HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 20. juni 2012

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 20. juni 2012 Sag 187/2010 (2. afdeling) Telenor A/S (tidligere Cybercity A/S) (advokat Søren Stenderup Jensen) mod TDC A/S (advokat René Offersen) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 20. afdeling den 12. maj I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Niels Grubbe, Thomas Rørdam, Poul Dahl Jensen, Hanne Schmidt og Oliver Talevski. Påstande Appellanten, Telenor A/S (tidligere Cybercity A/S), har nedlagt påstand om, at indstævnte, TDC A/S, skal betale kr., subsidiært et mindre beløb, alt med procesrente fra sagens anlæg den 9. juni TDC A/S har påstået frifindelse. Supplerende sagsfremstilling I den samtrafikaftale, som TDC (dengang Tele Danmark) og Cybercity indgik med virkning fra den 3. august 2000, var det i pkt. 7.4 fastsat bl.a.: Ligeledes er det en betingelse for, at Operatøren kan opnå adgang til leje af rå kobber i henhold til denne aftale, at anmodningen om indgåelse eller ændring af aftalen ikke nødvendiggør udbygninger af geografisk, kapacitetsmæssig eller funktionel art, som ikke kan gennemføres uden væsentlige tekniske eller økonomiske problemer for Tele Danmark, jf. herved den nugældende samtrafikbekendtgørelses 7, stk. 2.

2 - 2 - Syn og skøn Der er til brug for sagens behandling i Højesteret indhentet tre skønserklæringer fra professor Lars Dittmann. Det hedder i hans skønserklæring af 12. marts 2011 bl.a.: Generelle tekniske bemærkninger Det forudsættes, hvor ikke andet er anført, at teknologien bag begrebet BSA er standard ADSL (ITU-T standard G.992.1). Enkelte steder i materialet bruges begrebet SHDSL (ITU-T standard G.991.2) - eksempelvis i materialet på CD-rom 1, hvor en anmodning om BSA afvises p.g.a. manglende SHDSL DSLAM på centralen. SHDSL er en DSL teknologi der altid kræver adgang til det laveste frekvensbånd på kobberet. Det giver derfor ikke mening at tale om BSA med samproduktion eller med bærerlinje i relation til SHDSL. Da det ikke af materialet klart fremgår, hvilket teknologi der anmodes om ved bestilling af BSA (med eller uden samproduktion) kan man forestille sig, at en ordre på BSA baseret på SHDSL er afvist p.g.a. manglende support på centralen eller fremskudt DSLAM uden at det er undersøgt om der i stedet kunne etableres BSA baseret på ADSL. Denne teknologiske opsplitning findes ikke ved en ordre på rå kobber, hvorfor det umiddelbart synes svært at se generelle grunde til at afvisningsgraden for rå kobber er større end for BSA uden samproduktion. Dette forhindrer dog ikke at der ved faktiske observationer kan ses en forskel i afvisningsgrad, idet det f.eks. alene kan tilskrives statistisk usikkerhed. Spørgsmål 1 Kan skønsmanden konstatere, om der findes forskelle mellem BSA uden samproduktion og BSA med bærerlinje for engroskunden, herunder om det skyldes andre grunde end, at BSA med bærerlinje var spærret for anvendelse af den lavfrekvente del af transmissionsbåndet (lukket smalbåndsprodukt). Teknisk set er der ikke anden forskel på BSA uden samproduktion og BSA med bærerlinje end den at der for BSA med bærerlinje ikke er adgang til den lavfrekvente del af kobberets frekvensbånd. Som beskrevet under generelle tekniske bemærkninger betyder det dog også at BSA med bærerlinje er begrænset til at anvende med ADSL, hvorimod BSA uden samproduktion kan gøre brug af en langt bredere gruppe af DSL teknologier, eksempelvis SHDSL, ADSL2+, VDSL mm. Spørgsmål 2 I det omfang skønsmanden under spørgsmål 1 vurderer, at der er forskelle mellem BSA uden samproduktion og BSA med bærerlinje, bedes skønsmanden oplyse disse forskelle, herunder hvorvidt disse forskelle har betydning i forhold til antallet af afvisninger af anmodninger af BSA uden samproduktion henholdsvis BSA med bærerlinje og den konkrete indvirkning af disse forskelle på afvisningsgraden. Som beskrevet under svar til spørgsmål 1 giver BSA uden samproduktion mulighed for at anvende flere forskellige typer xdsl. Hvis der således kræves en meget specifik BSA løsning (f.eks. SHDSL) kan der forekomme højere afvisning for BSA uden samproduktion.

3 - 3 - Hvis man derimod sammenligninger BSA uden samproduktion og BSA med bærerlinje ud fra at der anvendes samme DSL teknologi, skønnes der ikke at være tekniske grunde til forskelle i afvisningsgrad. Spørgsmål 4 Skønsmanden bedes oplyse, hvorledes BSA med bærerlinje adskiller sig fra henholdsvis BSA med samproduktion og BSA uden samproduktion i relation til, om der er en fungibel kobberledning til rådighed for etablering af forbindelsen. Der skønnes ikke at være nogen forskel på de 3 nævnte måder i relation til rådighed af fungibel kobberledning. Spørgsmål 5 Hvis det forudsættes, at en slutkunde havde et eksisterende abonnement om fastnettelefoni (PSTN) med TDC, kunne TDC da ved Cybercitys bestilling af BSA med bærerlinje henholdsvis BSA uden samproduktion uden yderligere undersøgelser konstatere, om der var en fungibel kobberledning i form af stikkabel (ved parcelhuse) eller installationskabel (ved etageejendomme) til rådighed til produktion af ordren? I princippet er svaret ja dog bør det undersøges om abonnementet har været aktivt, altså om der er foretaget telefonsamtaler eller lignende i forbindelse med abonnementet i den seneste periode Spørgsmål 6 Hvis det forudsættes, at en slutkunde ikke havde et eksisterende abonnement om fastnettelefoni (PSTN) med TDC, kunne TDC da ved Cybercitys bestilling af BSA med bærerlinje henholdsvis BSA uden samproduktion uden yderligere undersøgelser konstatere, om der var en fungibel kobberledning i form af stikkabel (ved parcelhuse) eller installationskabel (ved etageejendomme) til rådighed til produktion af ordren? Som udgangspunkt vil svaret være ja specielt hvis slutkunden havde en anden form for abonnement f.eks. ADSL hos TDC. Men hvis slutkunden eksempelvis er flyttet til adressen for nyligt og ejendommen er blevet gennemgribende istandsat er det ikke utænkeligt at kablet er beskadiget eller skjult således at det ikke umiddelbart er nemt at finde/bruge. Spørgsmål 8 Skønsmanden bedes oplyse, om BSA uden samproduktion adskiller sig fra udelt rå kobber derved, at der altid er en fungibel kobberledning til rådighed for etablering af forbindelsen. Der er ingen tekniske forskelle i relation til rådighed af kobberledning for etablering af BSA uden samproduktion og udelt rå kobber. Spørgsmål 9

4 - 4 - Kan skønsmanden konstatere, om en visitation af anvendelsesmuligheden for den eksisterende kobberforbindelse til fremførelse af BSA med samproduktion henholdsvis delt rå kobber vil have et formål, og i bekræftende fald hvilket formål? Skønsmanden bedes i forbindelse med sin vurdering være opmærksom pa Teknologisk Instituts undersøgelse af TDCs forretningsgange i relation til visse samtrafikprodukter på teleområdet, 3. december 2008, side (bilag 21), hvorefter der hverken kan oprettes delt rå kobber eller BSA med samproduktion, hvis der er kolliderende produkter, jf, følgende: "Bestiller Operatøren oprettelse af DRK undersøges ledningsvejene ikke i DOK. Derimod undersøges om forbindelsen er belagt med kolliderende produkter f.eks. tællerkreds eller ATU-alarm. Hvis det er tilfældet, vil ordren blive afvist... " "Operatøren kan bestille oprettelse af BSA med og uden telefoni. Hvis forbindelsen er belagt med kolliderende produkter f.eks, tællerkreds eller ATUalarm, vil en BSA med telefoni ordre blive afvist med begrundelse." Endvidere bedes skønsmanden i forbindelse med sin vurdering være opmærksom på, at BSA produkter skal opfylde en minimumshastighed for at kunne etableres. En visitation hos slutbrugeren vil i mange tilfælde kunne tjene mange formål. For det første er det den eneste direkte måde at afklare tilgængeligheden af fungibel kobberledning og kvalitet af denne. Teknikeren der foretager visitation kan nemt og hurtigt måle om der er tilkoblet andet udstyr og kvalitet (dæmpning og støj) i det frekvens område der ønskes anvendt til BSA (afhænger af DSL typen). Endvidere vil teknikeren forholdsvis nemt kunne konstatere om der er flere kobberledningspar til rådighed som vil kunne bruges på trods af tilkoblet udstyr så som tællerkreds eller alarm. Spørgsmål 10 Kan det efter en gennemgang af CD-rom 1 konstateres, om den som bilag 19 [Cybercitys egen opgørelse af afvisningsgrad for landsretten] opgjorte forskel i afvisningsgraden mellem anmodninger om udelt rå kobber henholdsvis BSA uden samproduktion er korrekt? Det kan konstateres at de opgjorte tal for afvisning af henholdsvis udelt rå kobber ( COLOCATION_RAW ) og BSA uden samproduktion er korrekte. Beregningen af procentvis for høj afvisning på RK ift. BSAus kan opgøres på flere måder, men er i dette tilfælde opgjort konservativt (difference i afvisningsprocent i forhold til afvisningsprocent for BSAus). Det bemærkes at et brugt argument for afvisning af rå kobber er Manglende ledigt rå kobber til BSA u. tlf. hvilket undrer idet begrebet BSA ikke passer sammen med begrebet rå kobber. Det undrer endvidere, at der ikke er en mere ensartethed i argumenterne for afvisning, hvilket gør dem svære at anvende korrekt. Spørgsmål 12 Kan det efter en gennemgang af bilag AD [Cybercitys beregning for perioden 1. januar 2007 til 31. august 2007 af forskel i afvisningsgrad mellem udelt rå kobber og BSA uden samproduktion baseret på TDC s data] konstateres, om den som bilag 67 [TDC s opgørelse af afvisningsgrad for udelt rå kobber og BSA uden samproduktion i perioden 1. januar 2006 til 31. august 2007 baseret på TDC s data] opgjorte forskellige afvis-

5 - 5 - ningsgraden mellem anmodninger om udelt rå kobber henholdsvis BSA uden samproduktion er korrekt? I bilag 67 er det anført at tallene skulle dække fra 1/ til 31/8/2008 hvis det antages at der i stedet menes 31/8/2007 som slutdato er tallene i overensstemmelse med bilag AD. Der kan observeres en klar forskel i afvisningsgraden for rå kobber og BSAus, men det må samtidig kommenteres at metoden til opgørelse af forskelsbehandlingen ikke er forklaret/underbygget. Selvom forskelsbehandling kan opgøres på forskellige måder virker det fremførte tal konservativt og underbygger en klar forskel i afvisningsgraden med langt højere afvisning på anmodninger af rå kobber i forhold til BSAus. Spørgsmål 18 Kan skønsmanden konstatere, om der blandt afvisningerne af anmodninger om udelt rå kobber i CD-rom 1, findes afvisninger, som skyldes DSLAM i et fremskudt punkt? Ved DSLAM i et fremskudt punkt forstås et af TDC's teknikskabe, som ikke er en central, og hvor alene TDC har placeret DSLAM. Ved gennemgang af materialet på CD-rom 1 er der ikke fundet afvisninger som tydeligt kan relateres til brugen af fremskudt DSLAM. Spørgsmål 21 Kan skønsmanden konstatere, om TDC den 17. september 2007 ophævede sin procedure, omtalt i sagen som "3 timers-reglen" eller "3 timers-visitationen", hvorefter alle anmodninger om etablering af udelt rå kobber blev afvist, hvis TDC skønnede, at etableringen ville tage mere end 3 teknikertimer at gennemføre? Det er ikke muligt for skønsmanden at foretage konstateringer af denne art ud fra det foreliggende materiale. Spørgsmål 22 Kan skønsmanden ud fra sagens bilag 19 samt det underliggende talmateriale i CD-rom 1 samt TDCs dokumentation herom konstatere, om leveranceprocesserne for udelt rå kobber fra den 17. september 2007 blev ændret til at svare til leveranceprocesserne for BSA uden samproduktion før 17. september 2007 henholdsvis efter 17. september 2007? Af materialet kan det konstateres at afvisningsgraden for rå kobber er nogenlunde konstant (indenfor almindelig statistisk usikkerhed) hvorimod afvisningsgraden for BSAus viser en svag stigning, dog sådan at afvisningsgraden for rå kobber stadig er langt højere end for BSAus. Spørgsmål 30 Skønsmanden bedes på grundlag af TDCs dokumentation i bilag AD oplyse, hvorvidt der i perioden 1. januar 2007 til 31. december 2007 må formodes at være sket afvisninger af etablering af udelt rå kobber på grund af en fremskudt DSLAM, når der ingen afvisninger er sket i 2007 med henvisning til "Ingen RK i primær kabel".

