorik der flytter stemmer er en nyere dansk analyse af en række retoriske virkemidler i DR-udsendelsesrækken Bytinget. Analysen i Retorik der flytter stemmer handler imidlertid ikke om tv, men om de retoriske påvirkninger og deres (publikums)effekt i debatter der foregår ansigt-til-ansigt i virkelige talesituationer 6. Selve formen i Bytinget er to debattører, der taler for at vinde tilslutning hos tilhørerne ikke for at overbevise hinanden. Bytinget er først og fremmest en politisk debat, men debatforløbet ligner en retssag der belyses af anklager og forsvarer gennem vidneafhøringer og munder ud i en dom. Det er politisk debat i juridiske iklædning. Retssalsmetaforen giver sig til kende i programmets termer og bestanddele: advokater, vidner, dommere; advokatens indledende indlæg svarer til, at anklager og forsvarer begynder med at nedlægge deres påstande for retten; vidneafhøringerne svarer til bevisførelsen; advokaternes slutindlæg til proceduren; slutafstemningen til dommen. 7 Byting-analysens udgangspunkt er, at retorik kan flytte stemmer i en politisk debat 8. De tre forfattere ønskede at undersøge, hvordan man kan overbevise et repræsentativt udsnit af danske borgere 9. Der er på mange måder langt fra en lødig offentlig tv-debat til en retssal, men jeg mener dels, at bogen illustrerer, hvordan retorik kan bruges som værktøjsfag, dels, at de beskrevne virkemidlers effekt er relevante og gyldige i andre sammenhænge, herunder i den juridiske tale. Når det er sagt, vil jeg også nævne, at alle de citerede danske retorikere kommenterer danskernes forhold til talekunst. Fafner siger nådesløst I dagens Danmark udtrykker man sig gerne på en af to måder: ubehjælpsomt eller skruet.., den ærlige sjæl har ikke behov for veltalenhed 10. Lindhardt mener, at danskere er mere puritanske end de fleste andre. Han konkretiserer, at vi betragter for stor veltalenhed som utroværdig, og at vi har strengere krav til saglighed end andre sprogområder 11. Med direkte reference til Lindhardt undersøger Koch m.fl. virkningen af sproglig kosmetik, og konkluderer Vi kan afkræfte myten om at sproglig udsmykning forfører. Det pyntede sprog i sig selv har ingen effekt. Kun hvor indholdet berettiger til en markant formulering, tror vi at det sproglige udtryk kan få virkning. Indhold og udtryk skal følges ad eller rettere: 4 I alle citater fra Retorik der flytter stemmer gengives forfatternes kursivering og tegnsætning. 5 Lindhardt. Retorik, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Fafner. Retorik, s Lindhardt. Retorik, s

5 udtrykket skal følge indholdet, for det er indholdet det kommer an på 12. Derudover kommenterer de tre forfattere danskernes beskedne kropssprog 13, og hvordan det overdrevne kropssprog virker negativt ind 14. Forfatterne skriver ligefrem at et almindelig dansk publikum synes at forholde sig afvisende over for påvirkningsforsøg der spiller på overfladisk underholdning 15. Samtlige forfattere udtrykker altså en dansk (kulturel) modvilje mod veltalenhed og ordets magt, dermed retorik forstået som talekunst. Men som det også fremgår af det følgende, er retorik andet og mere end det, og ikke mindst derfor har jeg en formodning om, at retorikkens værktøjer kan være nyttige for juristen, blandt andet i forbindelse med den juridiske bevisførelse. Bevisret er da også denne opgaves fokus og udgangspunkt, og derfor defineres og beskrives faget i kapitlet s. 18ff, hvor jeg også opridser grundtrækkene i Henrik Zahles tre bevismønstre. Herefter følger (s. 24) en mere omfattende gennemgang af hver af Zahles tre bevismønstre. Jeg holder hver af de tre bevismønstre op imod retorikkens appelformer; beskriver indbyrdes paralleller og redegør for, hvilke elementer retorikken tager op, men som bevismønstrene (endnu) ikke beskæftiger sig med. Det kan næppe siges ofte nok, at retorikkens allervigtigste udgangspunkt er, at form og indhold er uadskillelige. Det betyder i praksis, at hverken en tale, en sagsfremstilling eller et enkelt argument kan skilles fra selve fremførelsen. Derfor har jeg valgt at lave et selvstændigt kapitel (s. 16) med nogle bemærkninger om talens fremførsel (i retorikken kaldet actio, mere om dette s. 16) umiddelbart inden konklusionen (s. 47). AFGRÆNSNING Afsættet for mit valg af emne er som nævnt Henrik Zahles bevismønstre. Set med en jurists øjne må det nok kaldes lidt af en sproglig tilsnigelse at tale om Zahles bevismønstre. Han har jo hverken ejendomsret eller andre (immaterielle) rettigheder til de tre bevismønstre. Jeg bruger nu alligevel den betegnelse. Også som en cadeaux, fordi Henrik Zahle er en af de danske jurister, der i nyere tid har beskæftiget sig med bevisretten, og så meget desto mere fordi han er en af de få, der har delagtiggjort andre i sine overvejelser omkring bevismønstre. Jeg vil i vidt omfang illustrere de tre bevismønstre med domsafgørelser. Det gør jeg, fordi jeg er enig med Henrik Zahle, når han siger, at bevismønstrenes tilstedeværelse i praksis dokumenterer deres eksistens 16. Dommene bruges udelukkende deskriptivt og illustrativt for bevismønstrene, forstået som de overvejelser dommeren har gjort sig, og hvilke af parternes beviser og anbringender, han har lagt vægt på i sin antagelse om faktum. Jeg tager altså de fremlagte beviser og domspræmisserne for pålydende, og henviser kun til dét, der rent faktisk blev fremlagt og resultatet deraf. Jeg opstiller altså ikke hypoteser om, hvordan en sags udfald ville eller kunne have været, hvis en eller begge parter havde fremført andre og/eller flere beviser. Det skal også pointeres, at dommene kun bruges illustrativt for bevismønstrene og den indenretlige kommunikation. Hverken de før-processuelle aktiviteter eller de processuelle regler for parternes fremlæggelse af beviser vil blive berørt. 12 Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s. 28. Forfatterne tilføjer i øvrigt, at det moderate kropssprog kompletteres af andre fine, beherskede udtryksmidler som humor og ironi. 14 Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Zahle. Virkelighedserkendelse og bevisforsømmelse, s Argumentet findes også i samme forfatters artikel Findes der kun én bevisret? Bl.a. på s

6 Sidst, men ikke mindst, skal det i denne sammenhæng nævnes, at jeg antager, at domspræmisserne reelt gengiver dommerens overvejelser og afvejninger, og jeg vil således heller ikke opstille hypoteser eller teorier om, hvilke uudtalte motiver og bevismønstre en dom muligvis også ville kunne illustrere. Det skal i samme åndedrag nævnes, at retsetiske overvejelser angående dommerens neutralitet eller manglen på samme heller ikke vil blive berørt. I den retoriske teori er definitionen af det såkaldte persuasio-begreb hyppig genstand for diskussion. Diskussionen ligger i sig selv uden for denne opgaves formål. Noget helt andet er så, at formålet med den juridiske tale per definition er persuasiv i såvel den brede (aristoteliske) som den snævre betydning (om persuasio-begrebet, s. 10). Også derfor er den akademiske diskussion om persuasio-begrebets afgrænsning ikke relevant for denne opgave og i denne sammenhæng. Emnet vil derfor ikke blive behandlet yderligere. Det citat, jeg bruger i opgavens titel, stammer fra Aristoteles 17 og hans Retorik, der er fagets første lærebog overhovedet. Påstanden Retorikken er nyttig fortsætter ved at hjælpe sandheden til dens ret 18. Kun den første del af citatet er brugt i titlen, fordi denne opgave ikke handler om sandheden, men om jura og retorik. Jeg beskæftiger mig hverken med den filosofiske sand/falsk problematik eller den juridisk/filosofiske diskussion om den materielle sandhed. Emnet og hovedtemaet her er derimod retorikken som værktøj og dens mulig nytte i den bevisretlige sammenhæng. 17 Aristoteles ( f.kr.). I 367 optaget på Platons Akademi i Athen. Platon betragtede sin elev som den personificerede fornuft. Kongelig pædagog og grundlægger af den berømte skole Lykeion (lat. lyceum) også i Athen. En senere politisk udrensning tvang Aristoteles i landflygtighed, hvor han døde, muligvis for egen hånd. Fafner. Tanke og tale, s Aristoteles. Retorik, s

7 RETORIKKENS GRUNDBEGREBER OG SYNSPUNKTER Dette kapitel indeholder først definition af retorik. Definitionen afsluttes med et rids af retorikkens udspring i blandt andet den juridiske tale, hvilket også er med til at begrunde dens relevans for juraen i dag. Herefter følger en gennemgang af de grundbegreber der arbejdes med i retorikken. RETORIKKEN DEFINERET I Politikens Nudansk Ordbog 19 defineres retorik som (læren om) talekunst, veltalenhed (ofte om formel veltalenhed). Samme sted defineres en retoriker som person, der studerer retorik; taler. Retorikere såvel moderne som de allertidligste foreslår næsten selvsagt en anden, mere positiv og nuanceret definition af begrebet retorik. Jan Lindhardt kalder således retorik for læren om, hvordan man former sit sprog på en sådan måde, at man vinder tilhørerne for sig og for den sag, som man ønsker at fremme 20, mens forfatterne til Retorik der flytter stemmer kort og godt definerer retorik som ord der opfylder en hensigt 21. Helt centralt bliver hermed hensigtsbegrebet, der har en stærk og direkte tilknytning til den klassiske retoriks persuasio (jf. det engelske persuasion, overbevisning. Mere om begrebet s. 10). I den forstand er den gode retoriker ham, der formår at overbevise, hvor det at overbevise skal forstås positivt: Aristoteles sagde, at retorik handler om at være i stand til at finde og pege på de overbevisende elementer i enhver sag 22. Således blev hans fokus det at overbevise, set i modsætning til det at overtale ved hjælp af tomme ord og argumenter o.lign. altså retorik i den negative betydning. I lyset af Aristoteles forståelse af retorikken kan man godt forstå, at han hævdede, at der ikke er tale om en speciel videnskab, men om en slags værktøj, et fag i hvilket det centrale er bevisførelsen (pistis) 23, altså selve overbevisningen, der foregår gennem en påvisning af at det, sagen drejer sig om, forholder sig sådan eller ikke forholder sig sådan og er eller ikke er foregået på den og den måde 24. Netop fordi der er tale om et værktøj, kan retorikkens genstand i princippet være hvad som helst, så længe der er ting, som mennesker drøfter og overvejer deres stilling til, fordi de kan være anderledes. Det uforanderlige drøfter ingen. 25. Dertil kommer, at flere af den klassiske retoriks fædre supplerede definitionen af retorik med en etisk fordring. Det var også på den baggrund, at Platon 26 i sin tid startede opgøret mellem sand viden og udvendig veltalenhed. Det gjorde han bl.a. med sine dialoger, hvor han rettede heftige angreb mod sofisterne, og deres (mis)brug af talens kunst. Senere formulerede Quintilian 27 sondringen mellem de slette retorikere, der tænker ilde, men taler dygtigt, og de gode, der taler godt fordi de tænker godt, dvs. moralsk 28. Den dag i dag eksisterer der en vis skepsis over for formel eller for stor veltalenhed, jf. også det danske forbehold, der er omtalt på s Politikens Forlag. 14. udgave, 1. oplag. København Lindhardt. Retorik, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Aristoteles. Retorik, s. 14 og Aristoteles. Retorik, s Aristoteles. Retorik, s Aristoteles. Retorik, s Platon ( f.kr.). Platon stillede følgende krav til den gode taler: Han skulle have forstand på emne. Han skulle formå at disponere sin tale. Han skulle beherske begrebsdefinition. Han skulle have forståelse for sjælens natur. Og han skulle stræbe efter det gode. Yderligere om Platon, hans dialoger og hans syn på retorikken Fafner. Tanke og Tale, s Quintilian (ca e.kr.). Om Quintilian: Fafner. Tanke og tale, s Fafner. Tanke og tale, s

8 Retorikken som redskabsfag kan tilbyde dels en systematik, dels en række veje og midler, de såkaldte retoriske virkemidler. Værktøjerne kan på den ene side bruges af taleren, der ønsker at opnå tilslutning til sit synspunkt, og på den anden side af tilhøreren i den kritiske beslutningsproces. Jeg vil beskrive både systematikken og virkemidlerne nærmere i det følgende. Men først den klassiske retoriks kategorisering af tre talegenrer: Netop med henblik på opnåelse af størst mulig hensigtsmæssighed var opdelingens udgangspunkt de tre talegenrers forskellige forudsætninger og formål: Fest- eller lejlighedstalen Festtalen høres ofte, når flere er samlet i familie og venners lag i den ene eller den anden anledning. Talens formål er at rose eller dadle nogle menneskelige værdier og kvaliteter. Fest- og lejlighedstalens tilhører kan (i modsætning til de to andre genrers tilhører) forholde sig neutral. Han behøver ikke at tage stilling, men kan forholde sig som passiv tilskuer, og kan i bedste fald simpelthen bare lade sig fornøje. Den politiske/rådgivende tale Den politiske/rådgivende tale vedrører eventuelle fremtidige handlinger. Talen er en opfordring til eller advarsel mod en ændring, primært ud fra en vurdering af nytte vs. skade. Den politiske tales tilhører fungerer aktivt som afgørende instans. Han forelægges et tvivlsspørgsmål til afgørelse. I dette har den politiske tale et fællestræk med den tredje og sidste talegenre: den juridiske tale. Retstalen/Den juridiske tale Den juridiske tale, eller retstalen som den også kaldes, tager sig af allerede foreliggende, det vil sige fortidige, handlinger. Den forudsætter dermed per definition en indtruffen begivenhed, eller i hvert tilfælde påstand om en sådan. Talens formål er en afgørelse af spørgsmål om retfærdig, forstået som skyld vs. uskyld eller ret vs. uret. RETORIK OG RET Uanset at vor tids retssager og juridiske problemstillinger utvivlsomt er mere komplicerede og komplekse end for 2000 år siden, er den juridiske tales forudsætninger og formål uændrede. Og også formen er den samme; en dialektisk proces, hvor to parter hver især prøver at overbevise en 3. part dommeren - om tilslutning til netop deres påstand. En svensk jurist beskriver forholdet mellem retorik og jura således: Rätten har en iøjenfaldende retorisk karakter. Jurister søger gennem de sproglige former og værktøjer en innebörd som desuden er praktisk i den meninge at letandet efter, og formuleringen af, kundskaben indebærer anvendelse det vil sige at man løser forelagte problemer. De retoriske momenter udgøres af de förfaringssät på hvilke et eller flere tænkbare løsningsforslag vinder accept, eller med andre ord anses for gyldige. Et andet retorisk aspekt er at selve kundskabsindholdet ikke kan adskilles fra den ydre form; det indebærer at kundskaben om retten erhålls gennem at retlige sætninger formuleres. Og for at denne kundskab skal kunne medføre praktisk handling må den viderebefordres/formidles på en til anledningen passende måde, nemlig gennem ressonnæment som kan retfærdiggøre en løsning Andersson (Topisk retorik inom juridiken). Retorik & Rätt, s

9 DET RETORISKE PENTAGRAM Talerens største opgave er et opnå hensigtsmæssighed, det vil sige, at han formår at tilpasse talen den givne, specifikke situation. Det er nemlig retorikkens grundsynspunkt, at enhver tale er fuldstændig afhængig af den konkrete situation. Så den gode tale ikke er resultatet af en række absolutter, men er en funktion af en række omstændigheder. Aristoteles omtalte i sin tid kort og godt tre: 1. den der taler, 2. dem han taler til og 3. det han taler om. De tre faktorer udgjorde tilsammen talesituationen. I den moderne retorik er modellen udvidet, og man taler nu om hele fem faktorer, der tilsammen udgør talesituationen og hjørnerne i det retoriske pentagram, der er retorikkens svar på en kommunikationsmodel. Uanset om man taler om de oprindelige tre eller de nu fem faktorer er hovedbetragtningen den, at en ændring af bare én af faktorerne vil medføre en ændring i de øvrige, eller i hvert tilfælde bør en ændring af en faktor føre til, at taleren overvejer om der også skal ske en justering af en eller flere af de øvrige faktorer, for at opnå den ønskede hensigt. Man kan f.eks. ikke tankeløst holde den samme tale for to forskellige grupper af tilhørere. Taler/afsender (og hans karakter, jf. ethos s. 12) Taleren skal overveje, hvilken rolle og hvilken troværdighed han har i situationen. Det vil ofte indebære, at han skal forholde sig til faktorer som alder, køn, titel, status, erfaring, nationalitet og disse faktorers eventuelle relevans og betydning for tilhørerne. Tilhører(e)/modtager(e) (og deres sindsstemning jf. pathos s. 0) Hvem er tilhørerne? Taleren bør overveje deres alder, kulturelle og sproglige baggrund m.m. Som jurist (eller en hvilken som helst anden uddannelsesmæssig baggrund) er det relevant at overveje, om man taler til fagfæller eller lægmænd. Derudover skal man overveje, om tilhørerne kan forventes at være venligt eller uvenligt stemt over for taleren og/eller hans budskab. Emnet der tales om (jf. logos s. 10) Er det et kontroversielt emne? Et følelsesladet emne? Et emne tilhørerne i forvejen kender til? Et emne tilhørerne/beslutningstagerne har en forudfattet mening om? Tales der for status quo eller en ændring af samme? I forhold til det sidste gælder den persuasive lov om inerti. Den lyder, at den der argumenterer for en ændring, har den persuasive lov om inerti imod sig, men den der argumenterer for at bevare status quo, har den med sig. Loven går (altså) ud på, at beslutningstagere kræver flere og bedre grunde for at tilslutte sig en forandring end til at holde sig til det eksisterende. 30 Taleren skal altså overveje om hans emne/påstand allerede per definition kræver tungtvejende argumenter. Talesituationens omstændigheder Her tænkes på den konkrete situations faktiske omstændigheder; står taleren på en ølkasse i forbindelse med en ulovlig demonstration, til en familiefest eller i Højesteret. Men der tænkes også på talesituationen i et lidt større (historisk) perspektiv. Hvad er gået forud, og hvad betyder det for denne konkrete talesituation?? 30 Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s

10 Sproget (jf. elocutio s. 15) Sproget skal tilpasses situationen, der f.eks. kan kræve formelle tiltaleformer, en vis sprogmæssig stil eller mangel på samme. Den antikke retorik talte om tre forskellige stilhøjder. Den lave, der er meget faktuel og nøgtern, den høje der er rigt smykket med sprogblomster og den midt imellem, der kommer nærmest dagligdagens talesprog. OVERBEVISNING OG BEVISER (PERSUASIO) Aristoteles sagde, at retorikkens opgave er at finde og pege på de overbevisende momenter i enhver sag. 31, hvilket jo i og for sig beskriver den moderne opfattelse af det at overbevise nogen; hvis man forstår at finde og bruge sine argumenter godt, har man alt andet lige de bedste forudsætninger for at overbevise den anden part om sit synspunkt. Taleren kan og bør ifølge Aristoteles og senere retorikere med ham underbygge argumentationen og sin bevisførelse(s troværdighed) af tre veje, svarende til de tre såkaldte appelformer, der udgør kernen i al bevisførelse: 1. gennem sin argumentation (logos) 2. ved sin personlige karakter (ethos) og 3. ved at påvirke tilhørerne følelsesmæssigt (pathos) APPELFORMER: LOGOS, ETHOS OG PATHOS Aristoteles var udpræget logos-retoriker, men anerkendte alle tre appelformers eksistens. En anden af de gamle store retorikere, Cicero formulerede de tre appelformers sameksistens således: Enhver form for tale må således for at virke overbevisende bygge på tre ting: at man kan godtgøre, at det man påstår er sandt, at man kan vinde sine tilhøreres velvilje, og at man kan sætte deres følelser i netop den bevægelse, som sagen udkræver. 32, - man skal overbevise ved at belære (docere), behage (delectare) og vække følelser (movere). De tre appelformer hænger altså nøje sammen, og de betragtes som ligeværdige. Pointen er, at taleren skal forstå og formå at vægte dem forskelligt, passende og hensigtsmæssigt afhængigt af den konkrete situation. I det følgende beskriver jeg hver af de tre appelformer nærmere, og giver eksempler på, hvilke retoriske virkemidler, man kan benytte i sin argumentation. Ad. 1 - Logos Logos er et intellektuelt bevismiddel, der per definition appellerer til tilhørerens rationelle stillingtagen og hans forstand, i modsætning til hans følelser. 31 Aristoteles. Retorik, s. 14 og Aristoteles. Retorik, s