6 - 6 - Der skønnes ikke at være nogle ting i bilag AD der antyder at afvisning på udelt rå kobber skyldes fremskudt DSLAM. Det bemærkes i den sammenhæng at brugen af fremskudt DSLAM generelt burde øge mulighederne for at tilbyde RK, idet det må formodes at der dels frigøres kobberpar mellem centralen og den fremskudte DSLAM, dels reduceres støjen fra naboledninger (krydstale) hvorved der er nemmere at opfylde minimums krav. Tillægsspørgsmål h: I det omfang skønsmanden ved besvarelsen af spørgsmål 5 vurderer, at der ved TDC s modtagelse af en anmodning om etablering af en BSA med bærerlinje ikke er sikkerhed for, at der er/var en fungibel kobberledning til rådighed, bedes skønsmanden oplyse: I hvilke tilfælde vil der ikke være sikkerhed for, at der er en fungibel kobberledning til rådighed og hvilken procentdel udgør disse tilfælde af det samlede antal anmodninger om BSA med bærerlinje? Som nævnt i svar til spørgsmål 5 (og 6) vurderes sikkerhed for fungibel kobberledning at være høj specielt hvis der er registreret aktivitet på abonnementet frem til tidspunktet for ordren. Hvis slutbrugeren netop et tilflyttet ejendommen kan istandsættelse af ejendommen have skadet kobberledningen. Et skønsmæssigt bud på procentdelen for disse tilfælde vurderes at være under 5% - uden dog at have nogen form for materiale til at underbygge dette. Tillægsspørgsmål i: I tilknytning til spørgsmål 10 og 11 bedes skønsmanden svare på følgende spørgsmål: Kan der efter en gennemgang af Bilag M (beregning af reduktion i afvisningsgraden som følge af suspension af 3-timers-visitationen 17. september 2007, jf. Cybercitys egne tal i bilag 19) og Bilag U (oversigt over resultatet af undersøgelserne af stikprøve 1 og 2) Konstateres, om beregningerne i bilag M og bilag U er opgjort korrekt? I det omfang skønsmanden konstaterer, at beregningerne ikke er korrekt og anvendelig, bedes skønsmanden oplyse, hvad beregningerne i stedet bør være. Det skønnes at beregningerne i bilag M er korrekte, dog mangler der en klar definition på hvorledes begrebet procentvis højere afvisning er beregnet og hvorfor denne metode er korrekt. Tallene for procentvis højere afvisning skønnes dog retvisende. For bilag U skønnes beregningerne at være korrekte, men talmaterialet vurderes for lille til at der kan drages konklusioner ud fra det. Tillægsspørgsmål j: I tillæg til Cybercitys spørgsmål 18 bedes skønsmanden oplyse, om det konstateres, at når DSLAM i fremskudt punkt giver anledning til forskelle i afvisningerne, er det ikke DSLAM i det fremskudte punkt, der spærrer for rå kobber, men DSLAM i det fremskudte punkt giver mulighed for etablering af BSA, selvom rå kobber fra den bagvedliggende central og frem til samme adresse må afvises. De tekniske aspekter er mere komplekse end det fremgår af spørgsmålet. Brugen af fremskudt DSLAM bør både forbedre mulighederne for BSA og reducere graden af

7 - 7 - afvisninger for rå kobber idet den fremskudte DSLAM vil reducere støjen (krydstale) i hovedforsyningsnettet (og muligvis også fordelingsnettet afhængig af hvor DSLAMen installeres). En fremskudt DSLAM vil aldrig spærre for rå kobber, men kan tværtimod muliggøre brugen. Tillægsspørgsmål l: I det omfang skønsmanden kan konstatere ændringer i TDC s IT-system kaldet DOK i perioden 1. september 2007 til 31. december 2007, bedes skønsmanden oplyse, i hvilket omfang disse ændringer kan antages at have haft indflydelse på afvisningsgraden for udelt rå kobber og BSA uden samproduktion. Det er ikke muligt for skønsmanden direkte at konstatere om der er sket ændringer i TDC s DOK i nævnte periode. En indirekte undersøgelse kan ske via gennemgang af data på CD-ROM 1. Her kan der ganske vist konstateres afvigelse for den procentvise mængde afvisninger af anmodninger i perioden 17/9/2007 til 17/10/2007, hvorimod den efterfølgende periode igen følger det faste mønster med svag stigning i afvisningsprocenten for BSAus og stabil afvisningsprocent for rå kobber. Variationer i perioden 17/9/2007 til 17/10/2007 kan dog alene skyldes statistiske variation og ikke nødvendigvis ændrede procedurer. Tillægsspørgsmål m: Hvis skønsmanden konstaterer, at TDC ikke har ophævet sin procedure med 3-timersvisitation (af Cybercity kaldet 3-timers reglen ), bedes skønsmanden redegøre for, hvilke konkrete iagttagelser skønsmanden har gjort. Som nævnt i svar til tillægsspørgsmål l kan ændringer i procedurer reelt kun konstateres indirekte ved den effekt disse ændringer måtte have medført. Da der ikke klart kan registreres nogen effekt er det ikke muligt for skønmanden at foretage egentlige konstateringer. Tillægsspørgsmål p: Skønsmanden bedes oplyse, om forskel i afvisningsgraden for udelt rå kobber og BSA uden samproduktion helt eller delvis kan skyldes andre forhold end TDC s ordreleverance processer, f.eks.: I. At Cybercity fortrinsvis bestilte BSA uden samproduktion på landet og udelt kobber til etageejendomme i byerne. II. At TDC i det pågældende område havde en fremskudt DSLAM, mens Cybercitys DSLAM var pladseret på den bagvedliggende central, og at der f.eks. var ledig kapacitet frem til TDC s DSLAM, men ikke ledig kapacitet herfra og til Cybercitys DSLAM på den bagvedliggende central. Det er klart at der kan være andre forhold end TDC s ordreleverance processer, der kan forklare årsagen til forskellen i afvisningsgrad mellem BSAus og rå kobber, men hvis mønstrets i Cybercitys ordresammensætning er som beskrevet i I. hvor der oftest bestilles BSAus på landet og rå kobber i by-områder med etageejendomme, burde afvisningsgraden ud fra en teknisk vurdering være lavere for rå kobber, idet disse etage

8 - 8 - ejendomme sjældent vil være mere en 5 kilometer fra en central og effekt tab i kobberet derfor ikke vil være et problem. Lars Dittmann blev forelagt tillægsspørgsmål c på ny, og fremkom herefter med en erklæring af 14. marts 2011, hvori det hedder bl.a.: Tillægsspørgsmål c: De omtvistede BSA-produkter er beskrevet i dommen side 2-3. Kan skønsmanden tiltræde den tekniske beskrivelse af produkterne BSA med samproduktion, BSA med bærerlinje og BSA uden samproduktion? Hvis ikke, anmodes skønsmanden om at begrunde dette. Skønsmanden kan overordnet set anerkende beskrivelserne BSA med samproduktion, BSA med bærerlinje og BSA uden samproduktion, men med den væsentlige bemærkning at det ikke kan betragtes som valide tekniske beskrivelser, men i højere grad skal ses som juridisk begreber indført i forbindelse med teleliberaliseringen. Grunden til denne bemærkning skal ses i at grebet BSA ikke giver mening uden at det knyttes til den xdsl teknologi der bruges til at realisere BSA. De to primære teknologier er her SDSL, som udover at bruge hele frekvensbåndet også kan realiseres på et enkelt eller på to kobberpar, og ADSL som i den grundlæggende version kun bruger den høje del af frekvensbåndet på kobberledningen. SDSL anvendes primært til professionelt brugere bl.a. p.g.a. symetrisk båndbredde, hvor ADSL typisk bruges til privatkunder der forventes at modtage mere data end de sender ind i nettet. Hvor SDSL kun kan realiseres i relation til BSA uden samproduktion (eller rå kobber) kan standard ADSL realiseres på alle 3 BSA typer (samt rå kobber). (Nye typer ADSL kræver dog også adgang til hele frekvensbåndet og realiserer i stedet fastnetstelefoni som IP/bredbånds telefoni afhængig af protokolstrukturen integreret i ADSL produktet). Denne kommentar skønnes relevant i relation til besvarelse af tillægsspørgsmål c da det af materialet på CD-ROM 1 fremgår at mange anmodninger vedrører business eller home office kunder og derfor muligvis en SDSL løsning. Betegnelsen lavfrekvens og højfrekvens mangler også en nærmere teknisk præcisering idet opdeling ikke er ens ved alle former for BSA med samproduktion. Telefoni delen, som udgør TDCs del af produktet, kan dels være analog telefoni (PSTN) hvor højfrekvens delen starter ved 25 khz dels digital telefoni (ISDN) hvor højfrekvens delen starter ved 80 eller 120 khz. Lars Dittmann har i en skønserklæring af 13. april 2012 anført bl.a.: Spørgsmål 59 Skønsmanden bedes oplyse - under forudsætning af, at Cybercity ikke har anmodet om en bestemt type DSL teknologi - om der skønnes at være tekniske grunde til forskelle i afvisningsgrad mellem BSA uden samproduktion henholdsvis BSA med bærerlinje og udelt rå kobber, og i bekræftende fald hvilke.

9 - 9 - SVAR: Det er skønsmandens klare skøn at det ikke findes tekniske grunde der overordnet set kan begrunde forskelle i afvisningsgrad mellem BSA uden samproduktion henholdsvis BSA med bærerlinje og udelt rå kobber. Spørgsmål 60 Skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt BSA uden samproduktion adskiller sig fra udelt rå kobber i relation til, om der er en fungibel kobberledning til rådighed for etablering af forbindelsen. SVAR: Der skønnes ikke at være forskel på BSA uden samproduktion og udelt rå kobber i relation til, om der er en fungibel kobberledning til rådighed for etablering af forbindelsen. Spørgsmål 61 Skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt de tilfælde, der er opregnet i svaret til tillægsspørgsmål h - hvor der ikke er sikkerhed for en fungibel kobberledning for så vidt angår BSA med bærerlinje - tillige vil gælde for BSA uden samproduktion, BSA med samproduktion og udelt rå kobber og i benægtende fald, hvori forskellene måtte bestå. SVAR: Svaret til tillægsspørgsmål h er ikke unik for BSA med bærerlinje, men gælder også BSA uden samproduktion, BSA med samproduktion og udelt rå kobber. Spørgsmål 63 Skønsmanden bedes besvare spørgsmål 34-36, idet der kan oplyses følgende om principperne for stikprøven i CD-rom 2: Metode til opgørelse: Der blev udvalgt en måned i 2007, hvor ordrebekræftelserne på udelt rå kobber blev undersøgt for eventuel efterfølgende annullering af udelt rå kobber ordrer hos TDC (uanset annulleringsårsag). De undersøgte ordreforløb omfatter både nye ordrer og eksisterende ordrer, der blot skal flyttes pga. adresseskift (hvilket afspejler de rå kobber ordretyper, som hele sagen omhandler), og hvor ordre id ligger mellem DSL95000 og DSL402000, som er unikke fortløbende ordre id'er for kundeforholdet. Det kan endvidere oplyses, at Cybercity for perioden 1. januar 2006 til 28. februar 2006 tilsvarende har foretaget en undersøgelse af annulleringsgraden af udelt rå kobber ordrer, som viste en annulleringsgrad på 7% for perioden, og at denne undersøgelse er fremlagt som bilag 55. SVAR: På møde med Kristian Levinsen fra Telenor 11/ blev baggrunden for materialet på CD-rom #2 gennemgået. Det blev forklaret at de 485 ordre listet i filen udgør de ordrer fra Cybercity som i første omgang bliver accepteret fra TDC s side. Kolonne D Blev ordren annulleret opgør om Cybercity trods positivt svar fra TDC efterfølgende vælger at annullere den oprindelige ordre over for TDC. Kolonne E Blev kunden lukket ned opgør om Cybercity også annullerer overfor kunden, eller om kunden gives et andet produkt end rå kobber. Baggrunden for mødet var at forstå om ordre annullering og nedlukning af kunde alene var en Cybercity handling.