11 Når afsender søger tilslutning ved hjælp af logos-appel, holder han sig til sagen og koncentrerer sig om en saglig bevisførelse. Det vil sige, at han så vidt muligt holder sig til sagens kendsgerninger og bestræber sig på at være objektiv. Argumentationen skal være logisk rationel. Det vil sige, at præmisserne ikke må være indbyrdes modstridige og konklusionen skal følge af præmisserne. Traditionelt taler man om to intellektuelle overbevisningsmidler: enthymemet og eksemplet. Enthymemet Enthymemet er retorikkens svar på logikkens deduktive slutning (syllogismen), hvor man slutter fra det abstrakte og generelle til det konkrete. Der er dog den modifikation, at enthymemet har mindst én stiltiende præmis, der bygger på underforståelser, formodninger eller sandsynligheder. Enthymemet er altså karakteriseret og ejendommeligt ved, at mindst én af præmisserne er en almindelig accepteret selvfølgelighed eller en generel påstand, som uden videre tages for gode varer, og som derfor ikke ekspliciteres. Mindst én af præmisserne eller endda konklusionen er altså underforstået, og det har ført til, at enthymemet af nogle kaldes en retorisk eller endda ufuldstændig syllogisme. Ikke desto mindre er enthymemet en argumentationsform vi alle, primært af praktiske hensyn, bruger hyppigt i hverdagen. Som logos-retoriker beskæftigede Aristoteles sig meget med enthymemet, og han skrev dets præmisser kan være nødvendige, men er oftest blot mulige eller sandsynlige 33. Det indebærer i sig selv, at der er andre mulige og sandsynlige alternativer. Netop derfor er det vigtigt og nyttigt at være opmærksom på enthymemet, hvor som helst man støder på det. Et konkret og aktuelt eksempel fra skrivende stund kan være, hvis man siger Et videobånd dokumenterer Bin Ladens skyld i terrorangrebet d. 11. september. Formen er i banal forstand enthymemisk, fordi der findes en implicit oversætning Et (i øvrigt ikke offentliggjort) videobånd er tilstrækkeligt bevismateriale. Det afgørende er ikke afkortningen som sådan. Det er nemlig underordnet, om en af præmisserne er implicit eller eksplicit, hvis bare slutningen er logisk rationel. Set fra en et retorisk synspunkt er det interessante, at afkortningen forudsætter en indforståethed hos og ikke mindst tilslutning fra tilhørerne. Eksemplet Den anden intellektuelle slutningsform er eksemplet. Det svarer til den induktive slutningsform, hvor man slutter fra enkelttilfælde til regel. Eksemplet er en appel til tilhørerens intellekt (logos). Samtidig kan eksemplet dog være en stærk følelsesappel (pathos), fordi det er et virkemiddel, der i særlig grad kan være med til at skabe nærvær og indre billeder for tilhøreren (pathos). Dertil kommer, at det selvoplevede konkrete eksempels værdi afhænger af tilhørerens tro på vidnets troværdighed, så også troværdig (ethos) vil have stor betydning. Med den stærke appel til både fornuft og følelse kan eksemplet være et virkelig effektivt retorisk virkemiddel. Det forudsætter naturligvis, at det valgte eksempel er relevant og vægtigt i sammenhængen. Samtidig afhænger eksemplets magt i høj grad også af, at afsenderen formår at profilere eksemplet. Det vil sige, at han skal sørge for, at der hverken hersker tvivl om, hvad eksemplet skal vise, eller hvad det har med sagen at gøre. Han skal altså fremhæve pointen og/eller trække trådene op fra det enkelte tilfælde til det centrale spørgsmål Aristoteles. Retorik, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s

12 Ad. 2 - Ethos I modsætning til det moderne udtryk image, der især forbindes med ydre kvaliteter og fremtoning, handler ethos om personens karakter og integritet, altså indre kvaliteter. I den klassiske retoriks teori beskrives det, hvordan talerens ethos sikres ved tre omstændigheder: velvilje over for tilhørerne, sund dømmekraft og gode menneskelige egenskaber (tidl. dyd ). Det betyder, at ethos-appellen ikke alene er bundet til den enkelte og konkrete situation, men dens forudsætninger kan eksistere før, i og efter situationen. En høj ethos kan let slides op. Det sker f.eks., hvis man konstant bruger denne appelform uden følgeskab af logos, eller hvis man selv slår meget på sin egen høje ethos 35. Man kan også forestille sig en situation, hvor en person mister en ellers høj ethos på grund af utroværdig argumentation, eller anden adfærd der har negativ indflydelse på hans ethos. Og er en persons ethos først antastet, er det meget svært, for ikke at sige umuligt, både at opnå tilslutning og at vende billedet: Én gang tyv, altid tyv! Den klassiske retorik behandlede især talerens troværdighed, men når man taler om ethos som en appel til tilhørerens følelser i kraft af personlighedstræk eller karaktertegning, må begrebet udvides til at omfatte også alle andre afsenderen bruger og/eller henviser til i sin argumentation. Det kan være tilfælde, hvor afsenderen henviser til litteratur, bruger citater, vidneudsagn e.lign. Den oprindelige afsender har da sin egen ethos, som på godt og på ondt får betydning for argumentations troværdighed. Ad. 3 - Pathos Nu om dage har en såkaldt patetisk fremstilling af en sag en mildest talt negativ klang, men i sin oprindelige betydning og brug havde ordet pathos en positiv klang. Det betegnede dels momentant opståede stærke følelser, dels det forhold, at taleren kan appellere til tilhørernes følelser for at påvirke deres meninger. Pathos er dermed den af de tre appelformer, der er mest bundet til den enkelte kommunikationssituation. Når en afsender søger tilslutning ved hjælp af pathos, inddrager han modtager og baserer argumentationen på hans følelser og stemninger i situationen. Afsender appellerer f.eks. til ophidselse, vrede, glæde, medlidenhed og munterhed. Mens man med ethos appellerer til mere stabile følelser, appellerer man under pathos til spontane følelser og stemninger. Resultatet af pathos kan i visse situationer ligefrem høres eller ses i form af bifalds- eller mishagstilkendegivelser. Fordi pathos er afhængig af og opstår i den konkrete situation, er det den af de tre appelformer, der er vanskeligst senere at gengive. F.eks. vil en situation, der oprindeligt har fungeret godt med en stærk pathosappel, ofte opleves som hul eller patetisk - ved en gengivelse i skriftlig form. Man skal naturligvis ikke overdrive sin følelsesappel. Allerede de tidlige retorikere erkendte, at intet tørrer hurtigere end tårer, og ingen græder længe over andres ulykke. Ikke desto mindre greb de, også i datidens retssale, hyppigt til særdeles teatralske virkemidler som blodige sværd og sårede kroppe (brugen af lignende midler i vor dage omtales senere, s. 38). Sammenfatning Den klassiske retorik beskriver hvordan virkningsfuld argumentation sker ad tre veje: Taleren skal vinde tilhørernes velvilje (gennem ethos), han skal argumentere overbevisende for sandheden (gennem logos) og bevæge tilhørernes følelser (gennem pathos). 35 Praktisk argumentation, s

13 I vore dage fremstilles det i mange sammenhænge som noget positivt, når der argumenteres logisk, mens de to emotionelle appelformer anses for underlødige. For retorikken er i sig selv denne sondring mellem fornuftsmæssig og følelsesmæssig erkendelse helt misvisende. I langt de fleste tilfælde vil og kan man ganske vist forvente, at logos dominerer over de andre, men ethos og også et vist mål af pathos må være til stede, hvis argumentationen skal lykkes. For det nytter ikke noget, at argumentationen er nok så overbevisende set fra et logos-synspunkt, hvis den der argumenterer virker utroværdig. Omvendt vil man være parat til at tro en afsender på hans ord, hvis man fra tidligere lejligheder ved, at han argumenterer sagligt og omhyggeligt. Således kan ethos opbygges ved hjælp af logos. FORARBEJDNINGSFASERNE 36 Den klassiske retoriks lære om de fem forarbejdningsfaser, de såkaldte rhetorices partes, er kort sagt en beskrivelse af de faser taleren ideelt set - gennemgår: 1. Først finder han ud af, hvad han vil sige (inventio) 2. Så ordner han sine idéer i en fornuftig og virkningsfuld følge (dispositio) 3. Han giver de ordnede tanker en passende sproglig form (elocutio) 4. Han øver sig i talen (memoria) 5. Og fremfører den (actio) Forarbejdningsfaserne udgjorde skelettet i så godt som alle de tidlige retoriske lærebøger. Lærebøgerne ikke alene beskrev hver af faserne, men konkretiserede også en lang række værktøjer og virkemidler taleren med fordel kunne tage i brug - eller udelade - i hver af faserne. Gennem tiden har de fem fasers vægt været prioriteret forskelligt. I romantikken var det således den sproglige udformning, altså elocutio, man satte i højsædet. Og dette i en sådan grad, at man satte form over indholdet. Reminiscensen af det ses den dag i dag, hvor den moderne og negative definition af retorik er en overvurdering af formen altså den sproglige udformning og fremførelsen frem for indholdet. Men den gode retoriker hverken over- eller undervurderer nogen af de fem forarbejdningsfaser; han anerkender og gør brug af de muligheder faserne hver især giver for at tjene talens persuasive mål. Inventio I inventio-fasen gælder det om at se sagen fra så mange vinkler som muligt. Man skal ikke alene tænke på de argumenter, der ville kunne støtte ens egen sag, men også se på sagen fra modpartens side, også for at kunne gendrive hans argumentation. Den klassiske retoriks beskrivelse af inventiofasen er derfor ret og slet en systematisk anvisning på, hvordan man til enhver tid kan finde brugbare argumenter i en given sag. Man sagde, at der fandtes visse grundformer af argumenter, de såkaldte almene pladser (loci comunes), hvor man kunne søge anvendelige argumenter. Når det gjaldt personer kunne man f.eks. undersøge, om der på nogen måde kunne argumenteres ud fra vedkommendes nationalitet, køn, alder, uddannelse, fysik, indkomst, arbejde eller karakter. Når det gjaldt sager, kunne man afdække spørgsmålene hvorfor? hvor? hvornår? hvordan? med hvilke midler? Man kunne også søge 36 Fafner. Retorik, s. 15ff. 13

14 argumenter i et begrebs eller en handlings definition, eller via sammenligning med andre begreber/sager. Især Aristoteles beskæftigede sig med at samle alle tænkelige og gyldige bevisgrunde (topoi) i en såkaldt topik, der i praksis fungerede som en slags emnekatalog, der hjalp taleren med at stable de nødvendige argumenter på benene, når han f.eks. skulle forsvare en sag i retten. I sin retorik opstiller Aristoteles således en lang række topoi; én henviser til at argumentere ud fra autoritet, en anden anbefaler taleren at spille på ordenes flertydighed osv. osv. Quintilian foreslog en anden tilgang, den såkaldte statuslære Status rationales, der var delt op i tre faser: 1. Status Coniecturae; spørgsmålet om handlingen er sket eller ej, altså om nogen har udført en handling eller ej, om en begivenhed er indtruffet eller ej, 2. Status Finitionis; var handlingen lovlig eller ej. Man bestrider altså ikke handlingen som sådan, men argumenterer for, om den skal defineres som lovstridig eller ej og 3. Status Qualitatis, hvor man anfører forskellige omstændigheder der har betydning for, hvordan en handling bør bedømmes. Quintilian definerede derudover status legales, der kun gjaldt retstaler: Man kan hævde - at lovens bogstav ikke udtrykker lovgivers intention - at lovene er indbyrdes modstridige - at der findes en anden lov, der kan finde anvendelse - at loven er flertydig eller - at denne domstol ikke har kompetence i pågældende sag. Topoi-katalogerne var naturligvis ikke bindende, men indeholdt bare en række bud på, hvad der overhovedet kunne være værd at overveje. Det blev også altid tilføjet, at hver og en sag på en eller anden måde er forskellig fra de øvrige. Det vil sige, at der i hvert og et tilfælde findes særlige omstændigheder. Og netop de særlige omstændigheder kan ofte føre til de bedste argumenter. Inventio-fasen er altså en slags systematiseret brainstorming, eller en ukritisk og kreativ kommen på argumenter. De argumenter, man på den måde kommer på, har som det primære formål at belyse den pågældende sag fra flest mulige vinkler. Men allerede de tidligere retorikere erkendte, at ingen bliver en god retoriker, endsige advokat, ved bare at opremse en masse lister med mulige argumenter. Man skal også være i stand til udvælge de mest overbevisende argumenter, og give hvert af dem den bedste placering i talens disposition. Og præcis dét er indholdet i den næste forarbejdningsfase dispositio. Dispositio Den anden forarbejdningsfase, dispositio, er læren om den hensigtsbestemte udvælgelse og systematisering af det stof, som inventio-fasen har skaffet til veje. Pointen er, at man ikke nødvendigvis står sig ved at fremlægge alle de argumenter eller alt det stof som topoi-katalogerne har ført til. Eet klogt udvalgt argument kan virke kraftigere end mange mere eller mindre tilfældige argumenter 37. De gamle retorikere anbefalede under alle omstændigheder, at stærke argumenter fremføres separat, så de ikke drukner i de øvrige. Mens man på den anden side anbefales at præsentere svagere argumenter samlet, så de tilsammen får en styrke, der er stærkere end summen af hvert enkelt. 37 Retorik der flytter stemmers analyse viser med usvigelig sikkerhed samme resultat. Om dette kap. 17: Elefantbøssen og haglgeværet og 18: Kraft og præcision. 14

15 Ser man på selve dispositionen, har den klassiske tale form som en fisk: hoved, krop og hale. Talens indre rækkefølge bygger på et simpelt dispositionsskema: Man begynder med en indledning (exordium), og slutter med en slutning. Og de lader de to stykker indramme selve talens corpus. Hver af talens dele har sin funktion. Med exordiet skal taleren vinde tilhørerens velvilje og give dem lyst til at høre talen. Med en særdeles spiselig metafor siger man, at exordiet - ligesom en forret - skal vække appetit uden at stille den. Talens krop, corpus, består af to hovedstykker: sagsfremlæggelse (narratio) og argumentation (argumentatio). Argumentationen deles op i positiv bevisførelse (probatio) og gendrivelse af modpartens synspunkter (refutatio). Afslutningen (peroratio) skal sætte trumf på hele talen og efterlade det bedst mulige indtryk. Hele talen skal have en klar leddeling og indre sammenhæng, og man kan med fordel præcisere sin disposition undervejs i tale. Man skal således ikke alene fremlægge dispositionen i talens indledning, men også gentage den i afslutningen, denne gang som sammenfatning. Man skal kort sagt sige, hvad man vil sige, sige det og sige, hvad man har sagt! Ligesom talens øvrige dele er også fremlæggelsen af dispositionen et persuasivt middel. Dels ved at hjælpe modtageren til at forstå talens og argumentationens gang, dels ved den garanti det stiller for, at taleren har fuld kontrol med helheden. De klassiske retorikere lagde især vægt på talens indledning (exordium), fordi det er vigtigt fra starten at vinde tilhørerens velvilje, og få ham til at være positivt indstillet over for taleren og hans synspunkter. Til det hører også vigtigheden af, at tilhøreren fornemmer, at taleren er en god mand, altså har en høj ethos. Elocutio Den tredje af de fem forarbejdningsfaser handler om talens sproglige klædedragt. Den klassiske retorik opstillede fire krav til den gode sproglige stil: 1. Sproget skal være korrekt (puritas) 2. Udtrykket skal være klart og forståeligt (perspicuritas) 3. Ordvalget skal være passende til emne og lejlighed (aptum) 4. Stilen skal være smykket (ornatus); der skal være gjort noget ud af de sproglig stilmidler, herunder de retoriske troper og figurer. Læren om troper og stilfigurer er altså vigtig i elocutio-fasen. De fleste af os bruger hele tiden sproglige figurer, i vidt omfang uden at være bevidst om det. Retorikken arbejder med den bevidste brug af det virkemiddel troper og stilfigurer er. Troper er det kunstfulde og virkningsfulde skift af et ord med et andet, der f.eks. sker i metaforen, mens det i figuren er hele sætninger eller afsnit, der er udsat for den sproglige bearbejdning. Virkemidlerne skal være planlagte og gennemtænkte, konstant med målet - det at overbevise - for øje. På et mere jordnært plan handler elocutio simpelthen også om at variere sproget, så det ikke hverken bliver kedeligt, monotont eller farveløst. De fire krav til den gode sproglige stil skal naturligvis ses i lyset af de gamle grækeres store kærlighed til sproglig kunstfærdighed, smukke ord og taleblomster. Det skal også påpeges, at kravene indbyrdes kan modarbejde hinanden, f.eks. kan meget stor sproglig kreativitet (ornatus) nemt gå ud over forståelsen (perspicuritas). Den vægt, man giver hver af de fire krav, må afhænge af den konkrete talesituation. Hvad der f.eks. er et passende ordvalg og mål af stilfigurer til én situation, kan sagtens være en overflod af floskler i en anden. 15

16 Det skal her igen fremhæves, at flere danske retorikere hævder, at vi som danskere har et kulturel betinget mistillid til sproget(s magt). Vi er simpelthen bange for at blive manipuleret med, og ifølge bl.a. Jan Lindhardt er kravet om saglighed særlig højt her i Danmark. Grænsen for, hvad man kan sige uden at miste sin troværdighed, er lavere end i andre lande. Vi er kritiske og skeptiske, og vores aversion mod det oppustede udtryk er grundfæstet 38. (Fænomenet er også beskrevet og kommenteret på s. 4.) Ikke desto mindre er også vi flittige brugere af stilfigurer 39. Undersøgelsen i Retorik der flytter stemmer konkluderer : Retoriske figurer i sig selv har ikke nogen betydning; man kan overbevise akkurat lige så godt uden sproglig pynt som med. Eller med andre ord: Det er ikke pynten det kommer an på. Dermed er dog ikke sagt at retoriske figurer ikke kan have betydning. At et rammende eller markant udtryk kan have effekt, ser vi jo f.eks. i reklamer. Men udtrykket skal være brugt rigtigt Resultatet overrasker os ikke. Det kan kun bekræfte det fundament som moderne retorikvidenskab hviler på, nemlig at udtryk og indhold skal høre samme. Retorik er ikke ydre effekter, de virker ikke 40. Rent sprogligt vil et neutralt ordvalg appellere til fornuften, altså logos, mens pathos-appel kan opnås ved værdiladet ordvalg og når man taler i billeder. Man kan også opnå en stærk pathosappel, hvis man bruger underdrivelser (litoter) og/eller meget neutrale ord, frem for følelsesladede udtryk. Memoria Den fjerde af de fem forarbejdningsfaser fokuserer på, hvordan man husker sit stof. Memoria er dermed en funktion af dispositio. I memoria-fasen er det vigtigt at huske, at taleren ikke er bedre end sine tilhørerne. Hvis taleren selv har svært ved at huske talen og dens struktur, vil tilhørerne nok også have svært ved at følge og måske endda se logikken. Derfor foreslår dispositio, at taleren bruger logiske strukturer, som f.eks. kronologi, der burde være let at huske også for taleren. At memoria er vigtig som selvstændig fase i forberedelsen bygger på en forudsætning om, at uanset talerens gode forberedelser og måske endda fuldt manuskript, må talen ikke blive en ren oplæsning. En oplæsning vil nemlig ofte være monoton, kede tilhøreren, og sjældent stemme ham venligt over for taleren og dennes synspunkter/påstande. Actio Antikkens talere, herunder jurister, arbejdede under forhold vi i dag har svært ved at forestille os: Indimellem udendørs i sol, blæst og regn. Nogle gange foregik flere retssager samme sted, på samme tid og i en uhørt larm. Derfor var talerens første og største udfordring simpelthen at blive hørt. Det medførte, at de klassiske retorikere lagde stor vægt på talerens stemmebrug, der var alfa og omega for hans evne til at råbe dommeren op. Men man lagde også vægt på stemmens nuancering, gestik og mimik. Kropssproget har betydning for talens actio, og dét samt andre visuelle hjælpemidler (fotos, tegninger, osv.) kan forstærke og 38 Jan Lindhardt. Retorik, s. 14ff. 39 Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer nævner især kontrast, tretrinsraket, anafor, gentagelse, retorisk spørgsmål og metafor, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s