10 SVAR på spørgsmål 34: Det skønnes korrekt at Cybercity selv er ansvarlig for at knap 7% af de anmodning om rå kobber som TDC i første omgang accepterer alligevel ikke effektueres. Det skønnes at dette tal er repræsentativ for hele perioden 1/1 17/ SVAR på spørgsmål 35: Der svares bekræftende på spørgsmål 34 hvorfor 35 bortfalder. SVAR på spørgsmål 36: Der skønnes ikke at det fremlagte materiale kan afspejle eventuelle procedure ændringer. Spørgsmål 64 Skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt beregningen af reduktion i afvisningsgrad i bilag M [beregning af reduktion i afvisningsgraden som følge af suspension af 3-timers-visitationen 17. september 2007, jf. Cybercitys egne tal i bilag 19] er anvendelig til at beskrive forskellen i afvisningsgrad mellem udelt rå kobber og BSA uden samproduktion før 17. september SVAR: Metoden omkring den alternative beregning er umiddelbart klar forståelig, hvorimod den sidste kolonne i den første tabel om procentvis højere afvisning p.g.a. manglende forklaring ikke er anvendelig. Konklusionen om Reduktion i afvisning er nærmere et udtryk variation i afvisning og et tal som skal omgås med varsomhed idet de 2 perioder der sammenlignes ikke er lige lange. Tillægsspørgsmål ag I anledning af svaret på spørgsmål 10, hvor skønsmanden henviser til kategoriseringen af afvisningsgrunde, bedes skønsmanden oplyse, om de på CD-rom 1 anførte afvisningsgrunde, herunder anvendelse af Manglende ledigt rå kobber til BSA u.tlf., er en gengivelse af TDC s afvisningsgrunde, jf. bilag L, eller om det er Cybercitys egen kategorisering? SVAR: Herkomsten af de forskellige bilag er på ingen måde klart dokumenteret, men på baggrund af mødet med Kristian Levinsen skønnes det at materialet på de 2 CDer og de her anvendte afvisningsgrunde er Cybercitys kategorisering. Hvis det forudsættes, at kolonnen dsl id er Cybercitys identifikation af den enkelte slutkundeordre, mens kolonnen Kredsløbsnummer er TDC s identifikation af en ordre fra Cybercity, kan skønsmanden da ved gennemgang af CD-rom 1 identificere dubletter, hvor hver enkelt slutkundeordre har givet anledning til flere bestillinger af udelt rå kobber, eller hvor der er anført flere afvisninger af én ordre til TDC? SVAR: Ovennævnte betydning af de 2 kolonner er bekræftet af Kristian Levinsen fra Telenor. Der kan ved gennemgang findes et mindre antal dubletter med samme dsl id, dog uden at der kan spores et mønster. I visse tilfælde er begge dubletter afvist, i visse tilfælde er begge dubletter accepteret og i visse tilfælde er den ene accepteret og den anden afvist. Enkelte gange ses også tribletter. Ved bekræftende svar bedes skønsmanden oplyse: 1. Om sådanne dubletter helt eller delvist identificerer genbestillinger?

11 SVAR: Det er ikke muligt for skønsmanden at vurdere årsagen til dubletterne. 2. Om sådanne dubletter kan påvirke de beregnede afvisningsprocenter, og skønsmanden bedes beregne afvisningsprocenten efter at have taget hensyn til sådanne dubletter? SVAR: Da omfanget af dubletter vurderes forholdsvis lille (og p.g.a. deres karakter som beskrevet ovenfor) skønnes det ikke at have nævneværdig påvirkning af afvisningsgraden. Det ligger udenfor de givne tidsrammer at lave en egentlig udregning af afvisningsprocenten der tager hensyn til dubletter. 3. Hvor mange ordrer, der kunne være etableret, hvis ordrer på udelt rå kobber var håndteret som ordrer på BSA uden samproduktion? SVAR: Det er ikke muligt for skønsmanden at vurdere dette 4. Kan det udelukkes, at afviste ordrer på udelt rå kobber er blevet genbestilt som delt rå kobber eller som BSA med samproduktion? SVAR: Nej det kan ikke udelukkes Tillægsspørgsmål aj I anledning af besvarelsen af spørgsmål 30 bedes skønsmanden oplyse, om svaret på spørgsmålet er det samme, hvis det af skønsmanden lægges til grund, at TDC i forbindelse med etablering af fremskudte DSLAM ikke har flyttet eksisterende ADSL-slutbrugere til en fremskudt DSLAM? SVAR: I den uddybende besvarelsen er det skønnet, at den fremskudte DSLAM er brugt til at give kunder bedre kapacitet og dermed, at eksisterende kunder er flyttet. Selvom dette ikke er sket er det overordnede svar det samme: at der skønnes ikke at være nogle ting i bilag AD der antyder at afvisning på udelt rå kobber skyldes fremskudt DSLAM. Tillægsspørgsmål al I anledning af besvarelsen af spørgsmål p bedes skønsmanden give eksempler på hvilke andre forhold end TDC s leveranceprocesser, der kan forklare årsagen til forskellen i afvisningsgraden. SVAR: Åbenheden i besvarelsen af spørgsmål p om andre forhold referer specifikt til de 2 forhold som nævnes under i og ii.

12 Skønsmanden bedes oplyse, om det ved besvarelsen af tillægsspørgsmål p, pkt. 1, af skønsmaden er lagt til grund, at hovedparten af afvisninger af bestillinger af udelt rå kobber sker, hvor der er ledig fungibel kobberledning til adressen, men hvor kobberledningen viser sig at være for lang til at levere den ønskede båndbredde. Gør det i givet fald nogen forskel for skønsmandens besvarelse, hvis det af skønsmanden lægges til grund, at hovedparten af TDC s afvisninger af bestillinger af udelt rå kobber og BSA uden samproduktion sker, fordi der ikke er ledig kobberledning uanset kobberledningens længde? SVAR: Hvis den primære afvisning af udelt rå kobber og BSA uden samproduktion sker p.g.a. af manglende kobberledning (og ikke p.g.a. af kobberledningens længde) skønnes det at afvisningsgraden bør være den samme for de to engroskunde produkter. Tillægsspørgsmål ao Som det fremgår af spørgsmål 62 stammer stikprøven i CD-rom 2 fra en udvalgt måned i Har det for skønsmandens besvarelse af spørgsmål 63 betydning, at stikrøven i CD-rom 2 ikke vedrører bestillinger fra hele perioden 1. januar september SVAR: Stikprøven skønnes at være repræsentativ for hele perioden, men det ville klart give en bedre statistisk vurdering hvis det samlede tal materiale var tilgængelig. Der er endvidere indhentet to skønserklæringer fra statsautoriseret revisor Jan Andersen. Det hedder i hans erklæring af 5. marts 2011 bl.a.: Indledning til spørgsmål vedrørende tabsopgørelsen: Ad spørgsmål 37 og 38 Skønsmanden skal ved besvarelsen af spørgsmål 37 og spørgsmål 38 ikke tage stilling til, om tal og procentsatser i bilag 60 er korrekte, men til de elementer, som indgår ved beregningen af tabet. Stillingtagen til tal og procentsatser i bilag 60 sker i forbindelse med spørgsmål (afvisningsgrad) samt spørgsmålene Spørgsmål 37 Skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt sagens bilag 60 ud fra en økonomisk betragtning kan anses for en normal måde at beregne et tab? Udgangspunktet for tabsopgørelsen i bilag 60 er tab af nettofortjeneste og ikke afholdte meromkostninger. Et sådant udgangspunkt anses for at være en normal måde at beregne et tab i den konkrete sag. Uden at tage stilling til tal og procentsatser findes de elementer, som indgår i beregningen af tabet, relevante for opgørelse af tab af nettofortjeneste. Spørgsmålet besvares dermed bekræftende.

13 Tillægsspørgsmål s Skønsmanden bedes redegøre for, hvorledes datagrundlaget for beregningen af tabet er udvalgt i bilag 60, herunder hvilke tidsperioder, produkttyper, afvisningsgrunde, afvisningsgrader samt typer af indtægter og udgifter, der indgår i beregningen af tabet. Tillægsspørgsmål s og t besvares under et. Tillægsspørgsmål t Skønsmanden bedes redegøre for, hvordan tabet er beregnet og specificere størrelsen af de enkelte poster, der er indgået i beregningen af tabet, medmindre specificeringen indgår under spørgsmål med tillægsspørgsmål. 1. Antal afviste kunder pga. manglende kobber (AAK). Afviste kunder fra 6. juli 2005 til 17. september 2007 er optalt ud fra afvisningsmails fra TDC, mens perioden 1. januar juli 2005 er opgjort efter et skøn foretaget ud fra en tilbageregning på afvisningsgraden. Produkttype rå kobber. Afvisningsgrund Manglende ledningsvej. 2. Andel der kunne have været etableret hos TDC (AMK). AMK = AAK*57 % Data CD-rom 1 omfatter afvisninger på rå kobber og afvisninger på BSAus i perioderne Perioderne sammenlægges (selv om de reelt omfatter perioden efter 17. september 2007 og i begrænset omfang også overlapper hinanden). Dette medfører følgende afvisningsprocenter: - BSAus 5,17 % - RK 11,86 % Ud fra dette konkluderes, at 57 % (1 5,17/11,86) af RK-ordrene kunne være leveret. 3. Andel der efterfølgende ikke ville blive annulleret (ARK). ARK = AMK*93 % Data CD-rom 2 omfatter bekræftede ordrer (485 ordrer) (bestillingsdato februar 2007) og markering om hvorvidt ordren blev effektueret (454 ordrer) eller efterfølgende annulleret (31 ordrer). 4. Andel af kunder der ville have valgt telefoni (ATK). ATK = beregnet procent ud fra etablerede kundeforhold.

14 Den i bilag 60 opgjorte procentvise andel af kunder, der ville have valgt telefoni, er foretaget ud fra et skøn. Det har ikke været muligt at verificere grundlaget for dette skøn. 5. Gns. tabte DSL-kunder i perioden (levetid 4 år) (GTDSLK). GTDSLK = PrimoGTDSLK + ARK/2 Det er bilag 60 opgjorte antal fremkommer som summen af primo antal tabte DSL-kunder med tillæg af 50 % af årets tilgang (Andel der efterfølgende ikke ville blive annulleret). 6. Gns. tabte telefoni-kunder i perioden (levetid 4 år). (GTTK). GTTK = PrimoGTTK + ARK/2*ATK Det i bilag 60 opgjorte antal fremkommer som Gns. tabte DSL-kunder i perioden multipliceret med den procentvise Andel af kunder der ville have valgt telefoni. 7. Gennemsnitlig omsætning per måned DSL (GOPMDSL). Bilag 60 er opstillet på grundlag af registreringer i DataWarehouse samt management rapporter. 8. Gennemsnitlig omsætning per måned Telefoni (GOPMT). Bilag 60 er opstillet på grundlag af registreringer i DataWarehouse samt management rapporter. 9. Tabt omsætning DSL (levetid 4 år) (TODSL). TODSL = GOPMDSL * 12 * GTDSLK Tabt omsætning DSL (levetid 4 år) fremkommer ved at multiplicere Gennemsnitlig omsætning per måned DSL med Gns. tabte DSL-kunder i perioden (levetid 4 år) multipliceret med 12 (måneder). 10. Tabt omsætning Telefoni (levetid 4 år) (TOT). TOT = GOPMT * 12 * GTTK * ATK Tabt omsætning Telefoni (levetid 4 år) fremkommer ved at multiplicere Gennemsnitlig omsætning per måned Telefoni med Gns. tabte telefonikunder i perioden (levetid 4 år) multipliceret med 12 (måneder). 11. Tabt omsætning i alt (TOIA) TOIA = TODSL + TOT Tabt omsætning i alt fremkommer som summen af Tabt omsætning DSL (levetid 4 år) og Tabt omsætning Telefoni (levetid 4 år). 12. Bidrag fra drift ekskl. afskrivninger (EBITDA) DSL samlet (EBITDA) EBITDA = TOT * 42 % Bidrag fra drift ekskl. afskrivninger (EBITDA) DSL samlet er beregnet som Tabt om-

15 sætning i alt multipliceret med 42 % (indtjeningsmargin). Indtjeningsmargin er fastsat ud fra et skøn. Det har ikke været muligt at verificere grundlaget for dette skøn. 13. Etableringsomkostninger DSL samlet (EO) Etableringsomkostninger DSL samlet er udregnet som summen af Etableringsomkostninger pr. DSL-kunde standardsats kr. multipliceret med Andel der efterfølgende ikke ville blive annulleret og Etableringsomkostninger pr. Telefoni-kunde standardsats 150 kr. multipliceret med Andel der ikke efterfølgende ville blive annulleret multipliceret med Andel af kunder der ville have valgt telefoni. Standardsatserne på kr. og 150 kr. er fastsat ud fra et skøn foretaget i Det har ikke været muligt at verificere grundlaget for dette skøn. 14. Netto pengestrøm (NP) NP = EBITDA EO Netto pengestrøm beregnes som Bidrag fra drift ekskl. afskrivninger (EBITDA) DSL samlet med fradrag af Etableringsomkostninger DSL samlet. 15. Diskontering af pengestrøm Årets diskonteringsfaktor er udregnet med udgangspunkt i 2007 og en beregnet forrentning (bagudrettet) til 2001 og nutidsværdiberegning (fremadrettet) til Nutidsværdi (2007) Netto pengestrøm pr. år forrentet og nutidsværdiberegnet til Indledning til spørgsmål 39 mfl. Som opfølgning på skønsmøde afholdt 18. januar 2012 præciserer repræsentant for Telenor A/S ved mail den 30. januar 2012 følgende: Spørgsmål 39 og en række af de efterfølgende spørgsmål anvender følgende formulering: "for perioden... i gennemsnit er" og "til 31. december 2009 (eller det senere tidspunkt, hvor der foreligger data i forhold til skønsmandens undersøgelse)". Telenor ønsker, at undersøgelsesperioden skal omfatte frem til 31. december 2011, og at besvarelsen af spørgsmålene skal angives som et gennemsnit for hele perioden, men tillige bør indeholde en angivelse for hvert år. Ved mail af 3. februar 2012 anfører en repræsentant for TDC A/S følgende: Telenors ændring af spørgsmål 39 mfl. medfører, at TDC s tillægsspørgsmål til de respektive spørgsmål skal ændres tilsvarende, således at TDC s tillægsspørgsmål dækker samme periode, som Telenors spørgsmål. Spørgsmål 39 Kan skønsmanden konstatere, at kundelevetiden for Cybercitys bredsbåndskunder base-

16 ret på udelt rå kobber på baggrund af Cybercitys datamateriale om churn af kunder for perioden 1. januar 2001 til 31. december 2009 (eller det senere tidspunkt, hvor der foreligger data i forhold til skønsmandens undersøgelse) i gennemsnit er mindst 4 år? Spørgsmålet besvares benægtende. Spørgsmål 40 I det omfang skønsmanden i relation til spørgsmål 39 vurderer, at kundelevetiden for Cybercitys bredbåndskunder baseret på udelt rå kobber er lavere end gennemsnitlig 4 år, bedes skønsmanden oplyse, hvilken gennemsnitlig kundelevetid, der skal gælde for perioden 1. januar december 2009 (eller det senere tidspunkt, hvor der foreligger data i forbindelse med skønsmandens undersøgelse). Med udgangspunkt i det af Cybercity leverede datamateriale kan den gennemsnitlige Kundebase kundelevetid for Cybercitys bredbåndskunder baseret på udelt rå kobber for perioden 1. januar december 2011 opgøres til 3,7 år. Churn Gns. Opdelt kundelevetid (%) AoP på de (år) enkelte 4,2 % 22 % 22 % 21 % 23 % 27 % 29 % 26 % 27 % % 29 % år udgør 4,5 den 4,5 gennemsnitlige 4,7 4,3 3,6 kundelevetid: 3,4 3,8 3,7 3,4 3,5 Tillægsspørgsmål u I tillæg til spørgsmål 39 og 40 bedes skønsmanden besvare følgende spørgsmål: Kan skønsmanden konstatere, at kundelevetiden for Cybercitys bredbåndskunder baseret på udelt rå kobber på baggrund af Cybercitys datamateriale om churn af kunder for perioden 1. januar 2001 til 31. december 2009 (eller det senere tidspunkt, hvor der foreligger data i forhold til skønsmandens undersøgelse) i gennemsnit er mindst 4 år, hvis der tillige tages hensyn til bilag Y (Churnopgørelse og levetidsberegning for Cybercity udelt rå kobber). Bilag Y er en opgørelse fra TDC vedrørende churn og levetidsberegning for Cybercity Rå Kobber for perioden Opgørelsen er udarbejdet månedsvis, og churn (og dermed kundelevetid) beregnes på grundlag af Afgang i forhold til primobeholdning af kunder. Cybercity udregner churn (og dermed kundelevetid) årligt på grundlag af Afgang i forhold til gennemsnitlig beholdning af kunder. Cybercity udregner gennemsnitlig antal kunder i 2008 til , mens TDCs opgørelse angiver

17 Cybercity opgør churn i 2008 til kunder, mens TDCs opgørelse angiver kunder. Jeg har haft adgang til Cybercitys datagrundlag for opgørelsen af kundebase og churn og har ingen bemærkninger hertil. Jeg har ikke haft adgang til TDCs datagrundlag for opgørelsen af kundebase og churn. Den beregningsmæssige forskel mellem anvendelse af kundebase primo og kundebase i gennemsnit medfører en mindre afvigelse i churn og dermed kundelevetid. Ved en øgning i kundebasen vil beregninger foretaget med udgangspunkt i primobeholdning medføre en større churn og dermed lavere kundelevetid end med udgangspunkt i en gennemsnitlig kundebase. Ud fra almindelig anerkendt definition af churn beregnes denne på grundlag af en gennemsnitlig kundebase. Tillægsspørgsmål w Skønsmanden bedes oplyse den løbende gennemsnitlige kundelevetid for Cybercitys bredbåndskunder baseret på henholdsvis delt rå kobber, udelt rå kobber og BSA-forbindelse, opgjort årligt pr. 1. januar, for perioden 1. januar december Rå Delt kobber Med rå kobber 2001 udgangspunkt i 12,3 4, ,5 det af Cybercity 5, ,5 6, , leverede 6,1 4,3 7,2 3,6 datamateriale 6,5 3,4 5,7 3,8 3,7 3,4 3,5 kan 5,8 den 4,8 gennemsnitlige 4,3 5,5 kundelevetid for Cybercitys bredbåndskunder opgøres således: Adm. BSA rå kobber 11,3 6,7 6,6 3,6 6,3 6,3 5,2 6,3 4,0 6,2 3,8 5,2 4,3 6,6 4,6 Jeg har haft adgang til Cybercitys datagrundlag for opgørelsen af kundebase og churn og har ingen bemærkninger hertil. Spørgsmål 41 Kan skønsmanden konstatere, at kundelevetiden for Cybercitys kunder med telefoni (VoIP) baseret på en udelt rå kobber på baggrund af Cybercitys datamateriale om churn af kunder for perioden 1. januar 2005 til 31. december 2009 (eller det senere tidspunkt, hvor der foreligger data i forhold til skønsmandens undersøgelse) i gennemsnit er mindst 4 år. For perioden som helhed kan spørgsmålet besvares bekræftende. For de enkelte perioder henvises til besvarelsen af spørgsmål 42.

18 Spørgsmål 42 I det omfang skønsmanden i relation til spørgsmål 41 vurderer, at kundelevetiden for Cybercitys kunder med telefoni (VoIP) baseret på udelt rå kobber er lavere end gennemsnitligt 4 år, bedes skønsmanden oplyse, hvilken gennemsnitlig kundelevetid, der skal gælde for perioden 1. januar december 2009 (eller det tidspunkt, hvor der foreligger data i forhold til skønsmandens undersøgelse). Kundebase Med udgangspunkt Churn i det af Cybercity leverede datamateriale kan den gennemsnitlige kundelevetid Gns. kundelevetid (%) AoP for Cybercitys (år) kunder 5,4 % 23 % 24 % 24 % 25 % 23 % 33 % med 4,3 telefoni 4,2 (VoIP) 4,2 4,0 opgøres 4,4 således: 3,0 Jeg har haft adgang til Cybercitys datagrundlag for opgørelsen af kundebase og churn og har ingen bemærkninger hertil. Tillægsspørgsmål x I tillæg til spørgsmål 41 og 42 bedes skønsmanden besvare følgende spørgsmål: Kan skønsmanden konstatere, at kundelevetiden for Cybercitys kunder med telefoni (VoIP) baseret på en udelt rå kobber på baggrund af Cybercitys datamateriale om churn af kunder for perioden 1. januar december 2009 (eller det senere tidspunkt, hvor der foreligger data i forhold til skønsmandens undersøgelse) i gennemsnit er mindst 4 år, hvis der tillige tages hensyn til bilag Y (Churnopgørelse og levetidsberegning for Cybercity udelt rå kobber)? Jeg har ikke haft adgang til TDCs datagrundlag for opgørelsen af kundebase og churn. Tillægsspørgsmål z Skønsmanden bedes oplyse den løbende gennemsnitlige kundelevetid for Cybercitys kunder med telefoni (VoIP) baseret på henholdsvis delt rå kobber, udelt rå kobber og BSA-forbindelse, opgjort årligt pr. 1. januar, for perioden 1. januar december Ifølge oplysninger fra Cybercity findes der ikke en historisk kobling mellem VoIP og produktionsplatform. Spørgsmålet kan således ikke besvares. Spørgsmål 45 Skønsmanden bedes oplyse, hvad skønsmanden ved besvarelsen af TDCs tillægsspørgsmål ø har lagt til grund i relation til skifte mellem grossistprodukter, f.eks. skifte mellem delt rå kobber og udelt rå kobber (uden ophør af slutkundeforhold hos Cybercity).

19 Jeg formoder, at der skulle stå tillægsspørgsmål z. Spørgsmålet kan ikke besvares, jf. svar på tillægsspørgsmål z. Spørgsmål 46 Kan skønsmanden konstatere, at Cybercitys gennemsnitlige omsætning pr. måned for ADSL-kunder henholdsvis telefoni-slutkunder mindst svarer til det i bilag 60 angivne? Spørgsmålet besvares benægtende. Spørgsmål 47 I det omfang skønsmanden i relation til spørgsmål 46 vurderer, at Cybercitys gennemsnitlige omsætning per måned for ADSL-slutkunder afviger fra det i bilag 60 angivne, bedes skønsmanden oplyse, hvori afgivelserne består, herunder hvilken omsætning per DKK måned, som kan anvendes for de enkelte produkter. ARPU DSL Den gennemsnitlige omsætning pr. måned for DSL-kunder henholdsvis telefoni-kunder kan ifølge Cybercitys datagrundlag opgøres således: ARPU VoIP Jeg har haft adgang til Cybercitys datagrundlag for opgørelsen af den gennemsnitlige omsætning per måned for DSL-kunder henholdsvis telefoni-kunder og har ingen bemærkninger hertil. Spørgsmål 48 Skønsmanden bedes oplyse, hvad EBITDA og marginalomkostning er, herunder hvorvidt EBITDA kan anvendes i relation til indtjening på en yderligere kunde, når Cybercity har afholdt omkostninger til samhusning på TDCs centraler i relation til de afviste anmodninger om etablering af udelt rå kobber. Ved mail af 30. januar 2012 anfører en repræsentant for Telenor A/S følgende: For så vidt angår anvendelse af EBITDA i spørgsmål 48 og en række af de efterfølgende spørgsmål, kan det oplyses, at EBITDA er blevet anvendt som et udtryk for den indtjeningsmargin fra driften som de ekstra solgte bredbåndsforbindelser ville have bidraget med, såfremt yderligere kunder var etableret på udelt rå kobber. EBITDA er et anerkendt regnskabsbegreb, som er forkortelsen af: Earnings before interest, tax, depreciation and amortization fortjeneste/indtjening før renter, skat, afskrivninger og nedskrivninger. EBITDA er et nominelt tal ikke en procent.