17 udnytte effekten af det talte ord. Kropssproget m.m. må ikke dominere: Allerede i retorikkens spæde begyndelse blev det i teorien - understreget, at man som taler skal holde sig fra smagløse effekter, der kun ville være en skuespiller værdig. Men det nonverbale udtryk og det talte ord skal være overensstemmende. Også i forbindelse med actio-læren fandt de tidligere retorikere anledning til at understrege, at talens form og indhold er uadskillelige, og her overrasker det næppe, at logos-appel giver sig udtryk i en behersket og afdæmpet optræden, mens store armbevægelser, tårer og andre teatralske virkemidler i højere grad appellerer til tilhørerens følelser. HERMENEUTIK En klient, der havde bestilt en forsvarstale hos logografen Lysias 41 beklagede sig over, at talen ved første gennemlæsning virkede beundringsværdig nok, men ved følgende gennemlæsninger flad og ligegyldig. Lysias svar på klagen var Ganske rigtigt, men du skal jo også kun holde talen én gang for dommerne. Det er kort sagt talens hermeneutik 42. Det hermeneutiske grundsyn er nemlig meget forenklet sagt, at man altid skal forstå og fortolke en tale i lyset af den konkrete situation talen er skrevet i og til. Samtidig understreges det, at fortolkeren selv er begrænset af sin egen forståelses- og begrebsverden. Oprindeligt var hermeneutik møntet på tolkning af tekster, men i dag omfatter hermeneutikken langt mere end det. For meningsfuldt at kunne forstå en given situation det være sig en hændelse, en forteelse eller et faktum må den jo også tolkes og sættes ind i en sammenhæng. Et ofte anvendt begreb er den hermeneutiske cirkel, i hvilken delene ikke kan forstås uden forståelse for helheden, og helheden ikke kan forstås uden delene. Den hermeneutiske cirkel anvendes for at belyse forholdet mellem eksempelvis et udsagn og den forståelseshelhed som tolkningen sættes ind i. Essensen i ovenstående er, at man gennem refleksion om tankerammerne kan øge forståelsen af de forhold man undersøger, dele og helhed, og på den måde undgå alt for hurtige og kategoriske konklusioner Lysias (f. ca. 458 f.kr.). Taler og logograf, berømt for sin simple stil, der er nærmest fri for pathos, og sin særlige evne til at leve sig ind i klientens sted. Fafner. Tanke og tale, s Fafner. Tanke og tale, s Håkon Andersson (Topisk retorik inom juridiken). Retorik & Rätt, s

18 BEVISRET & AKTUEL BEVISTEORI I dette kapitel laver jeg en overordnet introduktion af faget bevisret, herunder Henrik Zahles bevismønstre. Bevismønstrene beskrives mere indgående i det næste kapitel (s. 22). I det indledende kapitel i bogen Bevisret Oversigt definerer Henrik Zahle, at det bevisretlige beskæftiger sig med, hvordan retten vurderer fremførte beviser, med henblik på at nå et resultat, en antagelse om faktum. 44 Bevisretten tager således direkte sigte på situationen, når bevisførelsen er tilendebragt, og retten skal danne sig en opfattelse af sagens faktiske sammenhæng. Hvordan vurderer man en række beviser, til dels måske modstridende beviser, når der skal tages stilling til, om et faktum foreligger eller ej, og dermed om en regel skal anvendes eller ej? Dette spørgsmål besvares i bevisretten. 45 Bevisretten handler altså om, hvilke fakta der lægges til grund for en juridisk beslutning, og den vedrører traditionelt to hovedproblemstillinger: 1. Bevisbyrde (herunder bevisaktivitet/bevisførelse, hvem skal bære risikoen for usikkerhed om faktum og beviskrav) og 2. Bevisbedømmelsen Bevisretlige spørgsmål finder kun sjældent noget klart svar i lovgivning eller anden regulering. Tværtimod beskrives det juridiske udgangspunkt som fraværet af legale rammer for bedømmelsen af den bevisførelse, der har fundet sted 46. Det er med andre ord op til retten hvilken vægt om nogen den vil tillægge det enkelte bevis. Princippet om den fri bevisvurdering findes i Retsplejelovens 344 stk. 1 (civile sager) og 896 (kriminelle sager). Bestemmelserne lyder: 344 stk. 1 På grundlag af det, der er passeret under forhandlingerne og bevisførelsen, afgør retten, hvilke faktiske omstændigheder der skal lægges til grund for sagens bedømmelse 896 Ved afgørelsen af, om noget er bevist eller ikke, tages alene hensyn til de beviser, som er fremført under domsforhandlingen. Bedømmelsen af bevisernes vægt er ikke bundet ved lovregler. Det følger af bestemmelserne at 1) der ikke findes nogen lovregler om bevisbedømmelsen, 2) at bevisbedømmelsen baseres på det, der passerer under domsforhandlingen og 3) at de forskellige beviser har (kan tillægges!) større eller mindre vægt. Der findes dog procesretlig regulering, primært angående tilvejebringelse af beviser i sagen, der har betydning for bevisførelsen. Derudover har en række af grundprincipperne for den danske strafferetspleje også afsmittende virkning på bevisretten: Bevisumiddelbarhed, mundtlighedsprincippet, partsautonomi, rettens adgang til at stille supplerende spørgsmål og Retsplejelovens 218 om formulering af dommen. Ud over relevansen for bevisretten er de nævnte bestemmelser og principper også relevante og nævnt i denne sammenhæng, fordi de hver for sig og på hver sin måde illustrerer retssagens dialektiske for ikke at sige retoriske aspekter. 44 Zahle. Bevisret, s Zahle. Bevisret, s Det fremhæves ofte som klar modsætning til den tidligere bevisret, under den legale bevisteori. 18

19 Bevisumiddelbarhed Princippet om bevisumiddelbarhed angår selve bevismåden 47, og indebærer dels at bevisførelsen skal ske umiddelbart for den dømmende ret, dels at den skal finde sted under domsforhandlingen. Begrundelsen for bevisumiddelbarhedsprincippet består navnlig i den opfattelse, at der herved skabes et bedre og mere kvalificeret grundlag for selve bevisbedømmelsen og dermed for opfyldelsen af den materielle sandheds princip Når beviserne fremføres til rettens umiddelbare iagttagelse, i stedet for skriftligt eller mundtligt at blive skildret på anden eller tredje hånd for retten, afkortes beviskæden, hvorved mængden af fejlkilder og usikkerhedsmomenter reduceres tilsvarende. I stedet for at høre eller læse en andens gengivelse af en vidneforklaring vil dommeren ved at høre og se vidnet selv i almindelighed kunne danne sig et mere sikkert og fyldigt indtryk af forklaringens indhold og af vidnets troværdighed. Hertil bidrager det også, at dommeren har mulighed for på stedet at stille vidnet uddybende og supplerende spørgsmål. Man skal dog ikke overvurdere bevisumiddelbarhedens betydning for rettens bedømmelse af vidners troværdighed; undertiden kan der måske blive tale om mistolkninger, netop på grund af den personlige fremtræden. Et vidnes nervøsitet over det uvante og højtidelige sceneri m.v. kan måske blive opfattet som tegn på usikkerhed eller upålidelighed i forklaringen. Eller en stærk overbevisning fra vidnets side kan måske bidrage til at tilsløre en vis indholdsmæssig usikkerhed i forklaringen eller dens grundlag. Sådanne negative virkninger af bevisumiddelbarheden er dog formentlig sjældne. I almindelighed vil det umiddelbare bevis give et mindst lige så godt grundlag for bevisbedømmelsen som en formidlet gengivelse; og ofte må bevisumiddelbarheden (i overensstemmelse med den traditionelle argumentation) antages at kvalificere grundlaget for bevisførelsen 48. Mundtlighedsprincippet Mundtlighedsprincippet, der gælder alle dele af domsforhandlingen, er udmøntet i RPL 148. En af fordelene ved men angiveligt ikke hovedargumentet for - mundtlighedsprincippet er ifølge Gammeltoft-Hansen, at det bidrager til at skabe en bedre kontakt mellem sagens parter og retten. Endvidere giver det processen en mere levende og personlig karakter; ikke mindst i forbindelse med proceduren tilføjer den mundtlige form en ekstra dimension i parternes mulighed for at udtrykke deres synspunkter. Endeligt kan hensynet til lægdommernes deltagelse i pådømmelsen gøre det ønskeligt, at processtoffet i det væsentlige præsenteres mundtligt 49. Han udgår altså fra en formodning om, at det mundtlige er lettere forståeligt end det skriftlige. I en diskussion netop om mundtlighedsprincippet siger Lars Heuman Retoriken kan ha många avigsidor. En alltför skickligt driven argumentation kan övertyga och styre människor även om den inte fyller vetenskaplige krav på logik, saklighet og objektivitet. Såtillvida kan en välutvecklad talekonst i våra rättssalar utgöra en fara som i sin förlängning kanske kan leda till oriktiga domar. 50 Heumans synspunkt er altså, at man lettere kan forføre med mundtlig argumentation, og han argumenterer derfor for indførelse af et skriftlighedsprincip i domsforhandlingen. I dansk ret har man imidlertid foretrukket mundtligheden, bl.a. af de grunde Gammeltoft-Hansen nævner, herunder mundtligheden som en faktor, der øger levendegørelsen. Dette sidstnævnte hensyn bekræftes også af Retsplejelovens 148 stk. 2, der foreskriver, at det ved den mundtlige forhandling skal benyttes frit foredrag, og at direkte oplæsning fra manuskript ikke er tilladt. Samtidig har man dog gennemført enkelte undtagelser/fravigelser i mundtlighedsprincippet, først og fremmest for at modvirke 47 Ikke at forveksle med begrebet direkte bevis, der angår karakteren af selve bevismidlet. Jf. nedst. 48 Gammeltoft-Hansen. Strafferetspleje I, s Gammeltoft-Hansen. Strafferetspleje I, s Heuman (Muntlighet, skriftlighed och saklighet). Retorik & Rätt, s

20 mundtlighedsprincippets mulige negative konsekvenser; at dele af parternes indlæg overhøres, misforstås eller glemmes. I forlængelse at det sidst nævnte, kan man også hævde, at mundtligheden indebærer den fare, at det sagte ikke glemmes. Talen er nemlig i en vis forstand mere bindende eller varig end skriften. Er der først faret en skruptudse ud af munden på én, kan man ikke gøre det usagt. Det skrevne kan man altid viske ud. 51 Dommens begrundelse I Retsplejelovens 218 stilles krav om at domme skal begrundes. Bestemmelsen giver imidlertid hverken nogen garanti for, at der tages udførligt og eksplicit stilling til alle sagens beviser, eller at alle dommens præmisser ekspliciteres. Spørgsmålet om dommenes formulering og fortolkning vil blive taget op igen senere i opgaven. BEVISRET & RETORIK Sådan som Zahle beskriver bevisretten (jf. s. 18) svarer det til retorikkens kerneområde, når det beskrives som et fag i hvilket det centrale er bevisførelsen (pistis) 52, altså selve overbevisningen der foregår gennem en påvisning af at det, sagen drejer sig om, forholder sig sådan eller ikke forholder sig sådan og er eller ikke er foregået på den og den måde 53. Retorikkens genstand beskrevet som sådanne ting, som mennesker drøfter og overvejer deres stilling til, fordi de kan være anderledes. Det uforanderlige drøfter ingen. 54 svarer således også til det forhold, at der overhovedet er en retstvist. Det skal ses i modsætning til den situation, hvor der er enighed mellem parterne og/eller den materielle sandhed er fuldt belyst. Begge nævnte situationer vil betyde, at bevisrettens teorier inklusiv bevisbyrdeproblematikken ophæves eller er overflødig. Den juridiske bevisret beskæftiger sig primært med hvem der har bevisbyrden 55 og i meget mindre grad for ikke at sige slet ikke med, hvordan pågældende part skal/kan føre sit bevis, altså formidlingen af beviset 56. Det er retorikkens gebet, men hverken retorik eller (anden) argumentationsteori indgår i jurastudiet. Man lægger mærke til, at retorikken beskæftiger sig med fremførelsen 57 af beviser, svarende til advokatens opgave, mens bevisretten fokuserer på vurderingen af de fremlagte beviser, altså hvilken om nogen vægt hvert af de fremlagte beviser skal have, altså dommerens opgave. De forskellige synsvinkler er imidlertid ikke andet end to sider af samme sag. Forskellige typer bevismidler De to fags forskelligheder kommer dog også til udtryk i den måde, der sondres mellem forskellige typer bevismidler. I Aristoteles teori skelnes der mellem faglige og ikke-faglige bevismidler på følgende måde: 51 Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Aristoteles. Retorik, s Aristoteles. Retorik, s Aristoteles. Retorik, s Såvel den objektive som den subjektive. 56 Fagene Juridisk Formidling og Forhandlingsteknik beskæftiger sig med formidling hhv. forhandling ml. jurister og ikkejurister, dog i udenretlige fora. 57 Jeg tænker her på fremførelsen i bred forstand, altså ikke actio som sådan. 20

21 - de ikke-faglige (atechnoi) der forefindes i sagen og uden videre kan tages i brug. Det kan være lovene, vidneudsagn, resultater af forhør, diverse dokumenter herunder skriftlige aftale og kontrakter, tilståelser m.m. og - de fagmæssige (entechnoi), som taleren selv må finde. Love, dokumenter og vidneudsagn kan kun med rette betegnes som ikke-faglige af retorikeren som ikke-jurist. Retorikerens vinkel betyder samtidig, at han næsten instinktivt kalder det taleren systematisk tilvejebringer for fagmæssige beviser. Så meget desto mere, når han opdeler dem i tre typer: a) Den første baseres på talerens karakter og hele væsen (læs: ethos), den anden på at tilhøreren sættes i en bestemt stemning (læs: pathos), og den tredje på selve det, der siges, derved at det påviser eller synes at påvise rigtigheden af det, der siges (læs: logos) 58. Juristen, der i sagens natur typisk ville kalde bevismidler som love, skriftlige aftaler m.m. for faglige, sondrer under alle omstændigheder på en anden led: Bevismidlerne opdeles i direkte og indirekte bevismidler. De direkte bevismidler er bevisstykker, der yder umiddelbar oplysning om forbrydelsen eller tiltaltes forhold til den. De bærer altså umiddelbare spor af forbrydelsen eller af forhold i forbindelse med forbrydelsen. Det kan være genstande, der er brugt i forbindelse med forbrydelsen, gerningsstedet, dokumenter (injurierende breve, forfalskede dokumenter osv.) eller for den sags skyld dyr eller mennesker (i sager om drab, vold eller sædelighedsforbrydelser). De indirekte bevismidler, der ikke yder tilsvarende umiddelbart oplysning om forbrydelsen, kan underopdeles i personelle, skriftlige, reelle og visuelle 59. Den bevisretlige teori deles op i almindelig og speciel del. I almindelig del beskrives de emner eller problemer der findes i forbindelse med enhver bevisretlig overvejelse, mens den specielle del behandler bevisretlige spørgsmål inden for enkelte retsområder, f.eks. straffesager, miljøsager, familieretlige sager eller i tilknytning til enkelte lovbestemmelser. Det kan altså være bevisproblemer i forbindelse med måling af spirituspromille ved spirituskørsel, bevisproblemer ved tvist om indholdet af en prisaftale i tilfælde, hvor parterne er enige om, at en pris er aftalt, men ikke enige om, hvilken pris der er aftalt osv. osv. 60 Ingen af de nævnte juridiske sondringer vedrører jo argumentationen, svarende til det, der i retorikken kaldes faglige beviser, og jeg konkluderer derfor, at retorikkens sondring mellem faglige og ikke-faglige bevismidler ikke har nogle direkte paralleller i juraen. JURIDISK HERMENEUTIK I artiklen Topisk retorik inom juridiken 61 siger forfatteren, Håkon Andersen, at den hermeneutiske tanke kan lægges til grund for den juridiske tankegang 62. Jeg mener imidlertid, at hermeneutikken mere præcist er et vigtigt element i den juridiske retskildelære. I fortolkningen af en lovbestemmelse tager man jo ikke ukritisk lovens ord for pålydende, men læser lovteksten i lyset af den konkrete kontekst den er skrevet i og en række retskilder. Og også hver af retskilderne fortolker juristen som en del i et større hele. 58 Aristoteles. Retorik, s Gammeltoft-Hansen. Strafferetspleje I, s Zahle. Bevisret, s Retorik & Rätt, s. 111ff. 62 Andersson (Topisk retorik inom juridiken). Retorik & Rätt., s

22 ZAHLES BEVISMØNSTRE Jeg vil her blot lave en summarisk gennemgang af bevismønstrene og deres relevans i bevisretten. Hver af de tre bevismønstre vil blive uddybende forklaret, illustreret med domme og sammenholdt med hver af retorikkens tre appelformer i næste kapitel (s. 24). Den fri bevisbedømmelse betyder som nævnt ovenfor fravær af lovregler om bedømmelsen, hvilket kommer til at betyde, at bevisbedømmelsen bygger på en samlet (og til dels intuitiv) vurdering af alle beviser i sagen. 63 Det kan føre til den indvending, at der åbnes for subjektivitet. Når bevisvurderingens resultat alene beror på, hvorvidt der er fremkaldt en bestemt overbevisning hos dommeren om sagens faktiske sammenhæng, vil rent individuelle og subjektive momenter kunne spille en rolle, der ikke er forenelig med hensynet til retssikkerhed og lighedsforestillinger. Det kan ikke benægtes, at en vis intuition (og dermed individualitet) vil indgå i bevisvurderingen, når den i det hele lægges over til dommerens personlige opfattelse og overbevisning. Gennem krav om, at overbevisningen i videst muligt omfang skal være objektivt funderet og dermed kunne forstås af omverdenen søger man at afbøde denne indvending mod den frie bevisbedømmelse. Man kunne også udtrykke det således, at den frie bevisbedømmelse er fri for lovmæssige bindinger, men ikke fri i henseende til krav om at opfylde en række almene principper om bevisvurdering. 64 Det er netop sådanne almene principper Zahle har prøvet at konkretisere med sin beskrivelse af bevismønstrene. Zahle forholder sig ikke normativt, altså til hvordan man som dommer burde tænke og ræsonnere. Uanset det per definition usikre i at beskrive andres tankemønstre, mener han, at det kan lade sig gøre at sige noget konkret om, hvordan dommerens konklusion dannes: Jeg antager, at den bevisvurdering, der forgår ved domstole og i administration kan beskrives og analyseres, og det er min påstand, at der kan eftervises et mønster i denne vurdering; bevisvurdering er juridisk set ikke blot en utilgængelig black box, der kun kan belyses ved eksterne retssociologiske undersøgelser eller individuel introspektion. Ved et mønster forstår jeg et sæt af kriterier 65 Analysen har vist sig at resultere i ikke mindre end tre mønstre, der på den ene side viser sig i praksis. der praktiseres flere forskellige mønstre, således at bevisvurderingens karakter veksler fra emne til emne og fra bevis til bevis 66, og på den anden side har affødt en teoretisk diskussion Findes der kun én bevisret? 67. Den sidste problemstilling vil jeg ikke gå ind i her, på anden måde end ved at lave en indledende beskrivelse af alle tre mønstre. Det kommunikative bevismønster I artiklen Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering skriver Henrik Zahle Når vi forlader den legale bevisteori indgår troværdigheden som et element i en dialog eller kommunikation, nemlig kommunikationen mellem dommer, parternes advokater og vidne og troværdigheden er derfor snarere et produkt af denne kommunikation 68 ( ) Dermed bliver troværdighed til noget relativt i den betydning, at et vidne eller dets forklaring kan være troværdigt for nogen (f.eks. dommeren), men ikke for andre (f.eks. tilhørere eller de journalister, der rapporterer om sagen) Gammeltoft-Hansen. Strafferetspleje I, s Gammeltoft-Hansen. Strafferetspleje I, s Zahle. Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering, s Zahle. Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering, s Jf. Zahles artikel med denne titel. 68 I modsætning til tidligere, under den legale bevisteori, hvor troværdigheden blev defineret af en egenskaber, som positivt kunne påvises eller negativt ikke måtte kunne påvises hos vidnet. Zahle. Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering, s Zahle. Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering, s

23 Det kan heraf udledes, dels at fokus i det kommunikative mønster er troværdighed, dels at denne troværdighed betragtes som noget relativt i betydningen subjektivt, altså afhængigt af den enkelte. En nærmere beskrivelse af det kommunikative mønster følger på s. 29ff, hvor jeg også påpeger bevismønstrets paralleller i ethos-appellen. Sandsynlighedsbedømmelse/stokastiske bevismønster Denne beskrivelsesramme findes såvel i litteratur som blandt praktikere, og den kan betegnes stokastisk, fordi den opbygger en virkelighedserkendelse på principielt tilfældige data, hvis relevans vurderes ud fra hypoteser, særligt hypoteser om sandsynlighedsfordelinger. 70 Som navnet mere end antyder fokuseres der med det stokastiske bevismønster på (beregning af matematiske) sandsynligheder, og med sin matematiske og logiske tilgang har bevismønstret en klar parallel i den retoriske logos-appel. Det normative mønster Henrik Zahle skriver i sin artikel Virkelighedserkendelse og bevisforsømmelse om det normative bevismønster hovedsynspunktet for det følgende er, at netop hensynet til, at en af parterne har haft mulighed for at sikre, opbevare og fremlægge informationsmateriale, men har forsømt at udnytte denne mulighed, kan tillægges betydning for, hvilken opfattelse af virkeligheden retsanvenderen lægger til grund. 71 Det tankemønster, normativteorien er udtryk for, kommer til dels til udtryk i Retsplejelovens 344 stk. 2 og 3, om den processuelle skadevirkning, samt , stk. 2 (Stk. 1 citeret s. 18). Er en parts erklæringer vedrørende sagens faktiske omstændigheder uklare eller ufuldstændige, eller undlader han at udtale sig om modpartens erklæringer om disse spørgsmål eller at efterkomme modpartens opfordringer, kan retten ved bevisbedømmelsen tillægge dette virkning til fordel for modparten. Det samme gælder, hvis en part udebliver efter at være indkaldt til personligt møde, jf. 302, hvis han undlader at besvare spørgsmål, der stilles i henhold til 302 og 303, eller hvis hans svar er uklare eller ufuldstændige. Stk. 3. Undlader en part at efterkomme rettens opfordringer til at føre bevis, jf. 339, stk. 3, kan retten ved bevisbedømmelsen tillægge dette virkning til fordel for modparten Udebliver tiltalte uden oplyst lovligt forfald, eller nægter han at afgive forklaring, kan retten, når der ikke under sagen er spørgsmål om højere straf end bøder, og omstændighederne ikke findes at tale herimod, anse ham som den, der vedgår det ham påsigtede forhold, og påkende sagen uden videre bevisførelse. Dommen kan udfærdiges ved påtegning på anklageskriftet. 70 Zahle. Virkelighedserkendelse og bevisforsømmelse, s Zahle. Virkelighedserkendelse og bevisforsømmelse, s

24 BEVISMØNSTRE & APPELFORMER I dette kapitel vil jeg uddybe beskrivelsen af hver er af de tre bevismønstre, illustrere mønstrene ved hjælp af domme, drage paralleller til de respektive appelformer og slutteligt kommentere tilfælde, hvor flere bevismønstre/appelformer kombineres. Redegørelsen for Zahles bevismønstre tager udgangspunkt i de artikler, der refereres til ovenfor i afsnittet s. 22ff, og i hans gæsteforelæsning på kursusfaget Bevisret i efterårssemestret Derudover vil jeg, som nævnt i opgavens indledende kapitel, illustrere hver af bevismønstrene med domme. DET STOKASTISKE BEVISMØNSTER & LOGOS Fokus i det stokastiske mønster er, hvad der er matematisk og videnskabeligt bevist. I Zahles og anden teori beskæftiger man sig væsentligst med sandsynlighedsberegninger og andre matematiske modeller, f.eks. Bayes teorem. I en retssag vil mange beviser blive fremlagt som værende fuldstændig objektive. Her kan f.eks. være tale om tekniske beviser som fingeraftryk eller DNA-analyser, der i højere eller lavere grad understøttes af matematiske sandsynligheder der taler i den ene eller den anden retning. Uanset fællesskabet for så vidt angår henvisninger til matematiske og statistiske sandsynligheder er DNA dog principielt meget forskelligt fra fingeraftryk, og det er misvisende, når det i visse sammenhænge kaldes for det genetiske fingeraftryk. Med en DNA test kan man udtrykke sandsynligheden for at en match, eller med endnu større sikkerhed udelukke et match. En velgennemført DNAundersøgelse er meget effektiv til at udelukke personer, såfremt de ikke er nært beslægtede med den person, der afsatte sporet. Match mellem DNA-typer i spor og en undersøgt person efter en velgennemført DNA-undersøgelse er et meget vægtigt bevis for, at spormaterialet er afsat af den undersøgte person frem for, at sporet er afsat af en tilfældig person. 72 Det er derfor også uden sammenligning i øvrigt, når det her bemærkes, at der gennem tiden er sket en radikal ændring i retspraksis i bedømmelsen af de to bevistyper. De to domme, der illustrerer ændringen i bedømmelsen af fingeraftryk, omtales s. 33. For så vidt angår DNA skriver Peter Garde i sin artikel fra 1995, at udviklingen går så hurtigt, og nye væsentlige sager m.v. indløber næsten i skrivende stund - - således at dele af fremstillingen kan være forældet ved trykningen 73. Få sider senere udtaler han, at man må have for øje at DNA-analyse nok er et særdeles vigtigt indicium, men ikke et bevis, som kan stå alene. Den rette løsning må være at anerkende analysen som et led i bevisgrundlaget for en fældende dom, når der er andre beviser, også når disse ikke i sig selv kunne føre til domfældelse, men ikke, når DNA-profilen er eneste bevis ( ) Medens den positive DNA-profil bør betragtes med omhu og normalt søges bestyrket ved yderligere beviser, vil en udelukkelse af mistænkte gennem DNA-analyse så godt som altid være definitiv. 74 I den senere Susan-sag skete der netop det, at DNA blev brugt som afgørende og fældende bevis. Når disse eksempler nævnes her, er det for at påpege, at selv om bevismidlerne kaldes objektive er deres vægt og rolle i retssagen ikke nødvendigvis forudsigelig, idet også andre faktorer spiller ind. Under alle omstændigheder vil et stokastisk bevis ofte basere sig på mere eller mindre kompliceret fagkundskab, hvor det ofte vil være sådan, at hverken juridiske eller læge dommere har forudsætninger for at tage stilling til bevisets faglige indhold. Det kan til og med være så 72 Morling. Retsgenetik, s Garde. DNA i straffeprocessen, s Garde. DNA i straffeprocessen, s

25 kompliceret, at de simpelthen hverken forstår beviset eller den matematiske udregning, der ligger til grund for den vægt beviset hævdes at have af den part, der fremlægger beviset. Dommerne kan derfor komme i en situation, hvor de må sætte deres lid til videnskabens og eventuelt et ekspertvidnes faglige og saglige kundskaber og (formodede) objektivitet. Dét, de så kan forholde sig til i den konkrete sag, er argumentationen. I artiklen The Procecutor s Fallacy and DNA Evidence gør forfatterne opmærksom på en logisk brist i argumentationen, og dens konsekvens, i sager hvor DNA-bevis inddrages. Problemet er kort sagt, at DNA-testen afføder to relevante spørgsmål: 1. Hvad er sandsynligheden for, at tiltaltes DNA-profil matcher profilen fra gerningsstedet OG han er uskyldig? (What is the probability that the defendant s DNA profile matches the crime sample profile, given that he is innocent?) 2. Hvad er sandsynligheden for at tiltalte er uskyldig, når hans DNA-profil matcher profilen fra gerningsstedet? (What is the probability that the defendant is innocent, given that his DNA profile matches the profile from the crime sample?) Forskellen mellem de to spørgsmål er altafgørende. Det er det andet spørgsmål, der er af direkte relevans for retten. Imidlertid vil ekspertudsagn og sandsynlighedsberegninger ofte gå på det første. Argumentationen og den logiske gyldighed brister, når man kombinerer på de to ting, og resultatet kan blive en fejlslutning, idet det rettelig er sådan at den beregnede sandsynlighed viser, hvor sjældent forekommende kombinationen af alle de nævnte karakteristika er, men fortæller ikke, at sandsynligheden for at tiltalte er uskyldig er tilsvarende lille. 75 Problemstillingen med fejlslutninger hører hjemme i argumentationslæren, men i eksempler som det nævnte er konsekvensen i sagens natur ikke alene vigtig for juristen og bevisretten, men også for tiltalte. Under alle omstændigheder har en den matematiske og logiske tilgang til en sags løsning klare paralleller i retorikkens logos-appel, der jo er et intellektuelt bevismiddel, som per definition appellerer til tilhørerens forstand, i modsætning til dennes følelser. Som nævnt opererer retorikken med to intellektuelle overbevisningsmidler; enthymemet og eksemplet, der svarer til logikkens deduktive slutning (syllogismen) hhv. det induktive bevis. ENTHYMÉMET Det er tidligere understreget, at det er karakteristisk for og ejendommeligt ved den enthymemiske slutningsform, at mindst én af præmisserne udelades 76. Netop den forkortede og indforståede slutningsform betyder, at enthymemet er meget almindeligt i dagligdagens argumentation, hvor vi gerne vil spare os selv og vore omgivelser for en unødvendig opremsning af præmisser, der forudsættes at herske fuld enighed om. Men enthymemet et også et særdeles velkendt fænomen i den juridiske tale og argumentation, der ofte bygger på formodningsregler; de såkaldte præsumptionsregler, der har to former: Traditionelt har den bevisretlige litteratur beskæftiget sig med forskellige typer af formodningsregler (præsumptionsregler). Den faktiske formodning, der henhører under bevisvurderingen, og den retlige formodning, der opfattes som en bevisbyrderegel. Den faktiske formodningsregel er baseret på, at en antagelse af et vist faktum kan lægges til grund, når et andet faktum foreligger. Den faktiske formodningsregel er således baseret på en erfaringssætning. ( ). Som eksempel på en meget generel formodningsregel kan nævnes postbesørgelsen. Er det bevist 75 Zahle. Om det juridiske bevis, s Fafner. Retorik, s

26 eller ubestridt, at et brev er afsendt, er tilliden til postvæsenet så stor, at der består en formodning for, at brevet også er nået frem til adressaten. Er en forsikringstager beruset på tidspunktet for en skades indtræden, består både en formodning for, at beruselsen er selvforskyldt og at beruselsen er årsag til skadens indtræden. I UfR V nævnes det eksplicit vedrørende fortolkningen af nogle forsikringsvilkår, at det må have formodningen for sig, at indstævntes forsikringsbetingelser,. skal forstås i overensstemmelse med lovens regel, medmindre det klart fremgår, at det har været tilsigtet at fastsætte vilkår, der afviger herfra. 77 Man kan strengt taget sige, at det sidstnævnte eksempel nok er en formodningsregel, men dog ikke et enthymem, idet dette ifølge definitionen er en stiltiende og implicit præmis. Ud over de eksempler der refereres til i citatet, skal nævnes U70.652V. Retten fandt det overvejende sandsynligt, at den 19-årige forsikringstager havde begået selvmord, hvorfor ulykkesforsikring ikke dækkede. Retten er forsigtig med at konkretisere og eksplicitere, at her er tale om en formodning for sammenhængen mellem afskedshilsen og selvmordshandling, hvilket måske skyldes det følelsesladede emne, men udtaler imidlertid når henses til de omstændigheder, hvorunder afdøde skiltes fra R, og til de udtalelser, som han fremkom med umiddelbart inden han forlod restaurant --, herunder at man ikke ville få ham at se mere, og som i forbindelse med hans adfærd i øvrigt bevirkede, at i hvert fald vidnet G nærede bekymring for at lade afdøde tage af sted alene, findes der at måtte gives de sagsøgte medhold i, at der, også når det ved obduktionen oplyste tages i betragtning, er tilvejebragt en ganske overvejende sandsynlighed for, at dødsfaldet skyldes forhold, der ikke omfattes at den hos de sagsøgte tegnede forsikring. De sagsøgte vil herefter være at frifinde. Det er svært at sige noget om omfanget af de faktiske formodninger. Der kan dog ikke være tvivl om, at dommerens egne erfaringer og baggrundsviden ganske ofte spiller en væsentlig rolle, også i hans professionelle virke. For å dokumentere eller avkrefte den handling, som rettsfakta beskriver, legges det fram en rekke data om den aktuelle handlingen, som gjerne omtales som bevisfakta. For å avgjøre om rettsfakta er tilstrekkelig dokumentert, må domstolen i tillegg trekke inn former for bakgrunnskunnskap for å kunne trekke de nødvendige slutninger. I følge Andenæs kan denne f.eks. gjelde kunnskap om betydningen av et uttrykk, om påliteligheten av et vitneutsagn, om virkningene av alkohol på den menneskelige psyke og adferd, om risikoen ved bilkjørsel, om sedvaner i arbeids- og forretningsliv. Dommerens alminnelige menneskekunnskap og livserfaring er en generell bakgrunn som han, kanskje uten å være klar over det, ustanselig vil ta i bruk ved vurderingen av det som kommer fram i saken (Andenæs, 1984:169) 78 Det kriminelle forsæt kan også nævnes her. Forsættet er udtryk for en stillingtagen til gerningsmandens (formodede) hensigt i gerningsøjeblikket, og det ligger i sagens natur, at forsættet ikke er objektivt konstaterbart. Dommeren må på baggrund af almindelig psykologiske erfaringsgrundsætninger ræsonnere fra nogle objektive fakta til subjektive forhold. På grundlag af samtlige oplysninger om den påståede forbrydelses objektive side skal der dannes en opfattelse af den subjektive. Den må ikke blot udgøre en brugbar hypotese, men skal melde sig med en sådan styrke at der kan tales om bevis, - et bevis som principielt ikke må være svagere end beviset for det objektive. Domstolenes metode er en kritisk anvendelse af almindelig psykologisk erfaring. Den retlige bevisvurdering er ikke væsensforskellig fra den som ethvert menneske betjener sig af når det vænnes til at opleve andres handlinger som meningsfulde udtryk for deltagelse i det sociale liv 79. I dommerens slutning om forsæt eller ej vil ofte det være spørgsmålet om det er bevist at en person tænkte på et vist faktum, idet man herved interesserer sig for modsætningen til den mulighed at han slet ikke havde det pågældende faktum i tankerne Peter Bang. Bevisbyrde og bevisvurdering i civile retssager, s Johnsen. Prinsippet om at tvilen skal komme tiltalte til gode i straffesaker, s Waaben. Det kriminelle forsæt, s Waaben. Det kriminelle forsæt, s

27 Jeg har ovenfor henledt opmærksomheden på, at man kan se eksempler på formodningsregler, der ekspliciteres, og dermed ikke er enthymemiske i den forstand, at præmissen er implicit, men dog har en høj grad af lighed med enthymemet. Et sådant eksempel ses i UfR 97.88H, hvor det siges Det har formodningen mod sig, at en person med vilje saver fingre af sig selv med en motorkædesav. Her lader man altså en generel (uimodsagt) formodningsregel tale som vægtig præmis i den konkrete sag, der i øvrigt handlede om en meget højt forsikret tandlæge. Der er dog under alle omstændigheder tale om en upåvist for ikke at sige upåviselig formodning. Og set i et retorisk perspektiv er det interessante ved formodningen/præmissen, at den - fuldstændig som det gælder for enthymemet - blot er mulig eller sandsynlig. Allerede for et par tusinde år siden blev det bemærket, hvad det betyder konkret for den juridiske tale: It is true what Aristotle remarks on the forentic situation, We believe the most, when we assume that something has been proved ; yet at the same time he makes clear that the rhetorical conclusion (enthymeme), which is the only thing an oratorcan rely upon in his attempts to prove something, always allows alternatives. The premisses are always opinions, not truths, and every opinion may have to face a contrary opinion 81 I tilfældet med motorkædesaven kunne man således sige, at nok kan den citerede formodning opstilles, men der kan være undtagelser, der bekræfter reglen. Tandlægen i den konkrete sag var måske en af dem. Man kan måske endda ligefrem opstille en formodning for, at en person er villig til at ofre venstre tommelfingers yderste led for 30 mio. kr. Enthymemet findes altså også i den juridiske verden, hvor det indgår i såvel parternes som dommerens argumentation. Ligesom det er tilfældet med hverdagens argumentation, er enthymemerne i den juridiske argumentation både praktiske og nødvendige. Hvis ikke man kunne lægge helt almindelige erfaringer og formodninger til grund, ville argumenterne og beviskæderne antage helt urimelige længder. Kunsten er at holde sig de implicitte præmisser for øje, både for at sikre at konklusionen følger af præmisserne og ikke mindst for at overveje, om ikke det givne enthymems alternativ er lige så sandsynligt. Altså overveje muligheden for at en anden - ikke mindre sandsynlig - formodning taler for det modsatte resultat. EKSEMPLET Som det vil fremgå af dette afsnit kan det konkrete eksempel brugt i en retssag antage flere former. Det kan for eksempel være henvisningen til en tidligere retsafgørelse, der hævdes at have relevans i den aktuelle sag. Men det kan også være vidnet, der i kraft af sin tilstedeværelse og forklaring i retten eksemplificerer (en mulig beskrivelse af) sagens faktum, og derved kan være med til at gøre forløbet og gerningsbeskrivelsen nærværende for de tilstedeværende, herunder dommeren. En dom er først og fremmest en afgørelse af den konkrete tvist, men den kan også have en mere principiel og retningsgivende karakter 82. Retspraksis er en anerkendt og hyppig anvendt retskilde, og under aktuelle retssager henvises ofte til tidligere domme, der søges brugt som eksempel til efterfølgelse i den konkrete sag. Men der findes ikke to sager, der i det hele er ens. Så man vil altid kunne påpege og fremhæve forskelle, der betyder, at retspraksis kan anses for irrelevant for den aktuelle sag. Derfor bliver det konkrete eksempel i form af tidligere domme et bevis med relativ vægt, eller som Aristoteles formulerede det: Eksemplet har ikke direkte beviskraft, men sandsynliggør noget ved henvisning til kendte tilfælde af samme art Sobota (Logos, Pathos and Ethos). Retorik & Rätt, s Denne retningsgivende karakter er formodentlig større i vore nabolande, hvor der i hvert tilfælde i Norge ses en udvikling i retning mod større udførlighed i domspræmisserne: Dommerne redegør redegjør til dels i betydelig bredde for de relevante rettskilder og for sine resonementer. Ved siden av de hårde rettsdata kommer analysen og vurderingen, av analogi og rettslogikk, av økonomiske og personlige interesser, av sosiale og etiske verdier, av nytte og rimelighed. Smith. Domspremissernes omfang, formulering og prejudikatsverdi, s Aristoteles. Retorik, s