20 Marginalomkostning findes ikke entydigt defineret, men det kan udtrykkes som: Omkostning ved at levere en yderligere enhed. EBITDA kan ikke umiddelbart anvendes til beregning af indtjening på en yderligere kunde. Spørgsmål 49 I det omfang skønsmanden i relation til spørgsmål 48 vurderer, at EBITDA ikke kan anvendes i relation til indtjening på en yderligere slutkunde, når Cybercity har afholdt omkostninger til samhusning på TDCs centraler i relation til de afviste anmodninger om etablering af udelt rå kobber, bedes skønsmanden oplyse, hvilke ændringer til EBITDA, der skal foretages, for at den kan finde anvendelse som en marginalkundebetragtning. Indtjening på en yderligere slutkunde kan beregnes således: Nettoomsætning - tab på tilgodehavender - produktionsomkostninger - forøgelse af kapacitetsomkostninger - forrentning/afskrivning af yderligere anlægsinvesteringer (etableringsomkostninger) Indtjening på en yderligere slutkunde divideret med nettoomsætningen udgør Indtjeningsmargin på en yderligere slutkunde (i det efterfølgende benævnt Indtjeningsmargin +kunde ). Tillægsspørgsmål æ Skønsmanden bedes redegøre for, hvorledes datagrundlaget for beregningen af omsætningen er udvalgt, herunder hvilke typer af indtægter og udgifter, der indgår i beregningen af omsætningen, og i hvilket omfang der er taget højde for slutbrugers annullationer og genbestillinger af andre produkter. Størrelsen af de respektive poster bedes oplyst. Datagrundlaget for beregning af den månedlige omsætning pr. kunde er udtrukket fra de af Cybercity anvendte forskellige økonomistyringssystemer kombineret med CRM-systemer i perioderne. Omsætningen indeholder oprettelsesgebyr, abonnement- og forbrugsindtægt, fakturagebyr, rykkergebyr og forskellige tillægsydelser. Størrelsen af de enkelte indtægtstyper kan ikke på det foreliggende datagrundlag umiddelbart specificeres. Tillægsspørgsmål ø Skønsmanden bedes opgøre nettofortjenesten (efter fradrag af både variable omkostninger og andel af Cybercitys faste omkostninger og afskrivninger) pr. måned for ADSLkunder henholdsvis telefoni-slutkunder.

21 Det foreliggende datagrundlag giver ikke mulighed for at opgøre nettofortjenesten pr. måned for ADSL-kunder henholdsvis telefoni-slutkunder. Spørgsmål 50 Kan skønsmanden bekræfte, at Cybercitys EBITDA på slutkunder (på baggrund af anvendelse af Cybercitys marginalomkostninger) baseret på udelt rå kobber er mindst 42 % i gennemsnit af omsætningen på de pågældende kunder i perioden 1. januar 2001 til december 2009 (eller det senere tidspunkt, hvor der foreligger data i forhold til skønsmandens undersøgelse)? Indtjeningsmargin +kunde varierer markant over perioden, hvorfor en gennemsnitsbetragtning anses for uanvendelig til beregning af et økonomisk tab. Spørgsmål 51 I det omfang skønsmanden i relation til spørgsmål 50 vurderer, at Cybercitys EBITDA for slutkunder baseret på udelt rå kobber er lavere end 42 % i gennemsnit af omsætningen på de pågældende kunder i perioden 1. januar 2001 til 31. december 2009 (eller det senere tidspunkt, hvor der foreligger data i forhold til skønsmandens undersøgelse), bedes skønsmanden oplyse, hvilken gennemsnitlig EBITDA, som i stedet kan finde anvendelse. Indtjeningsmargin +kunde (%) % % % % % % % % % % % +kunde kan ifølge Cybercitys datagrundlag opgøres således: Tillægsspørgsmål å Skønsmanden bedes oplyse Cybercitys EBITDA for slutkunder baseret på henholdsvis delt rå kobber, udelt rå kobber og BSA-forbindelse, opgjort årligt pr. 1. januar, for perioden 1. januar december Det foreliggende datagrundlag giver ikke mulighed for en differentiering af Indtjeningsmargin +kunde baseret på henholdsvis delt rå kobber, udelt rå kobber og BSA-forbindelse. Spørgsmål 52 Kan skønsmanden konstatere, at etableringsomkostningerne for ADSL for hvert år i bilag 60 svarer til Cybercitys etableringsomkostninger? Spørgsmålet besvares benægtende. Spørgsmål 53 I det omfang skønsmanden i relation til spørgsmål 52 vurderer, at etableringsomkostningerne for ADSL for hvert enkelt år i bilag 60 ikke svarer til Cybercitys etablerings-

22 omkostninger, bedes de faktiske eller anslåede etableringsomkostninger i de enkelte år angives. Fælles Etableringsomkostninger pr. DSL-kunde baseret på rå kobber udgør ifølge Cybercitys datagrundlag Kundeplaceret udstyr følgende: Samlede kostninger Ekstra etableringsom- udstyr kostninger ved VoIP Tillægsspørgsmål aa Skønsmanden bedes redegøre for, hvorledes datagrundlaget af etableringsomkostningerne er udvalgt, herunder hvilke omkostningstyper, der indgår i beregningen. Størrelsen af de respektive poster bedes oplyst. Datagrundlaget for fælles udstyr er udvalgt fra Telenors bogholderi. Der er udvalgt tilgangskonti for investeringer i Trunk, rå kobber og ekstra teknikerbesøg. Endvidere er tilgange for generelle investeringer udvalgt, i det omfang disse var tildelt dimensionskoderne DLS eller VOI. Investeringerne er fordelt på årets netto tilgang af kunder på rå- og delt rå kobber. Årets Fordeling på kerbesøg tilgang ekstra Trunk rå kobber tekni omkostningstyper kan 450 skitseres således: Øvrige fra dimensionskoder tilgange udvalgt Total investering i t.dkk Datagrundlaget for kundeplaceret udstyr og ekstra etableringsomkostninger ved VoIP er ifølge oplysninger fra Telenor: For årene ; skønnede enhedspriser på udstyret. For årene ; gennemsnitlige enhedspriser beregnet ud fra bogholder registreringer af årenes købte enheder. For årene ; gennemsnitlige enhedspriser beregnet ud fra årenes samlede leverandørfakturaer.

23 Jeg har ikke haft mulighed for at verificere disse oplysninger. Spørgsmål 54 Kan skønsmanden konstatere, at Cybercitys diskontering i bilag 60 baseret på anvendelse af en intern rente på 10 % p.a. svarer til Cybercitys rentemarginal for perioden 1. januar 2001 til 31. december 2009 (eller det senere tidspunkt, hvor der foreligger data i forhold til skønsmandens undersøgelse)? Ved mail af 30. januar 2012 anfører en repræsentant for Telenor A/S følgende: Skønsmanden angiver, at anvendelsen af udtrykket "rentemarginal" i spørgsmål 54 ikke kan anses for tilstrækkeligt entydigt. Telenor skal foreslå, at spørgsmålet omformuleres som følger: "Kan skønsmanden konstatere, at Cybercitys samlede diskontering i bilag 60 baseret på anvendelse af en fast kalkulationsrentesats på 10 % p.a. dækkende hele perioden 1. januar 2001 til 31. december 2011 ikke er større end ved anvendelse af en løbende kalkulationsrentesats baseret på den risikojusterede kapitalforretning (WACC) for en effektiv operatør i dette marked for samme periode?" WACC varierer markant over perioden, hvorfor en gennemsnitsbetragtning anses for uanvendelig til beregning af et økonomisk tab. Spørgsmål 55 I det omfang skønsmanden i relation til spørgsmål 54 vurderer, at Cybercitys diskontering i bilag 60 baseret på anvendelse af en intern rente på 10 % skal fastsættes til anden gennemsnitlig procentsats, bedes skønsmanden oplyse denne procentsats, og i det omfang muligt angive hvad diskontering skal være for de enkelte år i perioden 1. januar 2001 til 31. december 2009, samt oplyse betydningen af at benytte denne anden diskonteringsfaktor, herunder en WACC (Weighted Average Cost of Capital) på 9,5 % henholdsvis 8,1 % p.a. IT- WACC og Telestyrelsen fastsatte 10, % ved 10, afgørelse % 10, % af 8, % december 8, % 8, % , % for 7, første % 6, gang % maksimale priser efter LRAIC-metoden. Priserne var gældende for Efterfølgende fastsættes de maksimale priser årligt. Ved fastsættelse af de maksimale priser anvender ITog Telestyrelsen følgende kapitalforretning (WACC): Det har ikke været muligt at finde tilsvarende offentlige oplysninger om kapitalforrentning i 2001 og Tillægsspørgsmål ac Skønsmanden bedes redegøre for, om fremtidige tab er tilbagediskonteret til nutidsværdi af alle fremtidige indtægter, der indgår i opgørelsen, og i bekræftende fald med hvilke beløb.

24 Tabsopgørelsen indregner forrentning af historisk tab før 2007 og tilbagediskontering af fremtidigt tab efter Spørgsmålet besvares således bekræftende. Spørgsmål 56 Kan skønsmanden bekræfte, at den foretagne beregning af Cybercitys tab i bilag 60 i øvrigt er korrekt med de eventuelle korrektioner, som måtte være angivet i svarene ovenfor, og spørgsmål, som eventuelt ikke har kunnet besvares? Med undtagelse af indregning af Tabt omsætning, jf. besvarelsen af Spørgsmål 57, kan spørgsmålet besvares bekræftende. Spørgsmål 57 I tilfælde af, at skønsmanden ikke er af den opfattelse, at den foretagne beregning af Cybercitys tab i bilag 60 i øvrigt er korrekt, bedes skønsmanden angive, hvad beregningen af tabsopgørelsen i stedet bør være. Tabsopgørelsen forudsætter med en forudsætning om en kundelevetid på 4 år at samtlige nye kunder forbliver kunder i den skønnede kundelevetid. Den skønnede kundelevetid, som er fastsat på grundlag af en beregnet churn, er en gennemsnitlig kundelevetid. Dette gennemsnit dækker i realiteten kunder, der ophører efter mindre end 6 måneder til kunder, der ikke er ophørt. Som følge af faldende gennemsnitlig omsætning per måned per kunde, skiftende Indtjeningsmargin +kunde og Nutidsværdiberegning af pengestrøm bør der i beregningen af Tabt omsætning DSL og Telefoni tages hensyn til den løbende kundeafgang. Jan Andersen har i en skønserklæring af 12. april 2012 anført bl.a.: Spørgsmål 65 Skønsmanden bedes oplyse, om andelen af DSL-kunder, der ville have valgt telefoni og er angivet i bilag 73, er korrekt? Hvis skønsmanden svarer benægtende, bedes skønsmanden oplyse andelen af DSL-kunder, som i perioden ville have valgt telefoni, og beregne betydningen heraf for tabsopgørelsen. Spørgsmålet er efter aftale med sagens parter ændret som følger: Svarer de i bilag 73 angivne andele efter skønsmandens opfattelse til andele af etablerede DSL-kunder, som i perioden havde valgt telefoni? Spørgsmålet besvares bekræftende. Spørgsmål 66

25 Skønsmanden bedes oplyse, om indtjeningsmargin per kunde i skønsmandens besvarelse af spørgsmål 51 er korrekt beregnet, og at der derfor ikke i den endelige tabsopgørelse indgår et skøn (som angivet i skønsmandens svar på tillægsspørgsmål t.12 i relation til det oprindelige bilag 60)? Indtjeningsmargin +kunde, jf. besvarelse af spørgsmål 51, er beregnet ud fra definitionen i besvarelse af spørgsmål 49. Nettoomsætning, tab på tilgodehavender og produktionsomkostninger er indregnet ud fra faktuelle, historiske data for etablerede DSL-kunder, mens forøgelse af kapacitetsomkostninger samt forrentning/afskrivninger af yderligere anlægsinvesteringer bygger på et skøn baseret på faktuelle, historiske data. Spørgsmål 68 Skønsmanden bedes oplyse, om beregningen af Cybercitys tab i bilag 73 har indregnet korrektionerne foretaget af skønsmanden i skønserklæringen af 5. marts 2012, herunder har medtaget den fornødne korrektion i forhold til løbende kundeafgang, jf. skønsmandens svar på spørgsmål 57, og at det beregnede tab - under forudsætning af, at andelen af uberettigede afviste udelt rå kobber var 57 % og andelen af annullerede udgjorde 7 % - er korrekt. Telenor A/S har fremsendt bilag 75 som erstatning for bilag 73. Besvarelsen bygger på bilag 75. Antal afviste kunder i perioden er opgjort af Telenor A/S. Jeg har haft adgang til datagrundlag for opgørelsen og har ingen bemærkninger hertil. Antal afviste kunder i perioden er skønnet af Telenor A/S. Jeg har ingen bemærkninger til det udøvede skøn. Spørgsmålet besvares bekræftende. Spørgsmål 69 Skønsmanden bedes oplyse, om beregningen af Cybercitys tab i bilag 74 har indregnet korrektionerne foretaget af skønsmanden i skønserklæringen af 5. marts 2012, herunder har medtaget den fornødne korrektion i forhold til løbende kundeafgang, jf. skønsmandens svar på spørgsmål 57, og at det beregnede tab - under forudsætning af, at andelen af uberettigede afviste udelt rå kobber var 44,48 % og andelen af annullerede udgjorde 7 % - er korrekt. Telenor A/S har fremsendt bilag 76 som erstatning for bilag 74. Besvarelsen bygger på bilag 76. Antal afviste kunder i perioden er opgjort af Telenor. Jeg har haft adgang til datagrundlag for opgørelsen og har ingen bemærkninger hertil.