28 I Retorik der flytter stemmer undersøges virkningen af forskellige former for eksempler. En af dem er fortilfælde, der forstås som erfaringer med et tilsvarende fænomen som i påstanden. Her sker der en overføring fra et andet lignende tilfælde til det aktuelle. Man bruger med andre ord erfaringer som rettesnor for beslutningen: Når sagen forholdt sig på en bestemt måde der, vil det samme gælde her. Man kan bruge fortilfælde positivt og negativt, som opfordring og advarsel. 84. Undersøgelsen af fortilfælde sådan som forfatterne definerer dem fortilfælde fra andre lande, fortiden og sagforhold munder ud i den konklusion, at vi har ikke fundet tegn på at nogen af argumentationsformerne generelt skulle have betydning for udfaldet. Helhedsindtrykket er at argumentation ud fra fortilfælde er en vigtig brik i praktisk argumentation; at debattørernes evne til at bruge fortilfælde gode (både ud fra effektivitets- og kvalitetskriterier) når situationen indbyder til det, er afgørende for tilslutningen. Men det kan vi ikke afprøve statistisk. Hvis vi alene ser på forekomster, antal og omfang af den slags argumenter, synes det tilfældigt hvem der vinder og taber 85 Den konklusion taler jo hverken afgørende for eller imod brugen af fortilfælde i argumentationen, ej heller den der finder sted i en retssal, omend forfatternes helhedsindtryk kan tale for at advokaterne (både i Bytinget og i egentlige retssager) fokuserer på at bruge de fortilfælde der inddrages effektivt og godt. Få sider senere undersøger samme forfattere effekten af det konkrete eksempel, altså tilfælde hvor et enkelttilfælde bruges som støtte for en generel påstand, enten ved at sandsynliggøre påstanden eller ved at gøre den nærværende 86. Det konkrete eksempel vil ifølge forfatternes definition være enten 1. en hændelse eller 2. et repræsentativt eksemplar der sandsynliggør eller illustrerer en generel påstand. 87 Analysen af disse tilfælde resulterer i følgende konklusion det konkrete og nærværende der følger med et uddybet, relevant og vægtigt eksempel, fremmer tilslutningen, og et sådant eksempel er et effektivt overtalelsesmiddel. 88 Andetsteds i bogen konkretiserer forfatterne yderligere, hvordan man med god virkning kan bruge det konkrete eksempel i sin argumentation. De fremhæver i særdeleshed det profilerede eksempel, det vil sige det eksempel, hvor der ikke hersker tvivl om hvad det skal vise, og hvad det har med sagen at gøre. 89 Og de supplerer analysen af de konkrete eksempler med ordene Efter at have studeret de konkrete eksempler i Bytingsdebatterne, slår det os i hvor høj grad eksemplets magt afhænger af debattørens sans for profilering. Gang på gang tabes et potentielt godt eksempel på gulvet og fortoner sig i en grå masse fordi debattøren glemmer at fremhæve pointen eller trække tråden op fra det enkelte tilfælde til det centrale spørgsmål. 90 Denne konklusion må være vigtig for juristen; henviser han til tidligere domme står han sig alt andet lige bedst ved at fremhæve og understrege lighedspunkterne mellem de to sager. Han skal også gerne eksplicitere åbenlyse forskelle mellem de to sager, samt ikke mindst pointere den minimale om nogen relevans af disse forskelle. Forfatterne undersøger også virkningen af at bruge et vidne og vedkommendes selvoplevede forklaring som konkret eksempel. Også i disse tilfælde bliver konklusionen, at det konkrete og nærværende der følger med et uddybet, relevant og vægtigt eksempel, fremmer tilslutningen, og at et sådant eksempel er et effektivt overtalelsesmiddel. 91 I den sammenhæng er det dog umådelig vigtigt at huske at Det selvoplevede konkrete eksempel bunder altid i autoritetsappel, så personens 84 Kock m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s

29 ethos vil have stor betydning. 92 Præcis derfor vil vidneforklaringen blive behandlet mere indgående i det følgende kapitel, der handler om det kommunikative bevismønster og dens parallel i retorikken; ethos-appellen. DET KOMMUNIKATIVE BEVISMØNSTER & ETHOS Det kommunikative bevismønster angår det, der kommunikeres til dommeren, og dermed det han skal vurdere og bedømme (Her jf. de bestemmelser der refereres til i kapitlet Bevisret & aktuel bevisteori s. 18ff). Under gæsteforelæsningen på faget Bevisret beskrev Henrik Zahle det dybest set det kommunikative bevismønsters effekt som retorisk virkemiddel, da han sagde, at det kommunikative mønster bringer stillingtagen til hypotetiske fakta ind i retten, det fjerne bliver gjort nærværende. Med den udtalelse refererer han jo præcis til, hvad der er det konkrete eksempels styrker i argumentationen. Men som det også er fremhævet ovenfor, er det sådan, at når det konkrete eksempel har form af vidneudsagn, vil vidnets troværdighed/ethos være af stor betydning. Og troværdighed er som nævnt (bl.a. s. 22) et altoverskyggende element i det kommunikative bevismønster, idet dommeren i hvert enkelt tilfælde mere eller mindre bevidst må tage stilling til spørgsmålet; kan jeg stole på vedkommende og hans forklaring angående sagens faktum? Tager man denne væsentlige og hyppigt forekommende problemstilling i betragtning er det bemærkelsesværdigt, at det kan være, som Zahle siger Troværdighed er ikke noget centralt begreb i den aktuelle juridiske litteratur. Det er også sjældent, at det anvendes udtrykkeligt i juridisk praksis. I lovgivningen findes det knap nok. ( ). I praksis spiller begrebet efter min opfattelse, som jeg skal redegøre for en større rolle, idet man ofte ved drøftelse af et problem, der skal løses på grundlag af vidnesbyrd eller erklæringer fra andre, taler om ophavsmændenes troværdighed eller mangel på troværdighed for den stilling, man tager til problemet 93. Eva Schmidt har analyseret vidners troværdighed (eller man skulle måske rettere sige manglen på samme, mere om dette s. 31), mens Henrik Zahle har beskæftiget sig med det kommunikative bevismønster som sådan. Imidlertid ender også Zahle med i artiklen Troværdighed som bevismønster næsten udelukkende at fokusere på vidnets troværdighed. Under alle omstændigheder har det kommunikative bevismønster sin klare parallel i retorikkens beskrivelse af ethos (jf. s 12), der jo også handler om troværdighed. Når jeg ser på det kommunikative bevismønster med en retorikers øjne, finder jeg det imidlertid meget bemærkelsesværdigt, at jurister i det omfang de overhovedet beskæftiger sig med troværdighed fokuserer på vidners, herunder ekspertvidners, troværdighed. Vor tids retssager har jo flere aktører, der på hver deres måde spiller en stor rolle i den retoriske og dialektiske proces, og derfor vil ikke alene vidnernes troværdighed have betydning. Retorikken ser på alles aktørernes ethos, og sondrer ikke sådan som jurister tilsyneladende gør det mellem jurister og ikke-jurister. Retoriske betragtninger angående ethos gælder altså også advokater og dommere, og derfor vil jeg i de følgende underafsnit ikke alene behandle vidners, men også juristers, troværdighed/ethos. Men først vil jeg illustrere det kommunikative bevismønster med nogle domme: UfR H. Forsikringssag, hvor der er spørgsmål om tabet var sket ved simpelt tyveri eller indbrudstyveri, altså om forsikringstagers lejlighed havde været forsvarligt aflåst eller ej. Byretten tager 1. instans sagsøgtes (forsikringsselskabets) påstand om frifindelse til følge. I præmisserne bemærkes det med hensyn til bevisførelsen, at der har været uoverensstemmelse mellem forsikringstagers forklaring til politirapporten og under retssagen. I landsretten, altså 2. instans, viser 92 Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Zahle. Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering. 29

30 det sig, at en af uoverensstemmelserne mellem vidnets udtalelser til politirapporten og indenretlige forklaring skyldes, at kriminalpolitiet ikke havde noteret iagttagelsen i rapporten, fordi det ikke blev tillagt nogen politimæssig betydning. Uanset dette findes appellanten (forsikringstager) dog ikke med sin forklaring at have godtgjort, at der var tale om indbrudstyveri, og byrettens dom stadfæstes. I Højesteret/3. instans tages appellantens (forsikringstagers) påstand imidlertid til følge. Der er dissens for så vidt angår begrundelsen, men alle fem dommeren fokuserer dog på det kommunikative bevismønster: Tre dommere med ordene.. der findes ikke grundlag for at forkaste hendes (forsikringstagers) forklaring om, at hun var meget påpasselig., mens de to dissenderende dommere med støtte i et vidne, der bekræfter appellantens pertentlighed lægger appellantens forklaring til grund. Også UfR H illustrerer det kommunikative bevismønster. Forsikringssag efter ulykke med oversavning af fingre (Også omtalt ovf. I forbindelse med enthymemer). Landsrettens præmisser og dom : een dommer, der med flertallet stemmer for at tage sagsøgerens (forsikringstagers) påstand til følge udtaler Det findes ikke ud fra oplysningerne om skadens opståen at kunne udelukkes, at hændelsesforløbet kan have været således, som sagsøgeren har redegjort for i erklæringen til PFA Skade, og at der således kan have foreligget et hændeligt uheld. Der udtrykkes altså upåviselig - tvivl om sagsøgers troværdighed. En dissenderende dommer lægger endnu mere eksplicit vægt på det kommunikative bevismønster. Om et vidne og sagsøgers (forsikringstagers) troværdighed hhv. mangel på samme siger han således Troværdigheden af vidnets forklaring er bestyrket derved, at vidnet yderligere har forklaret at ( ). Det er derfor ubetænkeligt at anse det for bevist, at sagsøgeren vedrørende denne væsentlige omstændighed har afgivet urigtig oplysning over for vidne. ( ) Endelig sammenholder jeg ovennævnte forhold med, at sagsøgeren ikke har afgivet nogen overbevisende forklaring om de nærmere omstændigheder ved skadestilføjelsen. Tværtimod er det påfaldende. Og i Vestre Landsrets dom af 29. juni 1998 ses det kommunikative bevismønster eksplicit. Igen en forsikringssag. Spørgsmål om trafikuheld, hvor sagsøger pådrog sig piskesmældsskade, skyldtes en ukendt hund. I byretten/1. instans påberåber sagsøger (forsikringstager) sig det kommunikative bevis Sagsøgeren har gjort gældende, at sagsøgte er erstatningspligtig, fordi uheldet den 26. maj 1992 blev forårsaget af en ukendt hund. Sagsøgerens pålidelige forklaring.. Sagsøgerens forklaring støttes af flere vidner, nemlig sagsøgerens mand og sagsøgers yngste barns dagplejemor. Byretten finder det dog ikke bevist, at en ukendt hund var årsag til ulykken, og frifinder sagsøgte (forsikringsselskabet). Landsrettens flertal derimod udtaler følgende Vi finder, at Ruth Olesens (sagsøger/forsikringstager) forklaring om, at uheldet blev forårsaget af en ukendt hund, kan lægges til grund. Muligheden for, at en hund forårsagede uheldet er ikke fjerntliggende, og der er ikke grundlag for at betvivle sandfærdigheden af forklaringen, der er bestyrket ved Lisbeth Nielsens og Ruth Olesens mands forklaringer for byretten og af oplysningerne om uheldet i den skadesanmeldelse, som blev indsendt til bilforsikringsselskabet på uheldsdagen. Troværdigheden af forklaringen om hunden bestyrkes endvidere af.. Om dissens for stadfæstelse af byrettens dom se s. 37. Sammenfattende om troværdighed skriver Zahle Dommeren bygger sin afgørelse på vidnesbyrd, der er fremført af troværdige mennesker. Vidnets eller vidnernes (eller andre bevisers) troværdighed giver dommen troværdighed. Dommens troværdighed skabes eller øges af den troværdighed, den kan hente i sit bevismæssige grundlag. 94 Imidlertid hviler den argumentation på en stiltiende præmis, der enten lyder, at dommerens afgørelse og vidnet troværdighed er to af hinanden uafhængige faktorer, eller at dommerens dømmekraft er urørlig. Og det argument jo strengt taget kun bruges over for personer, der selv var til stede, og dannede sig et billede af vidnets troværdighed, der var i overensstemmelse med dommerens billede, eller personer der nærer fuld 94 Zahle. Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering, s

31 tillid til dommerens dømmekraft. For den, der ikke selv var til stede, og derfor ikke har sit eget billede af vidnets troværdighed, vil det jo nærmest modsætningsvist være sådan, at dommen er udtryk for dommerens vedtagelse om, at anse pågældende vidne som værende troværdigt. For den udenforstående er vidnets troværdighed en konsekvens af den tillid, man nærer til dommens troværdighed, eller måske rettere hans sunde dømmekraft. Det er også præcis, hvad Zahle kommer ind på i afsnittet efter ovenstående citat, hvor troværdighed defineres som et produkt af kommunikationen under domsforhandlingen 95. Troværdigheden bliver således noget relativt i den betydning, at et vidne eller dets forklaring kan være troværdigt for nogen (f.eks. dommeren), men ikke for andre (f.eks. tilhørere eller de journalister, der rapporterer om sagen). Under alle omstændigheder kan det være sådan, at dommeren bruger et udvalgt vidne som legitimation af sin beslutning. VIDNETS TROVÆRDIGHED I dette kapitel, der konkret handler om vidners troværdighed, vil jeg først behandle de almindelige vidner, og siden de såkaldte ekspertvidner. Juraen beskæftiger sig især med vidners troværdighed, givetvis fordi vidnebeviset er af de vigtigste bevismidler, navnlig i straffesager. Eva Schmidt er en af de danske jurister, der har beskæftiget sig mest med vidners troværdighed. Hendes iagttagelser og resultater kan sammenfattes til, at der kan sættes spørgsmålstegn ved mange vidners troværdighed. Ikke forstået sådan, at mange vidners udsagn er bevidst usandfærdige, men mange af undersøgelserne viser, at vidnets forklaring ofte ligger langt fra den objektive sandhed. Således vil vidnets forklaring ofte bære præg at vedkommendes tidligere erfaringen, måden der bliver spurgt på og andre subjektive faktorer. 96 Eva Schmidt formulerer således I det hele taget er det nok overordentlig vigtigt at gøre sig klart, at spørgsmålene ikke udtales i et vakuum, men af en bestemt person, til en bestemt person, under bestemte omstændigheder og i forbindelse med en række andre spørgsmål. 97 (Jeg kan her ikke lade være med i parentes at bemærke, at de faktorer Eva Schmidt remser op, svarer til fire af de fem faktorer i det retoriske pentagram, jf. s. 9). Eva Schmidt skriver også Forskning har vist, at den menneskelige perception er selektiv og konstruktiv. Hjernen modtager langt flere indtryk end den er i stand til (bevidst) at fastholde. Derfor registrerer iagttageren det, der er nødvendigt for at genkende fænomenet, hvorefter han fylder ud med tidligere erfaringer, hvilket foregår ganske ubevidst. 98 Idet der tales som den menneskelige perception antages det, at her ikke bare er tale om vidner, men om mennesker i al almindelighed. Hermed vil også dommere og andre jurister i vidt omfang benytte sig af denne erkendelsesmåde, og ikke mindst vil de konkludere på den baggrund. I UfR var der ikke hjemmel til at lade et vidne i en sædelighedssag underkaste undersøgelse med henblik på vidnets troværdighed. Det vil altså sige, at dommerens tvivl om vidnets troværdighed ikke kan undersøges nærmere, men må basere sig på almindelig intuitiv fornemmelse. Det er ikke hensigten med det her sagte at stille spørgsmålstegn med dommerens eller andre juristers troværdighed eller dømmekraft. Jeg ønsker blot at påpege og understrege det forhold, at dommeren i sin stillingtagen til vidnets troværdighed eller manglen på samme givetvis fuldstændig som andre mennesker i lignende situationer registrerer hvad der er nødvendigt for at kunne genkende fænomenet, og herefter fylder ud med tidligere erfaringer. 95 Dette i modsætning til den legale bevisteoris definition af troværdighed, svarende til en eller flere egenskaber, som positivt skal kunne påvises hos vidnet eller omvendt ikke må kunne påvises. 96 Schmidt. Vidnebeviset. 97 Schmidt. Vidnebeviset, s Schmidt. Vidnebeviset, s

32 Der vil naturligvis også ofte være forhold og omstændigheder, som dommeren ikke har viden om eller konkret erfaringer med, og hvor han (derfor) ikke er i stand til at fylde huller i sagen ud. Eller som Zahles siger det princippet om fri bevisbedømmelse giver ikke dommeren viden om alt mellem himmel og jord 99. I sådanne tilfælde, hvor dommeren ikke selv har den fornødne faglige viden, kan han indhente en sagkyndig udtalelse, hvis ikke en af parterne allerede har fremlagt det. Den sagkyndige bistand kan være såvel skriftlig som mundtlig i sin form, det vil sige det være et dokument og/eller en personlig forklaring, altså et mundtligt vidneudsagn. Ekspertvidnerne fortjener særskilt opmærksomhed. Dels fordi ekspertisen med tiden har fået betydelig omfang. Dels fordi kun de formelle betingelser for ekspertens sagkundskab, udvælgelse m.m. kan prøves, og ekspertvidneudsagnets materielle indhold lægges i visse tilfælde uprøvet til grund; man taler om standardbeviser hhv. autoritative beviser (jf. skema på næste side). I det ligger også, at ekspertvidnets valg af teori, metode, statistisk model osv. uhyre sjældent emne for debat i retssalen. Retten giver altså nærmest per definition det pågældende bevis en stor bevisværdi, beroende på at domstolen har betydelig tillid til den pågældende instans (sagkyndig eller myndighed) udtalelse om vedkommende emne. Dette hænger naturligvis sammen med det objektive forhold, at der også er en objektiv sammenhæng mellem indholdet af sådanne erklæringer og de forhold, som de beskriver mellem vejingeniørens beskrivelse af friktionskvotienten og den faktiske/objektive friktionskvotient. Men denne sammenhæng er ikke genstand for bedømmelse for domstolens side i den enkelte retssag. Den lægges til grund i kraft af en formel bedømmelse af den pågældende sagkyndige. Dette kan bero på en legal stipulering af den pågældende instans kompetence, eller det kan bero på en formel bedømmelse af den pågældende persons kvalifikationer. Det beror derimod ikke på en egentlig bedømmelse af den sandsynlighed, hvormed en given friktionskvotient forekommer, når en vejinspektør fremkommer med en udtalelse om, at vejen har den pågældende friktionskvotient 100. Man giver altså instansen og/eller vidnet en troværdighed, der ikke (kan) stilles spørgsmålstegn ved, og som næppe heller umiddelbart kan stilles over styr. Når det gælder f.eks. lægeerklæringer som standardbevis medfører det i sin yderste konsekvens at Undersøgelsens resultat, lægeerklæringen, er tilstrækkelig, uanset hvor overfladisk den er 101, jf. UfR Ø om lægeerklæring i forbindelse med funktionærs udeblivelse. Hverken byret eller landsret fandt grundlag for at tilsidesætte lægeerklæring om funktionærens uarbejdsdygtighed på grund af sygdom. Lægeerklæringen som afgørende bevismiddel sætter sig igennem over for domstolens selvstændige bedømmelse af sygdomsspørgsmålet. Man kan sige, at lægen kommer til at fungere som en autoritet i forhold til domstolen med hensyn til sygdomsspørgsmålet 102. Set fra en retorisk synsvinkel svarer det ikke alene til, at man bruger lægeerklæringen som autoritetsargument, men man giver lægen en troværdighed, der per definition er uangribelig, og dermed får han en uantastelig og urørlig høj ethos. Årsagen er først og fremmest et praktiske hensyn: Sygdomsspørgsmålet kan praktisk ikke tænkes belyst på nogen bedre måde end gennem en lægeerklæring. Det kan vel antages, at ikke så få lægeerklæringer udstedes uden ordentlig undersøgelse af patienten, men der synes ikke at være noget praktisk alternativ til denne oplysningsmetode Zahle. Om det juridiske bevis, s Zahle. Om det juridiske bevis, s Zahle. Om det juridiske bevis, s Zahle. Om det juridiske bevis, s Zahle. Om det juridiske bevis, s

33 En anden situation opstår, når man fører to læger som vidner, og disse har forskellige og modstridende meninger om det det samme. Retten har jo ingen forudsætninger for at tage stilling til det rent lægefaglige, men må i sidste ende vælge, hvilken læge der opfattes som mest troværdig havende den højeste ethos. Den beslutning kan formodes at basere sig på dommerens tidligere (evt. rent private erfaringer) med læger, hans intuitive fornemmelse af hver af de to lægers faglige kvalifikationer, lægens alder eller titel, og en lang række andre faktorer der tilsammen vil udgøre ethos. Det skal dog fremhæves, at der er set tilfælde, hvor retten radikalt har ændret opfattelse af ekspertvidnets udsagn fra den ene sag til den anden. Det ses f.eks. i to Højesteretsdomme vedrørende bedømmelse af fingeraftryk, der undergik en betydelig forandring fra 1913 til I begge tilfælde optrådte to vidner fra det danske Centralbureau for identifikation. I første dom (UfR H) fremhæves det, at retten ikke før har dømt på grundlag af fingeraftryk som hovedbevis, og at det er heldigt, at det kan slås fast, at hvad der kommer fra disse to videnskabsmænd fra daktyloskopiens område ikke er fuldt bevist. Året efter forklarede de samme to vidner at det ved den daktyloskopiske videnskab er godtgjort at der ikke forekommer to ikke fra samme fingre hidrørende aftryk, som i alle detaljer er ens. Under henvisning bl.a. hertil stadfæstede landsover- samt Hof- og stadsretten underrettens domfældelse, og denne dom stadfæstedes igen af Højesteret i henhold til de de anførte grunde, som i det væsentlige tiltrædes. 104 Jeg har tidligere nævnt standardbeviser hhv. autoritative beviser. Nedenfor er de to bevistyper defineret og beskrevet i skemaform. Et sådant skema kan være nyttigt for juristen i forberedelsen af den sag, bl.a. fordi betingelserne for bevisets gyldighed kan bruges som topoi. Vil man selv bruge beviset, må man sikre sig, at alle betingelser er opfyldt (probatio), og forventer man, at modparten vil bruge en af bevistyperne kan man altså systematisk undersøge, om man kan gendrive hans bevisførelse (refutatio). Autoritativt bevis Def.: en række tilfælde, hvor der af andre tilkendegives en opfattelse vedrørende faktum, som begrænser den netop nævnte judicielle frihed 105. Kræver en vis sagkyndighed i beviset (autoritetsargument!) og/eller bevistilvejebringelsen Prøvelsen kan angå det bevisets betingelser: Er vidnet sagkyndig Er det sagkyndige vidne blevet udvalgt korrekt Og derefter blevet oplyst fuldstændigt og upartisk Ligger sagens bevismæssige problem inden for sagkundskabens grænser Stemmer de mundtlige svar med den skriftlige redegørelse osv. Eks. Brancheforeningers udtalelser Standardbevis Def.: bevisdatum, der - i lov eller judiciel praksis - betragtes som normalt tilstrækkeligt til at antage et faktum 106 Ofte også autoritative beviser, altså fremkommet med en given sagkyndighed Prøvelse kan angå: det tekniske grundlag det materielle (dvs. man prøver at individualisere standardbeviset) Eks. Promilletest, hastighedsmålinger 104 Zahle. Om det juridiske bevis, s Zahle. Om det juridiske bevis, s Zahle. Om det juridiske bevis s

34 Et eksempel på en dom, hvor ekspertvidnet taler sig ud over sin sagkundskabs grænser er UfR H. Her lyder det i erklæring af 30. juni 95 udfærdiget af overlæge Erik Tøndevold, speciallæge i ortopædisk kirurgi, bl.a. Jeg forstår på tilskadekomne, at der kører en erstatningssag, men sådan som jeg må anskue dette, samt med mit fra barndommen ikke ubetydelige kendskab til motorsave, må jeg sige, at selve skademekanismen ikke på nogen måde er ubekendt.. Her vil man som modpart med rette kunne påpege, at vidnets sagkundskab i den pågældende sag er ortopædkirurgi, og hverken erstatningsret eller motorsaves skademekanisme. En sådan bemærkning vil ikke alene understrege de citerede bemærkningers irrelevans, men også stille spørgsmålstegn ved overlægens troværdighed i det hele taget. Hvis man angriber vidnets ethos på den måde, skal man bare være bevidst om, at man nærmest er ovre i en såkaldt ad hominemargumentation, hvor man går efter manden i stedet for bolden. Sådanne argumenter er stærkt følelsesladede. De er direkte forsøg på at så mistillid til personer i sagen (ethos-appel), og de slår på beslutningstagerens spontane frygt for at blive ført bag lyset (pathos-appel) Og argumentationstypen er ikke alene stærk emotionel, den kan også have en voldsom boomerang-effekt, for når man går direkte til angreb på andres troværdighed, mister man ofte selv troværdighed 108. Og netop juristens troværdighed/ethos er emnet i det følgende. JURISTENS TROVÆRDIGHED Den klassiske retoriks ethos-lære tog primært udgangspunkt i taleren, altså ham der de facto fremførte den juridiske tale, - dét, der i dag er en del af advokatens rolle som repræsentant for en af sagens parter. Som allerede nævnt er juristens troværdighed praktisk taget et ubeskrevet blad i den danske juridiske litteratur. Der findes et par artikler om emnet i den svenske Retorik & Rätt. Her skriver Mikael Mellqvist 109 bl.a. Mycket viktigt, rent allmänt, under en sakframställning är talarens ethos, dvs hans förmåga att skapa sig en trovärdighet. Upplevs den som framför budskapet som trovärdig och sympatisk bidrar det till att också budskapet i sig uppfattas som trovärdigt. Det torde vara ett allmänt accepterat socialpsykologiskt faktum att man är mer benägen att acceptera vad en sympatisk person säger än vad som framförs av en osympatisk. Kommunikation över huvud taget är i mångt och mycket att skapa en känsla av samhörighet. Det är dock en svår balansgång här. Domare i gemen tycker inte om att bli bildligt talat (knappast bokstavligt heller!) omfamnade av ett partsombud. Taggarna kan lätt komma fram hos en domare när ombudet genom att använda första person pluralis låter domaren så at säga ställa sig bakom påståendena. Ibland kan man dock höra uttryck som vi vet alla att och liknande. Sådana uttryckssätt bör nog undvikas. Trovärdighet vinner man genom att uppträda med integritet, med respekt för domstolens roll men också med ett krav på respekt för den egna rollen. Respekt hos andra vinner man genom ett bestämt med ändå ödmjukt agerande och, inte minst, genom att kunna sin sak(framställning). 110 Forfatterens råd om formidlerens rolle og ethos kan opsummeres til: Han bør ikke undervurdere sig selv. Det gælder om at optræde sikkert, med kraft og pondus. Men hans optræden må ikke være stødende. Taleren selv skal hverken være det vigtigste eller i fokus. Det er emnet og det der siges, der er vigtigt. Mellqvists fokus er, at det er dommeren der skal opleve advokaten som troværdig. Det skyldes naturligvis, at det er dommere der skal tage stilling i sagen, og altså overbevises, bl.a. ved hjælp af ethos troværdighed. Men klienten skal jo også gerne opleve sin advokat som troværdig, eller 107 Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Mellqvist (First impression last Om sakframställningen). Retorik & Rätt, s. 192ff. 110 Mellqvist (First impression last Om sakframställningen). Retorik og Rätt, s

35 måske rettere kompetent og pengene værd. Man kan imidlertid sagtens forestille sig, at dommer og klient har forskellig opfattelse af, hvad der giver advokaten en god ethos, og det betyder, at advokaten i nogle situationer balancerer på et tveægget sværd. Her kan f.eks. nævnes advokatens brug af formelle tiltaleformer som Ærede dommer osv. Klienten og lægmænd i det hele taget kan opfatte udtrykkene som blot tomme fraser, mens det for advokaten er en sproglig tilpasning til situationen, der ikke alene er nødvendig, men også tjener et retorisk formål. Tiltaleformerne og den respekt de er udtryk for, er retoriske stilfigurer (salutio, captatio benevolentiae), der har til formål at vinde dommerens velvilje, stille ham velvillig over for sagen(s videre fremlæggelse), og i sidste ende være et skridt på vejen mod den ønskede hensigt 111 ; at sagen vindes! Noget andet er, at advokaten ikke (nødvendigvis) skal være formelt objektiv, han skal derimod fremføre den opfattelse, der er mest fordelagtig for hans klient. Han skal naturligvis ikke gå til yderligheder, og slet ikke fremføre utroværdig argumentation. Hans sagsfremstilling skal altså ikke være en objektiv redegørelse for fakta, men det er en troværdig redegørelse for, hvad der er relevant i sagen som den ses fra hans klients side. Og det jo som tidligere nævnt partens version som skal fortælles, så udvalget af fakta må gerne være subjektivt, uden dog at blive utroværdigt. Det vil her være på sin plads at gentage, hvad der siges allerede på s. 12 om den klassiske retoriks opfattelse af ethos; ethos handler først og fremmest om personens karakter og integritet, altså indre kvaliteter, hvor især de tre omstændigheder: sund dømmekraft, gode menneskelige egenskaber (tidl. dyd ) og velvilje over for tilhørerne fremhæves. Og præcis den klassiske retoriks beskrivelse af de dyder, der bør karakterisere den gode taler, kan overføres på den juridiske dommer. I Betænkning om etik i strafferetspleje s. 15 står der således om dommere Det er som bekendt ikke nok, at retfærdigheden udøves. Det skal også se sådan ud. Det er uetisk, hvis dommeren virker som om han kun ser og hører, hvad den ene af sagens parter anfører. Dommerens optræden forud for og under sagen må ikke betage nogen af parterne troen på, at dommeren, lige indtil sagen optages til dom, lytter med interesse til de indlæg, der afgives, og at han stadig har et åbent sind, således at det er muligt at påvirke hans afgørelse. 112 Dommerens ethos skal altså være høj og uantastelig. Derfor går de sammenfattende anbefalinger for god dommerskik også på betydningen af, at dommeren i sit virke både er og ser til ud til at være upartisk. I øvrigt bygger dansk rets habilitetsregler generelt på en række overvejelser der dybest set handler om ethos, idet man også taler om muligheden for at dette eller hint forhold er egnet til at vække tvivl om vedkommendes habilitet. Således Retsplejelovens 48 og 49 og 97 og alm. habilitetsregler i forvaltningslovens kap. 2, der bestemmer grundkriteriet for inhabilitet som omstændigheder, der er egnede til at vække tvivl om vedkommendes upartiskhed. 113 I en bibemærkning siger Zahle i øvrigt, at der er grund til at forvente en vis sammenhæng mellem de træk, der karakteriserer den gode dommer, og de træk, der karakteriserer det gode vidne, omend disse træk selvfølgelig i enkeltheder må afhænge af, hvilken processuel plads vedkommende har fået. 114 Zahle kommer ikke nærmere ind på, hvilke mulige træk det kunne være, men det er 111 Andre retoriske stilfigurer med samme formål, f.eks. den i lejlighedstaler så velkendte excutatio prompter infirmetatem, ses derimod ikke i den juridiske tale. Den ville givetvis også havde den modsatte og uønskede effekt. 112 Fagligt etiske problemer i strafferetsplejen, s Her kan også nævnes Retsplejelovens 846 om sigtedes tilstedeværelsespligt. Begrundelsen for sigtedes tilstedeværelsespligt fremgår til dels af de omtalte bestemmelser. Den består først og fremmest i, at sigtede derved så at sige påtvinges sine partsbeføjelser, herunder muligheden for at udøve sin personlige kontradiktionsret; jfr. herved formuleringen i 846, hvorefter tilstedeværelsespligten gælder, så længe tiltalte har adgang til at udtale sig. Endvidere betyder hans tilstedeværelse, at retten har mulighed for at danne sig et personligt indtryk af ham, også selv om han benytter sig af sin ret til at nægte at udtale sig. (Min kursivering). Waaben. Strafferetspleje II, s Zahle. Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering, s

36 oplagt atter at fremhæve de tre klassiske dyder: sund dømmekraft, gode menneskelige egenskaber og velvilje over for tilhørerne DET NORMATIVE BEVISMØNSTER & PATHOS Med det normative bevismønster lægges der særlig vægt på, om der bevismæssigt er noget at bebrejde en part. Der opstilles en objektiv norm for, hvordan parten skal forberede sig på at sikre bevis (hvor det i situationen forekommer adækvat), hvordan han skal tilvejebringe og opbevare beviset og endelig, hvordan han skal fremføre det. Hovedsynspunktet er altså, at en af parterne har haft mulighed for at sikre, opbevare og fremlægge informationsmateriale, men har forsømt at udnytte denne mulighed 115 og dette får betydning for, hvilken opfattelse af virkeligheden retsanvenderen lægger til grund. 116 Grundsynspunktet i det normative bevismønster er altså, at man svækker sin position ved ikke (aktivt) at varetage sine interesser. Det bliver et spørgsmål om, hvem kan man bebrejde noget i bevisførelsen, eller rettere manglen på samme. Den opfattelse bygger på en følelse af, at det populært sagt er for galt. Og netop bevismønstrets udspring i denne følelse medfører, at man kan sige, at det normative bevismønster dybest set har sin parallel i retorikkens pathos-appel. Det normative bevismønster kan illustreres med følgende domme: UfR Forsikringssag om totalskadet bil. Der er ikke af indstævnte (forsikringsselskabet) indgivet politianmeldelse i sagen, og de nærmere omstændigheder i forbindelse med forsikringsbegivenheden og eventuelt baggrunden for en mistanke mod forsikringstageren har derfor ikke været genstand for sædvanlig politimæssig efterforskning. Den heraf følgende bevisusikkerhed må komme indstævnte til skade. Uanset de af indstævnte foretagne undersøgelser og det, som er anført i skønserklæringen, findes det herefter ikke med den fornødne sikkerhed bevist, at forsikringsbegivenheden ikke har været omfattet af indstævntes dækningspligt. Landsretten tager derfor appellantens påstand til følge UfR H En fisker, der kom til skade under arbejde, sagsøgte fem år senere fiskeskipperen med påstand om tabt arbejdsfortjeneste og svie og smerte. Højesteret udtalte: Ulykken skete den 19. maj 1979, og stævning blev først udtaget den 10. maj Det må lægges til grund, at der i disse knap fem år ikke blev foretaget nogen bevissikring med henblik på at få fastslået de nærmere omstændigheder ved ulykken. Efter de for Højesteret indbragte oplysninger er der ikke grundlag for at fastslå, at uheldet skyldes mangler ved materiellet eller andet ansvarspådragende forhold fra appellanten (fiskeskipperens) side. Højesteret tager derfor appellantens frifindelsespåstand på følge. Denne sag viser i øvrigt også en anden normativ vurdering, der kommenteres senere. U77.216Ø Vedrørende spørgsmål om forsikringstager havde modtaget underretning om ændring i forsikringsvilkår udtaler retten Da det ikke er oplyst, at der har foreligget særlige uregelmæssigheder med hensyn til forsendelsen i sagsøgerindens postdistrikt på den anførte tid, findes det endvidere at måtte lægges til grund, at sagsøgerindens har modtaget skrivelsen tillige med tilhørende tryksag med de nye vilkår. Ud over det normative bevismønster illustrerer det just citerede også den generelle formodningsregel vedrørende postbesørgelsen 117, der omtales i afsnittet 115 Zahle. Virkelighedserkendelse og bevisforsømmelse, s Zahle. Virkelighedserkendelse og bevisforsømmelse, s Er det bevist eller ubestridt, at et brev er afsendt, er tilliden til postvæsenet så stor, at der består en formodning for, at brevet også er nået frem til adressaten. 36

37 om enthymemer s. 25. I den nævnte sag lægges det altså sagsøgerinden til last, at hun ikke har gendrevet netop denne generelle formodning. Vestre Landsrets dom af 31. august 1998 illustrerer også det normative bevismønster. I spørgsmålet om forsikringstagers eventuelle tilsidesættelse af oplysningspligt udtaler byretten Forsikringsansøgningsskemaet blev udfyldt af assurandør Eilif Eilert under et møde med sagsøger, og ansøgningen blev ikke underskrevet af sagsøger. Assurandør EE har ingen konkret erindring om mødet, men han har forklaret, at kunden altid spørges om tidligere skader, da dette er af stor betydning for, at selskabet accepterer forsikringen. Herefter og da rubrikken i ansøgningsskemaet om tidligere skader slet ikke er udfyldt, kan det mod sagsøgers forklaring ikke anses for bevist, at sagsøger ved tegning af forsikringen har givet urigtige oplysninger om tidligere skader senere siges også. På denne baggrund har sagsøger efter rettens opfattelse ikke handlet uagtsomt ved ikke at have reageret over for det i policen anførte om tidligere skader.. og tager sagsøgerens påstand til følge. Landsretten tiltræder, af de grunde der er anført i byretten, at det ikke kan lægges til grund, at indstævnte (forsikringstageren) har afgivet urigtige oplysninger, og tilføjer inden domme stadfæstes bl.a. Den foreliggende uenighed om, hvad indstævnte har oplyst vedrørende tidligere skader, kunne være undgået, såfremt Baltica havde sørget for, at ansøgningsskemaets punkt herom var udfyldt, og at indstævnte havde underskrevet skemaet, inden policen blev udskrevet. Her er det altså tydeligt, at forsikringsselskabets svækker sin position ved at have undladt bevissikring, mens det på den anden side ikke lægges forsikringstager til last, at han ikke har reageret. Jeg har ovenfor (s. 30) brugt flertallets afgørelse i Vestre Landsrets dom af 29. juni 1998 som illustration af det kommunikative bevismønster. Det normative bevismønster viser sig i landsrettens dissens, hvor dommer Thrane udtaler Jeg kan tiltræde, at det ikke er bevist, at en ukendt hund var årsag til trafikuheldet. Jeg har ved denne bevisvurdering blandt andet lagt vægt på, at trafikulykken skete den 26. maj 1992, og at der først blev rettet henvendelse til indstævnte den 25. august 1995, uden at der i denne periode blev foretaget eller givet indstævnte anledning til at foretage nogen bevissikring med henblik på at få fastslået de nærmere omstændigheder ved ulykken. BEVISFØRELSE VS. SAGSOMSTÆNDIGHEDER Det normative bevismønster handler som sagt om bevissikringen og bevisførelsen, og må ikke forveksles med den normative vurdering af en eller flere personers handlinger eller manglen på sammen i forhold til de konkrete sagsomstændigheder. I dette sidstnævnte tilfælde er man nemlig ovre i en uagtsomhedsvurdering. 118 Følgende domme illustrerer begge normative vurderinger, altså både den bevisretlige og den der angår sagens omstændigheder: 118 Om forskellen mellem forsætligt og uagtsomt manddrab skriver Zahle: Ved det uagtsomme manddrab er spørgsmålet ikke psykologisk eller i hvert fald ikke nødvendigvis psykologisk. Der anlægges en normativ (vurderende) målestok. Gerningsmanden dømmes for uagtsomhed, fordi hans adfærd har afveget fra den, som man under de givne forhold kunne vente og kræve af ham. Den principielle forskel mellem forsæt og uagtsomhed består netop i, at uagtsomhed ikke (kan) defineres ved psykologiske kriterier, der henviser til gerningsmandens viljes- eller forestillingsmæssige forhold til den strafbare handling og dens omgivende momenter og følger. Det er klart, at denne modstilling har central betydning også for den bevismæssige problemstilling. Den bevismæssige opgave må naturligvis være fundamental forskellig, om det gælder oplysningen af et bestemt psykologisk forhold forsæt eller påvisningen af et uagtsomt forhold som altså ikke kan påvises (medmindre det drejer sig om bevidst uagtsomhed), men som må argumenteres igennem ved opfordring til, at dommeren anlægger en vurdering af den pågældendes adfærd i forhold til givne mønstre. Det følger af min analyse, at et tema for uagtsomhed må angå de konkrete sagsomstændigheder, som kan motivere dommeren til at antage uagtsomhed. Zahle. Om det juridiske bevis, s