26 Antal afviste kunder i perioden er skønnet af Telenor. Jeg har ingen bemærkninger til det udøvede skøn. Spørgsmålet besvares bekræftende. Tillægsspørgsmål ap I anledning af besvarelsen af spørgsmål 38 med tillægsspørgsmål bedes skønsmanden oplyse, om svaret vil være det samme, hvis der er foretaget genbestillinger af afviste udelt rå kobber ordrer i form af efterfølgende ordrer på udelt rå kobber, delt rå kobber eller BSA med eller uden samproduktion? I bilag 23 til skønsmandens rapport (mail fra Telenor af 16. februar 2012) fremgår det, at opgørelsen over RK ordrer, der er blevet afvist, er foretaget ved: - Træk foretaget på alle ordrer Cybercity har sendt til TDC i perioden Frasortering af alle ordrer, der ikke er rå kobber eller som ikke er afvist med begrundelsen manglende ledningsvej - Endvidere frasortering af dubletter, dvs. ordrer, der af en eller anden grund er genbestilt flere gange Skønsmanden bedes oplyse, om denne opgørelsesmetode giver mulighed for, afviste udelt rå kobber ordrer, der er genbestilt og leveret som BSA eller delt rå kobber, indgår i beregningen af antallet afviste ordrer? Såfremt der er foretaget genbestillinger af afviste rå kobber ordrer i form af efterfølgende ordrer på udelt rå kobber, delt rå kobber eller BSA med eller uden samproduktion og disse genbestillinger har resulteret i levering burde tabsopgørelserne være korrigeret for de økonomiske konsekvenser heraf. Det kan ikke udelukkes, at afviste udelt rå kobber ordrer, der er genbestilt og leveret som BSA eller delt rå kobber, indgår i beregningen af antallet afviste ordrer. Tabsopgørelsen Cybercity har for perioden 1. januar 2007 til 31. august 2007 baseret på TDC s data beregnet forskellen i afvisningsgraden mellem udelt rå kobber og BSA uden samproduktion til 44,48 %. Det hedder herom i Cybercitys opgørelse: (a) Udelt rå kobber Samlet antal bestillinger Afvisninger pga. forkert trunknummer Samlet antal reelle bestillinger Samlet antal afvisninger pga. manglende ledigt rå kobber 4.997

27 heraf stikledninger 395 heraf sekundært kabel Afvisningsprocent for RK = 18,945 % (b) BSA uden samproduktion Samlet antal bestillinger Afvisning pga. manglende minimumshastighed for BSA med samproduktion og BSA uden samproduktion Fratrukket forholdsmæssig andel 439 Samlet antal reelle bestillinger Samlet antal afvisninger pga. manglende ledigt rå kobber Afvisningsprocent for BSA uden samproduktion 10,519 % Forskel i afvisningsgrad 8,426 % Forskelsbehandling = 44,48 % Cybercitys tabsopgørelser (bilag 75 og 76) har følgende indhold:

28 Bilag 75: Tabsopgørelse - afvisningsgrad 57% Churn - input DSL 24% 22% 22% 21% 23% 27% 29% 26% 27% 29% 29% VoIP 19% 23% 24% 24% 25% 23% 33% Tabsopgørelse for rå kobber DSL forretning Kundeoversigt Antal afviste kunder pga. "manglende kobber" Andel der kunne have været etableret hos TDC 57% Andel der efterfølgende ikke ville blive annulleret 93% Andel af kunder der ville have valgt telefoni % 53% 55% DSL- kundeopgørelse Primo Tilgang Afgang Ultimo Gennemsnit (primo+ultimo)/2)) VoIP- kundeopgørelse Primo Tilgang Afgang Ultimo Gennemsnit (primo+ultimo)/2)) Gns. tabte DSL-kunder i perioden Gns. tabte telefoni-kunder i perioden Opgørelse af tabt indtjening (DKK) Gennemsnitlig omsætning per måned - DSL Gennemsnitlig omsætning per måned - Telefoni Tabt omsætning - DSL Tabt omsætning - Telefoni Tabt omsætning - i alt Indtjeningsmargin før etableringsomkostninger - DSL samlet -1% 25% 43% 49% 49% 49% 46% 42% 39% 35% 36% 36% 36% 36% 36% Indtjeningsbidrag før etableringsomkostninger - DSL samlet (19.417) Etableringomkostninger - DSL/tilgang Etableringomkostninger - Telefoni/tilgang Etableringsomkostninger - DSL samlet Etableringsomkostninger - DSL/tilgang Etableringsomkostninger - Telefoni/tilgang Netto pengestrøm ( ) ( ) WACC 10,85% 10,85% 10,85% 10,85% 10,85% 8,50% 8,60% 8,85% 8,00% 7,70% 6,90% 6,90% 6,90% 6,90% 6,90% Diskontering af pengestrøm 182% 164% 148% 133% 120% 109% 100% 92% 85% 79% 74% 69% 65% 60% 57% Diskonteret pengestrøm ( ) ( ) Nutidsværdi (2007) - sum diskonteret pengestrøm kr

29 Bilag 76: Tabsopgørelse - afvisningsgrad 44,48% Churn - input DSL 24% 22% 22% 21% 23% 27% 29% 26% 27% 29% 29% VoIP 19% 23% 24% 24% 25% 23% 33% Tabsopgørelse for rå kobber DSL forretning Kundeoversigt Antal afviste kunder pga. "manglende kobber" Andel der kunne have været etableret hos TDC 44% Andel der efterfølgende ikke ville blive annulleret 93% Andel af kunder der ville have valgt telefoni % 53% 55% DSL- kundeopgørelse Primo Tilgang Afgang Ultimo Gennemsnit (primo+ultimo)/2)) VoIP- kundeopgørelse Primo Tilgang Afgang Ultimo Gennemsnit (primo+ultimo)/2)) Gns. tabte DSL-kunder i perioden Gns. tabte telefoni-kunder i perioden Opgørelse af tabt indtjening (DKK) Gennemsnitlig omsætning per måned - DSL Gennemsnitlig omsætning per måned - Telefoni Tabt omsætning - DSL Tabt omsætning - Telefoni Tabt omsætning - i alt Indtjeningsmargin før etableringsomkostninger - DSL samlet -1% 25% 43% 49% 49% 49% 46% 42% 39% 35% 36% 36% 36% 36% 36% Indtjeningsbidrag før etableringsomkostninger - DSL samlet (15.158) Etableringomkostninger - DSL/tilgang Etableringomkostninger - Telefoni/tilgang Etableringsomkostninger - DSL samlet Etableringsomkostninger - DSL/tilgang Etableringsomkostninger - Telefoni/tilgang Netto pengestrøm ( ) ( ) WACC 10,85% 10,85% 10,85% 10,85% 10,85% 8,50% 8,60% 8,85% 8,00% 7,70% 6,90% 6,90% 6,90% 6,90% 6,90% Diskontering af pengestrøm 182% 164% 148% 133% 120% 109% 100% 92% 85% 79% 74% 69% 65% 60% 57% Diskonteret pengestrøm ( ) ( ) Nutidsværdi (2007) - sum diskonteret pengestrøm kr

30 Retsgrundlaget I bekendtgørelse nr. 860 af 23. december 1998 af lov om konkurrenceforhold og samtrafik i telesektoren hedder det bl.a.: 2. Stk. 4. Udbydere af offentlige telenet eller teletjenester, der har en stærk markedsposition, skal imødekomme alle rimelige anmodninger om leje af infrastrukturkapacitet, som omfattet af 1, stk. 3, nr. 2, i telefoninet, datakommunikationsnet og øvrig kabelbaseret infrastruktur, uafhængigt af hvilke tjenester den lejede infrastrukturkapacitet anvendes til. 3. Forskningsministeren fastsætter nærmere regler om, i hvilket omfang det vil være berettiget at afvise anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler om samtrafik efter 2, stk. 2-4, med henvisning til følgende væsentlige hensyn: 1) Bevarelse af de berørte telenets og teletjenesters integritet og interoperabilitet. 2) Beskyttelse af tjeneste- og netinterne data. 3) Beskyttelse af personrelaterede data. 4) Beskyttelse af telenet og teletjenester under særlige forhold. I 7, stk. 1 og 2, i bekendtgørelse nr. 861 af 4. december 1998 om aftaler om samtrafik i telesektoren m.v. hedder det: 7. Udbydere af offentlige telenet eller teletjenester, der har en stærk markedsposition, kan afvise anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler om samtrafik, hvis udbyderen kan sandsynliggøre, at indgåelse eller ændring af den pågældende samtrafikaftale vil indebære, at de berørte telenets og teletjenesters driftssikkerhed, integritet og indbyrdes interoperabilitet, eller beskyttelsen af tjeneste- og netinterne data, netudstyr, programmel og lagrede data, herunder personrelaterede data, personoplysninger, fortrolig information og privatlivets fred, ikke kan opretholdes. Stk.2. Udbydere af offentlige telenet eller teletjenester, der har en stærk markedsposition, kan afvise anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler om samtrafik, hvis en samtrafikaftales gennemførelse nødvendiggør udbygninger af geografisk, kapacitetsmæssig eller funktionel art, som ikke kan gennemføres uden væsentlige tekniske eller økonomiske problemer for udbyderen. Der vil som udgangspunkt være tale om væsentlige tekniske problemer, hvis der ikke på det internationale marked for telekommunikationsudstyr findes tilgængelige, internationalt standardiserede og afprøvede tekniske løsninger. Der vil som udgangspunkt være tale om væsentlige økonomiske problemer, hvis den garanterede gennemsnitlige årlige bruttoindkomst ved samtrafikaftalen, beregnet på grundlag af de første 2 år, udgør et mindre beløb end 25 % af de omkostninger,

31 der er forbundet med udbygningen. I forbindelse med samtrafikaftaler, der som følge af gensidighed med hensyn til trafik ikke indeholder betaling mellem parterne, anvendes den beregnede bruttoindkomst hos udbyderen. Lov om konkurrenceforhold og samtrafik i telesektoren blev med virkning fra den 1. juli 2000 afløst af lov nr. 418 af 31. maj 2000 om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet (teleloven). I denne lovs 42 og 47, stk. 1, hedder det: 42. Udbydere af offentlige telenet eller teletjenester, der har en stærk markedsposition på et givet delmarked, jf. 45, skal på det pågældende delmarked imødekomme alle rimelige anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler om samtrafik om de i 39 og 40 nævnte samtrafikprodukter, jf. dog Telestyrelsen fastsætter nærmere regler om, i hvilket omfang anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler som nævnt i kan afvises med henvisning til følgende væsentlige hensyn: 1) Bevarelse af de berørte telenets eller teletjenesters integritet og interoperabilitet. 2) Beskyttelse af tjeneste- og netinterne data. 3) Beskyttelse af personrelaterede data. 4) Beskyttelse af telenet eller teletjenester under særlige forhold. 5) At dette nødvendiggør udbygninger af geografisk, kapacitetsmæssig eller funktionel art, som ikke kan gennemføres uden væsentlige tekniske eller økonomiske problemer for udbyderen. I bemærkningerne til bestemmelserne er anført bl.a. (L 248, Folketingstidende , Tillæg A, s f. og 7012 f.): Til 42 Bestemmelsen fastlægger, at udbydere af offentlige telenet eller teletjenester, der har en stærk markedsposition på et givet delmarked, er forpligtede til at imødekomme alle rimelige anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler om samtrafik om de i 39 og 40, nævnte samtrafikprodukter på det pågældende delmarked. Traditionelt har aftaler om samtrafik været anvendt til gensidig udveksling af trafik mellem to ligeværdige parter, f.eks. to dominerende udbydere i to forskellige lande, hvormed slutbrugerne i de to lande bliver i stand til at kommunikere med hinanden. I den traditionelle udveksling af samtrafik betaler det første selskab det andet selskab for at modtage et opkald og føre opkaldet frem til den abonnent, opkaldet er foretaget til. På de nye liberaliserede telemarkeder er der ikke nødvendigvis samme gensidighed i aftalerne. Her er situationen, f.eks. for så vidt angår terminering af trafik, typisk den, at en udbyder sidder på«langt størsteparten af slutbrugernes abonnement/faste forbindelse og dermed også modtager langt størsteparten af trafikken til terminering. Med sigte på at gøre op med princippet om reciprocitet indeholder bestemmelsen en forpligtelse for udbydere med en stærk markedsposition til at stille telenet og teletjenester til rådig-

32 hed for andre udbydere af telenet eller teletjenester, der ikke nødvendigvis har en stærk markedsposition. Ved rimelige anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler om samtrafik forstås anmodninger, som hvis de blev imødekommet ikke vil have negative konsekvenser for f.eks. de berørte net eller tjenesters integritet, og som ikke vil kræve udbygninger af net eller lignende, som ikke kan gennemføres uden væsentlige tekniske eller økonomiske problemer for den udbyder, som anmodningen rettes til, jf. også bemærkningerne til 47, der omhandler, i hvilket omfang det vil være berettiget at afvise anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler som nævnt i 42. Afvisning af anmodninger om indgåelse eller ændring af aftale om samtrafik kan også ske på baggrund af det forhold, at der ikke findes ledig kapacitet i nettet på anmodningstidspunktet. Dette betyder dog ikke, at anmodninger kan afvises alene med henvisning til, at der ikke er fuld ledig kapacitet i nettet, idet anmodninger om samtrafik skal imødekommes, såfremt kapacitet kan tilvejebringes ved mindre omlægninger eller udbygninger af nettet, jf. 47. For så vidt angår leje af infrastrukturkapacitet i accessnettet, vil der i lighed med den gældende samtrafiklov alene være tale om en rimelig anmodning om indgåelse eller ændring af en aftale om samtrafik herom i situationer, hvor der er tale om infrastruktur, som ikke benyttes af det selskab, der ejer den pågældende strækning. Det vil sige, at strækningen ikke vil blive benyttet af det oprindelige selskab i den periode, hvor aftalen finder anvendelse på den pågældende strækning. Det forudsættes samtidig, at den pågældende strækning kan tages i anvendelse uden etablering af nyanlæg. Til 47 Til stk. 1 Formålet med at anføre en række væsentlige hensyn, der skal tages i betragtning i forbindelse med anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler om samtrafik, er at gøre det klart, at sådanne aftaler ikke må resultere i nedbrud af net eller tjenester eller have andre væsentlige negative konsekvenser, som f.eks. at personrelaterede data bliver tilgængelige for uvedkommende. Der åbnes således også for den mulighed, at den ene part i en aftale om samtrafik, der er trådt i kraft, under visse omstændigheder vil kunne udelukke en anden part, eksempelvis i tilfælde hvor denne anden parts aktiviteter antages at være årsag til nedbrud af net. Bestemmelsen er en indholdsmæssig videreførelse af den gældende 3 i samtrafikloven, samt regler fastsat i medfør af 12 i mobilloven. Der vil som udgangspunkt ikke være tale om væsentlige tekniske problemer, hvis der på det internationale marked for telekommunikationsudstyr findes tilgængelige og velafprøvede tekniske løsninger. Dette indebærer en udvidelse i forhold til gældende regulering, idet der ikke længere henvises til, at de tekniske løsninger skal være internationalt standardiserede.

33 Der vil som udgangspunkt være tale om væsentlige økonomiske problemer, hvis den garanterede gennemsnitlige årlige bruttoindkomst ved aftalen om samtrafik, beregnet på grundlag af de første 2 år, udgør et mindre beløb end 25% af de omkostninger, der er forbundet med udbygningen. I forbindelse med aftaler om samtrafik, der som følge af gensidighed med hensyn til trafik ikke indeholder betaling mellem parterne, anvendes den beregnede bruttoindkomst hos den udbyder, over for hvem anmodningen rejses. 3 i bekendtgørelse nr. 572 af 22. juni 2000 om visse forhold på samtrafikområdet, der trådte i kraft den 1. juli 2000, har følgende ordlyd: 3. Parter omfattet af i lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet kan afvise anmodning om aftale om samtrafik, hvis en aftales gennemførelse nødvendiggør udbygninger af geografisk, kapacitetsmæssig eller funktionel art, som ikke kan gennemføres uden væsentlige tekniske eller økonomiske problemer for den part, overfor hvem anmodningen rejses, jf. dog 49, stk. 2, i lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet. Stk.2. Der vil som udgangspunkt være tale om væsentlige økonomiske problemer, hvis den garanterede gennemsnitlige årlige bruttoindkomst ved aftalen om samtrafik, beregnet på grundlag af de første 2 år, udgør et mindre beløb end 25 % af de omkostninger, der er forbundet med udbygningen. I forbindelse med aftaler om samtrafik, der som følge af gensidighed med hensyn til trafik ikke indeholder betaling mellem parterne, anvendes den beregnede bruttoindkomst hos den udbyder, over for hvem anmodningen rejses. Ved lov nr. 450 af 10. juni 2003 blev der foretaget en række ændringer i bl.a. teleloven fra Ændringsloven indebar bl.a., at i teleloven fra 2000 blev ophævet. Endvidere fik telelovens 51, stk. 1-5, følgende ordlyd: 51. IT- og Telestyrelsen skal pålægge udbydere med en stærk markedsposition, jf. 84 d, en eller flere forpligtelser som nævnt i stk. 3, jf. dog 76 a. Stk. 2. IT- og Telestyrelsen skal pålægge parter omfattet af en afgørelse efter 44 en eller flere forpligtelser som nævnt i stk. 3. Stk. 3. Forpligtelser pålagt i medfør af stk. 1 og 2 kan vedrøre 1) imødekommelse af alle rimelige anmodninger om adgang til samtrafik, jf. 51 a, 2) ikkediskrimination, jf. 51 b, 3) gennemsigtighed i forbindelse med samtrafik, jf. 51 d, 4) regnskabsmæssig opsplitning, jf. 51 e, og 5) priskontrol, jf. 51 f. Stk. 4. De forpligtelser, der pålægges i medfør af stk. 1 og 2, skal tage udgangspunkt i det konkrete problem og være forholdsmæssige og berettigede under hensyn til formålene i 1. IT- og Telestyrelsen kan i tilknytning hertil opstille krav til den faktiske opfyldelse af forpligtelserne.

34 Stk. 5. Ved forholdsmæssighed som anført i stk. 4 skal IT- og Telestyrelsen bl.a. tage hensyn til, 1) om det er praktisk muligt at tilbyde den foreslåede samtrafik i betragtning af den forhåndenværende kapacitet, 2) hvor omfattende startinvesteringer ejeren af faciliteten skal foretage set i forhold til de risici, der er forbundet hermed, 3) eventuelle relevante ophavsrettigheder. Ændringsloven trådte i kraft den 25. juli Det fremgår af ændringslovens 7, stk. 2, nr. 1, at bl.a. bekendtgørelse nr. 572 af 22. juni 2000 om visse forhold på samtrafikområdet forblev i kraft, indtil den blev ophævet af IT- og Telestyrelsen. Bekendtgørelsen blev ophævet ved bekendtgørelse nr af 15. december I ændringslovens 7, stk. 4, hedder det bl.a.: Stk. 4. De hidtidige bestemmelser i lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet 19, stk. 6, 35, 42, 43, 48 og 49, 51, stk. 2, 52 og 61, 62, stk. 1, 63, stk. 1-3, 76, stk. 1, nr. 2, og 76, stk. 2, finder fortsat anvendelse, medmindre der i medfør af lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet, som ændret ved denne lovs 1, er truffet endelig administrativ afgørelse og forpligtelserne for det relevante marked er trådt i kraft Anbringender Cybercity har gentaget sine anbringender og supplerende anført bl.a., at såvel de tekniske som de økonomiske skønserklæringer, som er indhentet til brug for Højesteret, støtter Cybercitys krav. Den såkaldte 3-timers visitations regel og 2. sals reglen havde ikke hjemmel i samtrafikaftalen eller i telelovgivningen. TDC har endvidere i strid med telelovgivningens forpligtelse til gennemsigtighed ikke orienteret Cybercity om indførelsen af 3-timers visitations reglen og 2. sals reglen. De 3 timer, som er nævnt i prisbilagets bemærkninger om teknikerbesøg, hjemlede ikke afvisning, men fastsatte, hvor mange teknikertimer Cybercity maksimalt skulle betale for ved etablering af installationskabel i etageejendomme. En anmodning om leje af udelt rå kobber kunne efter samtrafikaftalen alene afvises, hvis anmodningens gennemførelse nødvendiggjorde udbygninger af geografisk, kapacitetsmæssig eller funktionel art, som ikke kunne gen-

35 nemføres uden væsentlige tekniske eller økonomiske problemer. Samtrafikbekendtgørelsen (bekendtgørelse nr. 572 af 22. juni 2000) fastsatte i 3, stk. 2, hvornår der var tale om væsentlige økonomiske problemer. Der kunne kun ske afvisning, hvis den garanterede gennemsnitlige årlige bruttoindkomst ved aftalen om samtrafik beregnet på grundlag af de første to år udgjorde et mindre beløb end 25 % af de omkostninger, der var forbundet med udbygningen. En afvisning begrundet i 3-timers visitations reglen og 2. sals reglen var i strid hermed. I 2001 udgjorde TDC s gennemsnitlige bruttoindkomst i de første 2 år ved etablering af en udelt rå kobber forbindelse kr. Der ville derfor først blive tale om væsentlige økonomiske problemer, når udbygningsomkostningerne oversteg kr. Teknikertimer blev afregnet med 300 kr. pr. påbegyndt time. Cybercity har i sine tabsopgørelser, jf. bilag 75 og 76, indregnet alle korrektioner i henhold til skønserklæringerne. Opgørelserne er baseret på en højere afvisningsgrad på 57 %, subsidiært 44,48 %, ved bestillinger af udelt rå kobber-forbindelser i forhold til bestillinger af BSA-produkter. TDC har gentaget sine anbringender og supplerende anført bl.a., at 3-timers visitations reglen og 2. sals reglen havde hjemmel i samtrafikaftalen, idet TDC efter aftalens pkt. 7 ikke var forpligtet til at etablere en stikledning, men kun at give samtrafik, hvor der var en ledningsforbindelse i forvejen. I sådanne tilfælde kunne TDC efter aftalens pkt. 7 afslå levering af udelt rå kobber, hvis der var rimelig grund hertil. Cybercitys tabsopgørelser kan ikke lægges uprøvet til grund. Det er usandsynligt, at Cybercity har mistet det antal kunder, som fremgår af opgørelsen. Cybercity vil have erstattet enhver afvist bestilling, der er forårsaget af 3-timers visitations reglen/2. sals reglen, uanset om afvisningen har at gøre med begunstigelsen af BSA uden samproduktion. Cybercity har opgjort tabet på baggrund af en beregnet højere afvisningsgrad på 57 %, subsidiært 44,48 %, ved bestillinger af udelt rå kobber-forbindelser i forhold til bestillinger af BSA-produkter. Cybercity gør gældende, at hver merafvist bestilling skyldes 3-timers visitations reglen/2. sals reglen, men det er ikke korrekt, idet denne regel alene angik afvisninger på grund af manglende stikledning. Cybercity har desuden anvendt afvisningsgraden for hele perioden, selv om den er beregnet på baggrund af en periode i 2007 på ca. 250 dage og ikke tager højde for teknologiforandringer. TDC ensrettede pr. 17. september 2007 leveranceprocesserne for udelt rå kobber