38 UfR V Under en udskrabning på en 35-årig kvinde K blev livmoderen perforeret 3 steder og tarmsystemet herved så hun senere blev erklæret 100% invalid. Retslægerådet og sundhedsstyrelsen bedømte det skete som et hændeligt uheld. Da den læge, der havde foretaget udskrabningen, under de konkrete omstændigheder burde have udvist særlig agtpågivenhed, og da det ikke var bevist, at skaden ikke kunne være undgået ved fornøden forsigtighed, fandtes den amtskommune, der drev sygehuset, erstatningsansvarlig over for K.. burde han (reservelæge A), da han efter sin egen forklaring allerede ved sonderingen fik opfattelsen af, at der var tale om en bicorn livmoder, have udvist en ganske særlig agtpågivenhed og forsigtighed. Under de foreliggende omstændigheder findes det at måtte påhvile sagsøgte at godtgøre, at der derpå er foretaget de foranstaltninger, der med rimelighed måtte kræves for at undgå komplikationer ved den fortsatte udskrabning. Da dette ikke er godtgjort, og da det som sagen foreligger ikke kan udelukkes, at udskrabningen uden for livmoderen ikke ville være foretaget, hvis reservelæge A havde udvist den krævede eftertænksomhed og forsigtighed, findes sagsøgte at være ansvarlig for skaden, der skyldes udskrabningen udenfor livmoderen. I denne sag anlægges der dels en normativ vurdering af lægens adfærd i forbindelse med indgrebene, dels en normativ vurdering der angår bevisførelsen. Det er det sidste, der illustrerer det normative bevismønster, som det er defineret i denne opgave. (Det bemærkes i øvrigt, at denne sags tema i sig selv indeholder en del pathos). UfR H har jeg nævnt ovenfor (s. 36) som illustration af det normative bevismønster. Dommen illustrerer imidlertid også en normativ vurdering i forhold til sagsøgte hhv. sagsøgers adfærd i forbindelse med sagens konkrete omstændigheder. Flertallet siger, at allerede ved at undlade at undersøge lastrummet og instruere mandskabet findes fiskeskipperen ansvarlige for den skete ulykke og for sagsøgernes økonomiske tab som følge heraf, mens den voterende dommer siger Sagsøgeren, der var klar over, at opsætningen af slingreskot i en længere forudgående periode ikke var blevet varetaget af skibets mandskab, men som bevidst undlod at benytte stige og uden særlige sikkerhedsforanstaltninger trådte op på et brædt, han selv havde opsat, findes herefter ikke at kunne gøre sagsøgte ansvarlig for nogen del af det tab, han har lidt. Denne voterende stemmer derfor for at frifinde sagsøgte. BLOD I RETSSALEN Jeg vil afslutte dette kapitel om det normative bevismønster og pathos med nogle bemærkninger om en form for følelsesappel, der ligger langt uden for den normative bevisvurdering, og som får mig og givetvis de fleste jurister - til at frygte (overdreven) brug af retoriske virkemidler i retssalen. Jeg tænker her på den voldsomme pathosappel, der vækker ekstreme følelser hos tilhørerne. De tidlige retorikere fremkaldte hyppigt og gerne sådanne følelser i datidens retssale, ikke alene ved hjælp af sproglige virkemidler 119, men de greb også til visuelle virkemidler som tårer, våben og blodplettet tøj. Og det var ikke kun i antikkens retssager, at det blodplettede tøj blev trukket frem. Advokaten Peter Althin fortæller i artiklen Om retorik i brottmålsprocessen, hvordan anklagemyndigheden i en svensk straffesag lod noget blodplettet tøj hænge fremme i retssalen, og på den måde ikke alene satte de tilstedeværendes følelser i bevægelse, men også vakte en stærk antipati over for de tiltalte 120. Det alene forklarer dog (forhåbentlig) næppe, at begge tiltalte fik lange fængselsstraffe, men det har uden tvivl haft følelses-appel. Og det i en grad, at i hvert tilfælde Althin kan se billedet for sig, selv 15 år efter retssagen fandt sted. 119 Primært ved hjælp af et billedmæssigt og konkret sprog (illustratio hhv. evidentia), der indeholdt mange metaforer og en meget høj grad af detaljering. 120 Althin (Om retorik i brottmålsprocessen). Retorik & Rätt, s

39 Gammeltoft-Hansen nævner i sin Strafferetspleje et lignende eksempel fra en dansk straffesag om sædelighedsforbrydelser og drab på en lille pige. Allerede under sin indledende forelæggelse fremlagde statsadvokaten en række fotografier af det mishandlede lig, hvilket kunne opfattes som et forsøg på fra første færd at appellere til nævningernes følelser og skabe afsky hos dem over for tiltalte. 121 Den svenske jurist Heuman mener, at der er væsensforskel på hvordan juridiske og læge dommere, altså jurister hhv. ikke-jurister, påvirkes af pathos-appeller. Hans synspunkt er, at det er meget sandsynligt at lægdommere vil lade sig påvirke af det følelsesmæssige argument, mens den juridiske dommer let kan gennemskue det. Det er interessant, at Heumans bygger sin sondring på en skarp adskillelse mellem det følelsesmæssige og det logiske argument, og han tager dog også straks forbehold for det tilfælde, hvor den emotionelle appel er flettet ind i det juridiske argument. Det er i det hele tydeligt, at Heuman ikke har meget til overs for retorik (sådan som han opfatter det), men som det ses i citatet, der gengives nedenfor, bruger han ironisk nok selv en række retoriske virkemidler i sit forsøg på at forsvare sit standpunkt: Anti-teser (bl.a. følelser vs. fornuft - en modsætning retorikken som bekendt ikke anerkender), verbal smiger og ironi. Ett starkt känslomässigt laddat anförande som helt avlägsnar sig från grunderna och invändningarna imponerar emellertid sällan på rätten. Argumentationen genomskådas lätt av lagfarna domare och kan få en effekt motsatt den eftersträvade. Däremot är det sannolikt att sådan argumentation kan påverka nämndemännen. Om de emotionella resonemangen flätas in i de juridiska på ett förfinat sätt så att de inte kan hållas i sär kan rätten påverkas. 122 Og med den sidste konklusion rammer Heuman direkte ind i et kernepunkt, idet følelser er ifølge den retoriske tradition en del af erkendelsen og endda den vigtigste del 123. Det betyder ikke, at retorikken på nogen måde underkender hverken fornuft, logisk sans eller objektivitet, men den understreger, at følelse og fornuft ikke kan adskilles, og at en god argumentation kombinerer logos-, ethos- og pathosappel, hver i passende mål den konkrete situation taget i betragtning. KOMBINATIONER AF BEVISMØNSTRE/APPELFORMER Henrik Zahle beskriver i sine artikler hver af de tre bevismønstre for sig, og f.eks. forfatterne til Retorik der flytter stemmer analyser så vidt muligt ét retorisk virkemiddel og én appelform ad gangen. På samme måde har jeg i de tre foregående kapitler forsøgt at isolere og beskrive bevismønstrene hhv. appelformerne hver for sig. Men præcis den del af opgaven har jo gang på gang vist sig at være umulig: det viste sig blandt andet, at logosappeller ofte bygger på ethos, og at mange af de udvalgte domme kunne bruges til at illustrere ikke bare eet bevismønster, men flere. Adskillige af de hidtil citerede domme har altså udmærket sig ved at kunne illustrere flere bevismønstre/appelformer, afhængig af hvilken ret eller hvilken dommers præmisser og konklusion, der blev fokuseret på. Jeg vil i det følgende fremhæve et par domme, hvor udvalgte passager eksplicit viser mulige kombinationer af to bevismønstre/appelformer. Formålet med dette er at vise kompleksiteten i bevismønstrene/appelformerne. Det ene bevismønster hverken skal eller kan fremhæves på bekostning af de andre. Pointen er, at man ikke bør overse, ignorere eller undervurdere et eneste af de tre. 121 Gammeltoft-Hansen, Strafferetspleje I, s Heuman (Muntlighet, skriftlighet och saklighet). Retorik & Rätt, s Lindhardt. Retorik, s

40 DET STOKASTISKE OG DET KOMMUNIKATIVE MØNSTER Kombinationen af det stokastiske og det kommunikative mønster kan bestå i en konflikt, hvor den matematiske sandsynlighedsberegning taler for eet resultat, mens en persons forklaring taler for det modsatte. Det var tilfældet i UfR V (mat.saml. s. 418), hvor en kvinde T var tiltalt for at have afgivet falsk forklaring for retten i en faderskabssag: En blodprøveundersøgelse havde nemlig udelukket den påståede fader og angiveligt den eneste kvinden har haft samleje med i avlingstiden - med 99,9%. Sagen viser konflikten mellem det stokastiske mønster i form af blodprøveundersøgelsen, og det kommunikative mønster i form af kvindens forklaring. Kvinden frifindes, hvilket betyder, at retten i straffesagen har prioriteret sandsynlighedsbeviset/det stokastiske mønster lavere end kvindens troværdighed. Samtidig kan det meget vel være tilfældet, at manden er frifundet i faderskabssagen, hvor retten så i givet fald har foretrukket det stokastiske bevismønster. Byretten henviser i øvrigt selv til denne forskel mellem straffesag og faderskabssag med ordene Idet beviskravene i en straffesag må være strengere end i en faderskabssag Jeg har tidligere nævnt et andet eksempel, der viser både det stokastiske og det kommunikative mønster, nemlig den ændring i opfattelsen af fingeraftryk der illustreres af to domme fra 1913 hhv (dommene omtales s. 33). Det interessante i denne sammenhæng er, at de to videnskabsmænds troværdighed var et så afgørende moment for fingeraftrykkets værdi. Dette især i lyset af, at fingeraftrykket jo i dag betragtes som et uomtvisteligt (standard)bevis. I dag bruges både stokastiske bevistyper og ekspertvidner i mange sager, og i det omfang jurister/advokater ikke lader sig overvælde af ekspertvidnernes prestige, må man forvente flere åbenlyse konflikter mellem de to bevismønstre, jf. også Den amerikanske Castro-sag er en af de første, hvor forsvaret med held drog anklagemyndighedens DNA-materiale i tvivl. Det praktiske problem i denne som i mange andre sager er, at nævningerne anses for at tilbøjelige til at lade sig overvælde af et vidne med videnskabsmandens prestige Slutteligt vil jeg gerne nævne et eksempel fra strafferetsplejen, hvor det stokastiske og det kommunikative bevismønster i princippet sameksisterer. Det gælder tilståelsessager, hvor man principielt ikke lader en tilståelse hvile på sigtedes tilståelse (det kommunikative bevismønster/ethos) alene, men kræver, at tilståelsen bestyrkes af yderligere beviser (det stokastiske bevismønster/logos). I praksis er det imidlertid sådan, at tilståelsen betragtes som en standardbevis, og lægges til grund medmindre objektive fakta taler for sigtedes uskyld. DET KOMMUNIKATIVE OG DET NORMATIVE MØNSTER En konflikt mellem det kommunikative og det normative mønster illustreres af Århus byrets dom af 4. august Sagsøger, der mente at have fået salmonellainfektion efter at have spist en Lørdagskylling, anlagde sag mod Danpo og Schou-Epa under henvisning til produktansvarsloven. Byretten udtaler i sin konklusion Selv om sagsøgerens forklaring har virket troværdig og skal ses i den anførte sammenhæng, må det i en sag som denne kræves, at der påvises omstændigheder, der støtter forklaringen i en sådan grad, at det er afgørende sandsynliggjort, at infektionen stammer fra et bestemt produkt fra netop den sagsøgte producent og den sagsøgte forhandler. Det kommunikative mønster, vidnets troværdighed, er altså ikke tilstrækkeligt i den pågældende sag. Der kræves også stokastiske beviser, for ikke at sige logos. Men sådanne beviser er ikke fremlagt - det normative bevismønster i sin essens. Man kan også forestille sig konflikter mellem ethos og pathos i sager, hvor det firkantet sagt er sådan, at en persons forklaring støder dommerens retsopfattelse. Jeg skriver ikke en persons troværdige forklaring fordi jeg antager, at der er tilfælde, hvor dommeren legitimerer sin antagelse 124 Garde. DNA i straffeprocessen, s. 4. (mat. saml. s. 54). 40

41 af faktum, baseret på det normative bevismønster, i en opfattelse af et vidnets troværdighed eller manglen på samme. Det er indrømmet - spekulationer over, hvad der kan foregå i dommerens hoved, og ikke til at finde eksplicitte eksempler fra retspraksis på. I en svensk dom NJA vedrørende bl.a. voldtægt illustreres tanken dog med følgende udtalelse TR:n anser att det ej framkommit någon omständighet som medför att tilltro ej kan sättas till Mariannes uppgifter om sexuellt umgänge mellan henne och A. TR:n finner vidare att Mariannes redogörelse om hur hon genom våld och genom hot av A blivit tvingad till samlag och annat könsligt umgänge bör förtjäna tilltro. Sagen kommenteres yderligere på s. 41. DET NORMATIVE OG DET STOKASTISKE MØNSTER Der er to vidt forskellige situationer, der slår mig, når det kommer til det stokastiske og det normative bevismønster, hhv. logos og pathos. I den ene situation var jeg tilhører til en straffesag om knivstikkeri. I den afsluttende fase af dokumentationen fremlagde anklagemyndigheden fotos fra det blodplettede gerningssted. Her sprang to ting mig i øjnene. Et er, at kategoriseringen som dokumentation forleder tilhøreren til at tro, at der er tale om rationelle beviser og altså i sidste ende logos-appel. Noget andet er, at de nævnte fotos retorisk set var en ren pathosappel, og de fungerede som støtte for den underliggende påstand, at den pågældende forbrydelse er uret, og at nogen (tiltalte) bør straffes. Den anden situation forestiller jeg mig må opstå, når dommerens (rets)fornemmelse i bred forstand taler for eet resultat, mens sagens fakta taler for et andet. Den situation er der taget højde for i reglerne om straffritagelse. Det er nemlig tilfælde, hvor en tiltalte er fundet skyldig (evt. på baggrund af tilståelse), men af den ene eller den anden grund fritages for (retssystemets) straf, f.eks. ud fra den betragtning, at vedkommende på den ene eller den anden måde er blevet straffet allerede. Det kan være tilfældet, hvor en spritbilist i forbindelse med kørsel har mistet sin familie i trafikulykke. Omvendt er der givetvis også tilfælde hvor dommerens fornemmelse taler for, at tiltalte er skyldig, men der fremlægges ikke i sagen tilstrækkeligt bevis. NJA Jeg vil slutteligt knytte nogle kommentarer til den svenske dom, NJA , der også refereres til ovenfor. Vore nordiske nabolandes domme er i denne sammenhæng bemærkelsesværdige, fordi de i formulering og begrundelse generelt er mere udførlige end de danske. Således skriver Carsten Smith Norsk rett har på de fleste områder blitt grunnleggende påvirket at dansk rettsliv. Men det er mitt inntrykk at norske domspremisser og særlig i Høyesterett er noe friere, ofte mer omfattende, mer tilbøyelige til å være prinsipielle, egnet som retningsgivende, og ikke sjelden har en mer personlig karakter, preget af den norske ordning med inviduelle vota 125 og han fortsætter senere Med hensyn til domspremissenes omfang kan man se en norsk utvikling mot større utførlighet. Dommerne redegjør til del i betydelig bredde for de relevante rettskilder og for sine resonnementer. Ved siden af de hårde rettsdata kommer analysen og vurderingen, av analogi og rettslogikk, av økonomiske og personlige interesser, av sosiale og etiske verdier, av nytte og rimelighet 126. Forklaringen på denne større udførlighed ligger formodentlige bl.a. i Smiths bemærkning om, at dommene er mere principielle og retningsgivende. At dommene så dermed også kommer til at indeholde stof nok til en retorisk analyse, er en anden sag. Jeg vil ikke lave en tilbundsgående 125 Smith (Domspremissenes omfang, formulering og prejudikatsverdi). Juristen nr , s Smith (Domspremissenes omfang, formulering og prejudikatsverdi). Juristen nr , s

42 retorisk analyse af den nævnte dom, men - ud over det allerede nævnte vedrørende det kommunikative vs. det normative bevismønster - fremhæve nogle enkelte punkter der illustrerer, hvad der tidligere er sagt om retorik og ret. Ethos og det kommunikative bevismønster Om to af de implicerede pigers forklaring til politiet hhv. i retten kommenterer retten Ulla-Brit och Maria har ved polisförhör uppgett att de ifrågavaranade natt på Gustav Adolfs torg blivit tvingade in i A:s bil. Inför TR:n har båda flickorna berättat att de frivilligt följt med i bilen för at köpa cigarretter. De har som förklaring till sine oriktiga uppgifter till polisen uppgett att de utgått från att polisen inte skulle tro på at de blivit våldtagna om de talade om att de frivilligt följt med i bilen. 127 Her rejses spørgsmål angående ethos. I den konkret sag kan man spørge, hvilken indflydelse den urigtige forklaring om tvang har på pigernes ethos 128. Umiddelbart skulle man mene, at det har en negativ indflydelse på deres troværdighed, uanset at de forklarer årsagen til den oprindelige men urigtige forklaring. Retten siger da også riktigheten af vissa delar af flickornas berättelser inför TR:n kan ifrågasättas. TR:n anser därfor att flickornas uppgifter bör bedömas med viss forsiktighet. Det kommunikative bevismønster tæller med andre ord ikke med fuld vægt, men retten fæster ikke desto mindre så meget lid til pigernes forklaring og troværdighed, at der dømmes for voldtægt. Med bemærkningen HovR:n delar TR:ns bedömning att tilltro bör sättes till flickornas berättelser framför A:s og L:s 129 ses det, at også 2. instans anser pigernes forklaring for at være den mest troværdige af de to parters. Det skal dertil bemærkes, at her ikke udtales noget forbehold på baggrund af pigernes uoverensstemmende forklaringer. Tværtimod tilføjer retten lidt senere Till omständigheter som förstärker tilltron till flickornas berättelser vad gäller A hör jämväll att A i okt 1977 av Lunds TR dömts för att i juni samma år ha haft könsligt umgänge med en 13-årig flicka. Av domen framgår att detta umgänge föregåtts av hashrökning samt enligt målsägandens berättelse skett med tvång. 130 Den 13-årige i den tidligere sag har altså forklaret samme hændelsesforløb som i nærværende sag. Det styrker pigernes troværdighed, ikke mindst fordi man tilsyneladende for tiltalte As vedkommende stiltiende konkluderer én gang tyv, altid tyv. I 3. instans er igen pigernes troværdighed, eller rettere tvivlen om samme, i fokus. Retten siger Rörande vad som förekom i sängen är att beakta, att indendera av flickorne säger sig ha märkt at det skulle ha förekommit något övergrepp mot den andra och dette trots att samtliga låg i en 120 cm bred säng med flickorna bredvid marandra mittemellan männen. 131 Senere lyder det endnu mere kritisk, også over for bedømmelsen og konklusionen i 1. instans Mot bakgrunden av det anförda måste man ställa sig frågande till åtskilligt av vad flickorna anfört. Det kan visserligen inte sägas vara ett orimligt antagande att händelseförloppet i avgörande delar utspelat sig så som flickorna gjort gällande i HD. Detta är dock självfallet inte tillräckligt för en fällande dom. Inte heller räcker det att flickornas berättelser må kunna anses förtjäna tilltro framför männens. För att A eller L skall kunna dömas för att ha tilltvingat sig sexuellt umgänge med någon av flickorna måste det vara ställt utom rimeligt tvivel att han gjort sig skyldig härtill. 132 Det er altså ikke tilstrækkeligt, at den ene part er mere troværdig end den anden. Det kommunikative bevismønster findes, men er ikke nok. Yderligere beviser kræves. Hverken A eller L findes skyldig i voldtægt. 127 S På et langt mere overordnet og generelt plan antyder bemærkningen også en ethos-problematik mellem politiet og voldtægtsofre. 129 S S S S

43 Et andet eksempel på det kommunikative bevismønster ses tydeligt andetsted i samme dom, hvor HD udtaler følgende vedrørende tiltalen mod A for voldtægt af Marianne Mariannes berättelse är sammanhängande, klar og detaljerad. Det finns inte någon punkt i den som ter sig svårförklarlig eller som eljest ger anledning betvivla att berättelsen återger vad som verkligen inträffat. 133 Retten giver dog i de følgende sætninger ikke mindre end to forslag til, hvordan Mariannes anklage ville kunne gendrives. De gennemgås som eksempler på forslag til modargumentation (refutatio). Refutatio Retten siger dels Det har inte gjorts gällende, att Marianne skulle ha i något hänseende frångått de uppgifter hon lämnade vid sin polisanmälan, vilken gjordes omedelbart efter händelsen 134, og antyder hermed, at der ville kunne stilles spørgsmålstegn ved Mariannes troværdighed, hvis hendes forklaringer var usammenhængende eller hvis anmeldelsen ikke var sket straks. Og det er jo præcis de to ting TR tager op i deres vurdering af de to andre pigers forklaring. Derudover antyder retten et helt andet emne, der kunne have været fremdraget. Nemlig Mariannes motiv: Något beaktansvärt skäl till att Marianne skulle ha velat sanningslöst tillvita A brottslig gärning har inte framkommit. 135 Motivet til en given eller påstået forbrydelse er et topoi, der er lige så gammel som den klassiske retorik selv. Cicero brugte denne topoi i en sag, hvor hans klient, Sextus Roscius, var anklaget for at have slået sin far ihjel. Åklageren hade påstått att fadern favoriserade sin andre son och att han ville göra den åtalade sonen arvlös. Som stöd för påstëndena hade åklagaren åberopat det faktum att fadern brukade lämna Sextus Roscius hemma medan den andre sonen fick följa med fadern på dennes affärsresor. Dette var ett allvarligt påstående, det innebar ju att den anklagade hade haft ett motiv för at döda fadern, kanske som en hämnd. Cicero bemöter argumentationen genom att lansera en alternativ förklaring till faderns agerande. Huvudtanken i argumentationen är att fadern alls icke missgynnade sin son genom att lämne honom på gården, utan tvartom visade att han hade förtroende för sonen, som fick sköta egendomen i faderns frånvaro. Cicero vender simpelthen anklagerens argument for sønnens motiv på hovedet, og tager dermed ikke alene brodden af argumentet, men vender det også til sin klients fordel. En effektiv gendrivelse. Enthymemet Jeg vil også fremdrage et eksempel på den retoriske slutningsform, enthymemet, der indeholder en eller flere stiltiende præmisser, fra sagen. Om A:s benægtelse af såvel voldtægt som (frivilligt) samleje med Maria siger TR som 1. instans Vad sedan angår åtalet mot A har denne förnekat att samlag förekommit mellam honom och Maria samt berättat att han sovit i det närmaste hela den tid han befunnit sig i samme säng som Maria. TR:n, som finner A:s berättelse i denna del osannolik, anser att Marias uppgift att samlag förekommit mellan henne och A förtjänar tilltro 136. Ud over rettens helt klare stillingtagen til Marias troværdighed og As mangel på samme, er det interessant at bemærke, hvad retten siger om As forklaring: Retten anser det for usandsynligt, at A har sovet i nærmest al den tid han lå i samme seng som Maria. Det bygger på en uudtalt præmis, der må lyde noget i retning af, at det er usandsynligt, at en mand en hel nat ligger i samme seng som en kvinde, uden at samleje eller forsøg på dette finder sted. Eller præmissen kan ligefrem være, at en mand vil benytte enhver anledning til at have samleje med en kvinde. Denne stiltiende præmis tilslutter også 133 S S S S

44 HD sig med bemærkningen A:s berättelse om att han var ointresserad av att ha samlag och att han i sängen avviset närmanden från Maria är så osannolik att den måste lämnas utan avseende S

45 ACTIO Den juridiske tales fremførsel i retten ligger på sæt og vis uden for denne opgaves emne, men en af retorikkens uomtvistelig grundsætninger er som nævnt utallige gange, at form og indhold er uadskillelige. Derfor vil jeg afslutningsvist knytte nogle kommentarer til actio (jf. s. 16), den sidste af retorikkens fem forarbejdningsfaser. Netop om actio sagde dommerforeningens formand Henrik Linde, i forbindelse med premieren på DR 2s nye retsprogram Ret agen, at det på tv kan blive svært at rekonstruere forløbet, så det ligner det i retssalen, fordi mimik og kropssprog i lige så høj grad er en del af vurderingen, når dommeren træffer sin afgørelse 138. Eller med andre ord: Også i retssalen er form og indhold uadskillelige. Det gælder naturligvis ikke alene for dommeren, men for alle de tilstedeværende i retssalen. I en betænkning vedrørende etik i strafferetsplejen formulerer arbejdsgruppen under DJØF således, at ikke-jurister kan forventes at hæfte sig så meget desto mere ved formen: Når man er i retten, hviler alles øjne på aktørerne. Alle ser på dem, der taler, og lytter til det, der siges. Man hæfter sig som tilhører også ved det, der ikke siges, tonefaldet, ansigtsudtrykket og kropssproget. Hvis tiltalte eller andre ikke forstår alt, hvad der bliver sagt, eller eventuelt ikke den dybere mening med det sagte, hæfter tilhørerne sig ofte så meget mere ved formen. Den mener alle, at de kan forstå. Aktørerne og deres optræden bliver hele tiden fortolket og taget til indtægt så for det ene, så for det andet standpunkt. Også af den grund er valg af omgangs- og tiltaleform ikke et rent privat anliggende. Navnlig dommere bør udvise megen varsomhed med hensyn til at være for markante i deres ydre form. Her gælder devisen hellere for lidt end for meget, både når det drejer sig om mundtlige udsagn og om minespil. 139 Netop dette sidste råd kan synes overflødigt her i Danmark, hvor folk der er markante i deres ydre form er undtagelsen langt mere end reglen. Imidlertid peger analysen fra det særdeles danske Bytinget på, at det er velbegrundet, at arbejdsgruppen under DJØF lagde så stor vægt på betydningen af dommerens og andres mimik. Konklusionen fra Bytinget lyder nemlig Af alle de udtryksmidler vi har undersøgt i Bytinget, er det dem der har med stemme og krop der ser ud til at have den klareste effekt. Forfatterne supplerer resultatet med følgende Det lyder måske overraskende. Vi danske er jo ikke ligefrem kendt for at være ivrigt gestikulerende. Vi trækker på smilebåndet når vore sydlandske naboer med rivende tungefærdighed og store armbevægelser ordner verdenssituationen på et gadehjørne. Vi betragter os selv som et nøgternt og tilbageholdende folk der ikke hænger følelserne udenpå. Vi sætter pris på en afdæmpet adfærd, en rolig, velovervejet og saglig udtryksform. Kender man os, ved man imidlertid at det beskedne kropssprogs nuancer kompletteres af andre fine, beherskede udtryksmidler som humor og ironi. Selv om det nordiske kropssprog er moderat, vil det verbale sprog altid følges af et nonverbalt. Den udtryksfuldhed der er dansk, er akkurat lige så udtryksfuld som et hvilket som helst andet folks. Talens mening bliver ikke til af ord alene. Måden ordene siges på, og kropsudtrykket er afgørende. Et nej kan betyde ja, og et ja kan betyde nej det afgørende er tonefaldet. Taler tonen mod ordene, er det ikke ordene vi lægger mest vægt på. 140 Konklusion bliver derfor Kropssproget kan overbevise hvis det er i overensstemmelse med indholdet Politiken 14. januar Fagligt etiske problemer i strafferetsplejen, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s

46 I lyset af det ovenfor citerede er det ikke overraskende, at forfatternes afsluttende oversigt over hvilke retoriske virkemidler der rent faktisk havde betydning i debatten 142, indeholder en række faktorer, der hører ind under actio. Jeg har valgt at gengive oversigten i sin helhed. Klart vindertræk Måske vindertræk Levende, varieret < Energisk stemmeføring artikulation Intenst, fastholdende blik Energisk kropsholdning (kropsparathed) Faste, dirigerende gestus Vindertype Vidne af vindertype Akademikere Relevant og vægtigt uddybet konkret eksempel Præcisering < Ivrig gestik < Åbne, favnende gestus Nøgleord Rytmisk fynd Forskere som vidner < Mere relevant og vægtigt konkret eksempelstof end modpart < Elefantbøsse Indifferent (bl.a.) Venligt/uvenligt tonefald Venlig/uvenlig mimik Stilfigurer og citater Fjendtlighed Åben kropsholdning Lakaj - argumenter Folketingsmedlemmer Fortilfælde Tørre tal Måske tabertræk Klart tabertræk At fremkalde klap eller latter Morsomme vidner Uklare visuelle hjælpemidler Lukket kropsholdning Konspirationsargumenter Journalister Lærere Almindelig mennesker som vidner Neutrale og uenige vidner Slap artikulation Monoton stemmeføring Afvisende attitude (= lukket kropsholdning + uvenlig mimik) Tabertype år Kupargumenter Ideologisk argumentation Haglgevær At tage det sidste ord < Over 55 år Mænd Rene mandehold Overdreven men virkningsfuld - actio, hører altså til i amerikanske advokatserier o.lign. Men form og indhold hører sammen, og juristen kan hverken forberede fremlæggelsen af beviser uden at se på sagens konkrete indhold og fakta, eller omvendt se på juraen og sagens fakta uden at overveje i hvilken form han vil præsentere det. Og da er det værd at huske at: Idealtypen vinder ikke bare fordi han lægger sin sag frem på en bestemt måde, men fordi udtryksmåden udtrykker indholdet: den vidner om hvor optaget han er af sagen, og om hvor klar åbent og stringent han har lagt sagens akter til rette. Klarhed, konsekvens, venlighed, åbenhed, fasthed, præcision og energi det er sådanne egenskaber der for os at se kommer til udtryk bl.a. i stemmens og kroppens sprog, og det er derfor kropssproget har sin store betydning. Tingene hænger sammen Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s Koch m.fl. Retorik der flytter stemmer, s

47 KONKLUSION I artiklen Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering henviser Henrik Zahle til den klassiske retoriks argumentationstyper; ethos, logos og pathos. I henvisningen ligger der en antydning af, at de tre bevismønstre Zahle beskæftiger sig med og de nævnte argumentationstyper har mere til fælles end som så. Formålet med denne opgave har derfor været at supplere Zahles introduktion af retorikkens tekniske instrumenter, og på baggrund af dette se de to fag i en større sammenhæng. Herunder i særdeleshed forholdet om noget mellem de juridiske bevismønstre 144 og den klassiske retoriks tre appelformer. Bag opgaven ligger den opfattelse, at der er hensigt (persuasio) bag praktisk taget enhver menneskelig ytring. Man kan derfor ikke tale om situationer, hvor Det finns inte någon plats för eller behov av retorik 145. Et synspunkt som det citerede synes at bygge på retorikkens dårlige rygte som ren fremførelseslære eller overtalelseskunst, måske oven i købet garneret med en kulturel betinget modvilje over for tom retorik forstået som tomme ord og/eller rene følelsesappeller. Her betragtes retorikken imidlertid som et redskabsfag, en videnskab om man vil, der er relevant i alle kommunikationssammenhænge, inklusiv den der opstår i retssalen. Kunsten er at finde ud af, hvilken plads retorikken skal have, hvilke behov den kan opfylde og hvordan man i den givne situation bruger den bedst. Man kan ikke bryde med retorikken, sålænge man er menneske, men man kan bryde med en dårlig eller udvendig retorik, sådan som allerede Platon gjorde det. 146 Og præcis som Platon gjorde det i sine dialoger bryder man med dårlig retorik ved at bruge retorikken på den gode måde. Retorikken kan nemlig også rette sine skarpe instrumenter mod sig selv, og bruges til at afsløre de retoriske kneb, som mere har til hensigt at overtale end at overbevise Som det er påpeget i denne opgaves indledning, er der en naturlig og oprindelig sammenhæng mellem retorikken og bevisretten. Det kan derfor undre, at hverken den klassiske retorik eller moderne kommunikationsteorier udgør nogen synlig del af den bevisretlige teori. En mulig forklaring kan være, at bevisret betragtes som juraens stedbarn, og at faget som sådan ikke nyder særskilt opmærksomhed, men tværtimod (over)lever under en nok udbredt tendens til at anse bevisretten som et sammensurium af godtkøbsbetragtninger 148. Retorikken i sig selv løser ingen problemer og beviser ingenting. Det er et værktøjsfag, der brugt rigtigt, både kan hjælpe én til at finde alle tænkbare argumenter, der kan være relevante i en given sag, og kan hjælpe én til at skille de gode overbevisende argumenter fra den rene overtalelse. Derfor kan den moderne jurist have glæde af klassisk retorik, uanset hvor i retssagen og retssalen han befinder sig. På den ene side, kan man som repræsentant for en af sagens parter finde inspiration og værktøjer; bl.a. retorikkens lære om forarbejdningsfaserne kan være til glæde og nytte i forbindelse med praktisk taget enhver sag/problemstilling. Inventio-fasen tilbyder f.eks. retorikkens topoi-kataloger, hvor der findes inspiration til argumentation for hvilken som helst sag og hvilket som helst 144 Ud over troværdighed som bevismønster, også kaldet det kommunikative mønster, kan nævnes det stokastiske mønster og det normative mønster. Zahle. Virkelighedserkendelse og bevisforsømmelse, s Heuman (Muntlighet, skriftlighet och saklighet). Retorik & Rätt, s Fafner. Tanke og tale, s Andersson (Topisk retorik inom juridiken). Retorik & Rätt, s Bang. Bevisbyrde og bevisvurdering i civile retssager, s

48 synspunkt. På samme måde kan man i resten af det sagsforberedende arbejde bruge retorikkens systematiske gennemgang af forarbejdningsfaserne. På den anden side kan dommeren bruge retorikken til dels at gennemskue de argumenter og beviser parterne fremfører, dels at begrunde sin endelige stillingtagen i dommen, både med henblik på afgørelsen af den konkrete sag, og med henblik på sagens eventuelle præjudikatsværdi. Netop med overordnede kriterier for bevisvurderingen for øje, har Henrik Zahle analyseret og beskrevet de kriterier, der er ligger til grund for dommerens beslutning. Det har ført til en beskrivelse af de tre bevismønstre; det stokastiske, det kommunikative og det normative. Jeg har i nærværende opgave påpeget de tre bevismønstres paralleller i den klassiske retoriks appelformer; logos, ethos og pathos. En række domme illustrerer ikke alene hver af de tre bevismønstres eksistens. De illustrerer også flere bevismønstres og appelformers samtidige tilstedeværelse. Der er altså ikke tale om et valg, hvor det ene bevismønster udelukker den anden. Dette gives hermed svar på spørgsmålet Findes der kun én bevisret? 149. Det er i fuld overensstemmelse med den retoriske grundsætning om at enhver form for tale - for at virke overbevisende - bygger på tre ting at man kan godtgøre, at det man påstår er sandt, at man kan vinde sine tilhøreres velvilje, og at man kan sætte deres følelser i netop den bevægelse, som sagen udkræver Det er altså ikke sådan, at kun et af bevismønstrene er gyldige, og Zahles forventning om at der på en eller anden måde findes noget holdbart i flere bevisretsteorier. 151 kan bekræftes. Alle tre bevismønstre hhv. appelformer findes altså principielt i enhver sag. Spørgsmålet er bare, hvilket mønster der vejer tungest, og hvilket der kommer til udtryk i den trykte dom. Hermed bekræftes også udsagnet Teorierne kan ikke bare kombineres, men de kan på forskellig vis integreres. 152 Og hvor Zahle slutter sin artikel Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering med ordene Troværdighed er en gammel dyd, der fortjener at komme frem i lyset igen 153 vil jeg ikke alene give ham ret, men med en amplificatio udvide udtrykket til: Retorik er et gammelt fag, der fortjener at komme frem i lyset igen. For alle parters skyld. Det handler jo ikke (alene) om at få retten til at høre efter, men om at få den til at træffe den rigtige beslutning! Og også til det er retorikken nyttig! 149 Jf. Zahles artikel af samme navn. 150 Aristoteles. Retorik, s Zahle. Findes der kun én bevisret? s Zahle. Findes der kun én bevisret? s Zahle. Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering, s

49 LITTERATUR Fagligt etiske problemer i strafferetsplejen. Betænkning afgivet af Specialgruppen under DJØFs fagligt etiske arbejdsgruppe. DJØF, april Aristoteles Retorik. Museum Tusculanums Forlag, Kbh s Universitet 1991 Bang, Peter Bevisbyrde og bevisvurdering i civile retssager. Juristen Fafner, Jørgen RETORIK Klassisk & moderne. Akademisk Forlag 1977 Fafner, Jørgen Tanke og tale. C.A. Reitzles Forlag, 1982 Gammeltoft-Hansen, Strafferetspleje I. Jurist- og Økonomforbundets Forlag 1998 Hans Johannesson, Kurt Juridik och retorik i Retorik & Rätt sett genom tio författares ögon. Iustus Förlag, Uppsala 1994 Johnsen, Jon T. Prinsippet om at tvilen skal komme tiltalte til gode i straffesaker. Jussens Venner Hefte s Kock, Christian m.fl. Retorik der flytter stemmer. Gyldendal 1994 Sobota, Katharina Logos, Ethos, Pathos: A Quantative Analysis on Arguments and Emotions in Law Retorik & Rätt sett genom tio författares ögon. Iustus Förlag, Uppsala 1994 Schmidt, Eva Vidnebeviset. Advokaten 1988 s Schmit, Carsten Domspremissenes omfang, formulering og prejudikatsverdi. Juristen nr , s. 70. Waaben, Knud Det kriminelle forsæt Zahle, Henrik Bevisret. Jurist- og Økonomforbundets forlag, 1994 Zahle, Henrik Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering. Festskrift til Per Stavang, Bergen 1998, s Zahle, Henrik Virkelighedserkendelse og bevisforsømmelse. Artikel i Ret og skønsomhed i overgangstid, Festskrift til Agnete Weis Bentzon, 1998, s

50 SUMMARY Professor and LLD Henrik Zahle has devoted a great deal of time to analysis and description of three patterns of evidence. In one of his articles regarding Credibility as pattern of proof Henrik Zahle refers in a foot note to the rhetorical instruments logos, ethos, and pathos. The purpose of this dissertation is to complement Zahle s introduction of the rhetorical instruments in a forensic context, and subsequently examine whether rhetorics and the patterns of evidence combine. Rhetorics is a science, a tool so to speak, which is relevant in all communicative situations, including the one that emerges in the court room during a trial. This dissertation emphasizes the original connection between rhetorics and law of evidence. Henrik Zahle s description of the three patterns of evidence results from his analysis of the arguments and the criteria which forms the basis of the judge s discision in court. This dissertation points out that the three patterns of evidence are analogous to the three rhetorical instruments: logos, ethos, and pathos. The patterns of evidence as well as the rhetorical appeals are illustrated by means of sentences and judgments. They not only demonstrate the existence of the pattern of evidence in question, but also confirm the co-existence of patterns. It is thus not a matter of one pattern excluding the other(s). In addition, this conclusion answers the question raised by Zahle Is there only one pattern of evidence?. It furthermore confirms the rhetorical maxim that any convincing speach relies on three matters: 1. what is said has been proved (logos), 2. the speaker and his speach are favourably received by the audience (ethos), and 3. the speaker is able to evoke the audience s emotions (pathos). Furthermore, all three patterns of evidence are valid, and Zahle s anticipation that somehow several theories must be tenable is confirmed. All three patterns of evidence and rhetorical appeals exist in all cases. The question is: which pattern is conclusive, and how is it expressed in the written sentence or judgment? Finally, I confirm Zahle s statement The theories (of the patterns of evidence) not only combine, they also integrate in different ways. Zahle ends his article Credibiliy: A pattern for evaluation of proof saying: Credibility is an old virtue, which deserves to be brought to light again. I not only agree. I would also like to amplify the statement: Rhetorics is an ancient tool, which deserves to be brought to light again. For the sake of all parties. The issue is not only to make the judge listen, but also to help him make the right decision. In all respects, rhetorics is useful. 50