36 og BSA uden samproduktion, hvorefter afvisningsgraden for udelt rå kobber blev reduceret med højst 7,96 %. Afvisningsgraden for stikledninger kan beregnes til 7,9 % på grundlag af TDC s optælling af begrundelser for afvisninger som følge af manglende rå kobber i perioden fra den 1. januar 2007 til den 31. august Cybercitys bestillingsproces er en del af forklaringen på afvisningsgraden, og den var større end for andre teleoperatører, selv når der tages hensyn til forskellene i forretningsmodel. Højesterets begrundelse og resultat Ansvarsgrundlag, kausalitet og adækvans Højesteret lægger til grund, at TDC A/S i perioden fra den 1. januar 2001 til den 17. september 2007, som Cybercity A/S erstatningskrav angår, afviste en anmodning om leje af udelt rå kobber, hvis det var nødvendigt at etablere en stikledning til en fast ejendom, og det ville kræve mere end tre teknikertimer at etablere stikledningen, eller hvis der skulle etableres en stikledning i en etageejendom til 2. sal eller derover (i det følgende under ét betegnet som 3- timers reglen). Cybercity har gjort gældende bl.a., at TDC efter samtrafikaftalen og telelovgivningen er forpligtet til at imødekomme rimelige anmodninger om aftaler om samtrafik og som led heri foretage udbygninger af nettet, der kan gennemføres uden væsentlige økonomiske problemer for TDC, og at 3-timers reglen førte til afvisninger af anmodninger om leje af udelt rå kobber i strid med denne forpligtelse. TDC har heroverfor gjort gældende, at TDC ikke er forpligtet til at udbygge nettet, og at en eventuel pligt til udbygning under alle omstændigheder ikke rækker videre end, hvad anvendelsen af 3-timers reglen fører til. Det fremgår af pkt. 7.1 i parternes samtrafikaftale om leje af rå kobber, der havde virkning fra den 3. august 2000, at TDC (dengang Tele Danmark) i henhold til samtrafiklovens 2, stk. 4 (bekendtgørelse nr. 860 af 4. december 1998 af lov om konkurrenceforhold og samtrafik i telesektoren), var forpligtet til at imødekomme rimelige anmodninger om leje af rå kobber, og at dette bl.a. omfattede anmodninger, som ikke ville have negative konsekvenser for f.eks. de berørte net eller tjenesters integritet, jf. samtrafiklovens 3, stk. 1, og som ikke krævede udbygning af net. I aftalens pkt. 7.4 var det fastsat, at det var en betingelse for, at Cybercity

37 kunne opnå adgang til leje af rå kobber, at anmodningen om indgåelse eller ændring af aftalen ikke nødvendiggør udbygninger af geografisk, kapacitetsmæssig eller funktionel art, som ikke kan gennemføres uden væsentlige tekniske eller økonomiske problemer for Tele Danmark, jf. herved den nugældende samtrafikbekendtgørelses 7, stk. 2. Der sigtedes herved til bekendtgørelse nr. 861 af 4. december 1998 om aftaler om samtrafik i telesektoren m.v. Forpligtelsen til at imødekomme rimelige anmodninger efter de nævnte regler i aftalen svarede til den forpligtelse, der fulgte af 3 i bekendtgørelse nr. 572 af 22. juni 2000 om visse forhold på samtrafikområdet sammenholdt med 42 og 47 i lov nr. 418 af 31. maj 2000 om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet. Bekendtgørelsen og loven trådte i kraft den 1. juli Den samtrafikaftale, som med virkning fra den 30. april 2003 trådte i stedet for aftalen fra 2000, indeholdt i pkt. 7.1 en bestemmelse svarende til den ovennævnte passage i den oprindelige aftales pkt. 7.4, idet der dog nu henvistes til bekendtgørelse om visse forhold på samtrafikområdet (bekendtgørelse nr. 572 af 22. juni 2000). Angivelsen i 2000-aftalens pkt. 7.1 af, at anmodningerne ikke krævede udbygning af net, var ikke gentaget. Højesteret finder, at samtrafikaftalerne i overensstemmelse med telelovgivningen må forstås således, at TDC havde en forpligtelse til at foretage mindre udbygninger af kobbernettet, hvis det var nødvendigt for at imødekomme konkrete anmodninger om leje af udelt rå kobber. Angivelsen i 2000-aftalens pkt. 7.1 om, at anmodningerne ikke krævede udbygning af net, må således forstås med den modifikation, som fremgår af aftalens pkt Det fremgår af 3, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 572 af 22. juni 2000, at der som udgangspunkt ville være tale om væsentlige økonomiske problemer, som vil berettige til afvisning af en anmodning om aftale om samtrafik, hvis den garanterede gennemsnitlige årlige bruttoindkomst ved aftalen om samtrafik, beregnet på grundlag af de første 2 år, udgør et mindre beløb end 25 % af de omkostninger, der er forbundet med udbygningen. Højesteret finder, at det er i strid med disse regler at afvise en anmodning om leje af udelt rå kobber alene med henvisning til 3-timers reglen. Højesteret finder herefter, at TDC har handlet ansvarspådragende ved i perioden fra den 1. januar 2001 til den 17. september 2007 i strid med sin leveringsforpligtelse efter samtrafikaf-

38 talen og telelovgivningen at have afvist anmodninger om leje af udelt rå kobber under anvendelse af 3-timers reglen. Cybercity har endvidere gjort gældende, at der foreligger ansvarspådragende diskrimination. TDC har bestridt dette. Det fremgår af IT- og Telestyrelsens afgørelse af 7. november 2007 som stadfæstet af Teleklagenævnet den 17. december 2008, at TDC havde handlet i strid med ikke-diskriminationsforpligtelsen i henhold til IT- og Telestyrelsens markedsafgørelse af 5. januar 2006 om engrosmarkedet for ubundtet adgang. I begrundelsen for afgørelsen er anført, at diskriminationen bestod i, at TDC i perioden fra den 6. marts 2006 til den 17. september 2007 havde anvendt 3-timers reglen på anmodninger om leje af udelt rå kobber, men ikke på anmodninger om BSA uden samproduktion. Det er ikke nødvendigt at tage stilling til, om diskriminationen i den nævnte periode tillige var ansvarspådragende for TDC, eller om der foreligger ansvarspådragende diskrimination i perioden fra den 1. januar 2001 til den 5. marts Det skyldes, at anvendelsen af 3-timers reglen efter det foran anførte er ansvarspådragende som stridende mod TDC s leveringsforpligtelse efter samtrafikaftalen og telelovgivningen, og at en stillingtagen til, om der tillige foreligger ansvarspådragende diskrimination, efter Højesterets opfattelse ikke vil stille Cybercity bedre i relation til det rejste erstatningskrav. Cybercity har i sin opgørelse over tabet medtaget alle afvisninger af anmodninger om leje af udelt rå kobber, som skyldes manglende ledningskapacitet ( manglende rå kobber ). Højesteret har imidlertid ikke grundlag for at fastslå, at 3-timers reglen fandt anvendelse på andet end etablering af stikledninger. Det kan således ikke lægges til grund, at 3-timers reglen fandt anvendelse i forbindelse med afvisninger på grund af manglende kobber i det primære eller sekundære kabelnet. Herefter kan Cybercitys påståede tab kun anses for en følge af TDC s ansvarspådragende adfærd, i det omfang tabet vedrører afvisning af en anmodning om leje af u- delt rå kobber, der skyldes anvendelsen af 3-timers reglen. I samme omfang må tabet også anses for påregneligt. Ansvarsbegrænsning

39 Det fremgår af pkt i parternes samtrafikaftale fra 2000, at TDC ikke er ansvarlig for indirekte tab, herunder i form af driftstab, tabt arbejdsfortjeneste eller tab som følge af, at en aftale med tredjemand falder bort eller misligholdes. Det fremgår endvidere af samtraktikaftalen, at TDC s ansvar i anledning af forhold, som [TDC] er ansvarlig for i henhold til denne aftale, i hvert tilfælde [skal] være maksimeret til kr , medmindre TDC har udvist grov uagtsomhed eller forsæt. Tilsvarende ansvarsbegrænsninger er fastsat i samtrafikaftalen fra Cybercitys erstatningskrav angår tab, der er lidt ved, at Cybercity gik glip af en fortjeneste, fordi TDC med urette afviste bestillinger om leje af udelt rå kobber. Cybercity kræver således erstatning for indirekte tab, som efter samtrafikaftalerne er undtaget fra TDC s erstatningspligt. Denne generelle undtagelse for indirekte tab kan imidlertid efter Højesterets opfattelse ikke finde anvendelse i den foreliggende situation, hvor Cybercitys erstatningskrav er baseret på, at TDC i strid med samtrafikaftalerne og telelovgivningen har afvist anmodninger om leje af udelt rå kobber. Allerede af denne grund finder bestemmelsen om ansvarsmaksimering til kr. heller ikke anvendelse. De øvrige erstatningsretlige betingelser Det lægges til grund, at Cybercity først i forbindelse med klagen til IT- og Telestyrelsen i 2007 blev bekendt med, at TDC anvendte 3-timers reglen som grundlag for afvisning af anmodninger om leje af udelt rå kobber. Der er ikke grundlag for at fastslå, at Cybercity burde have været bekendt hermed på et tidligere tidspunkt. Herefter og da det, som TDC i øvrigt har anført, ikke kan føre til en anden vurdering, finder Højesteret, at Cybercity ikke har udvist egen skyld eller tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt. Der er heller ikke grundlag for at lade Cybercitys erstatningskrav bortfalde på grund af passivitet. Den del af erstatningskravet, som angår afvisninger, der er sket 5 år før sagens anlæg, er endvidere ikke forældet, idet Cybercity har været i utilregnelig uvidenhed om sit krav, jf. 3 i forældelsesloven af 1908 sammenholdt med 30, stk. 1, i lov nr. 522 af 6. juni 2007 om forældelse af fordringer. Tabsopgørelsen

40 Cybercity har opgjort sit tab til godt 58 mio. kr., subsidiært knap 46 mio. kr. Tabet er beregnet ud fra en afvisningsgrad, der er 57 %, subsidiært godt 44 %, højere ved anmodninger om leje af udelt rå kobber end ved anmodninger om BSA-produkter. I Cybercitys tabsopgørelser inddrages ikke alene de afvisninger af anmodninger om leje af udelt rå kobber, som vedrører stikledninger, men også afvisninger, der er begrundet i manglende ledningskapacitet i det primære og sekundære kabelnet. Da det imidlertid som nævnt må lægges til grund, at 3-timers reglen kun fandt anvendelse på etablering af stikledninger, kan fastsættelsen af tabet ikke foretages på grundlag af Cybercitys beregning af afvisningsgrader. TDC har beregnet afvisningsgraden ved anvendelse af 3-timers reglen til knap 8 % ved at sammenligne en periode på de sidste seks måneder før den 17. september 2007, hvor reglen blev afskaffet for udelt rå kobber, med en periode på to måneder efter denne dato. En beregning på et så spinkelt grundlag kan ikke anses for retvisende for hele den periode, som beregningen anvendes på. En alternativ beregning af afvisningsgraden til knap 8 % på grundlag af en optælling, som TDC har foretaget, af begrundelser for afvisning som følge af manglende ledigt rå kobber i de første otte måneder af 2007 er ligeledes behæftet med usikkerhed. På den anførte baggrund og under henvisning til den øvrige del af Cybercitys tabsopgørelse, som Højesteret ikke har grundlag for at fravige, fastsætter Højesteret herefter skønsmæssigt tabet for den ansvarspådragende anvendelse af 3-timers reglen i perioden 1. januar 2001 til 17. september 2007 til 10 mio. kr. Konklusion og sagsomkostninger Efter det anførte skal TDC betale 10 mio. kr. til Telenor med procesrente fra sagens anlæg den 9. juni Efter udfaldet af sagen skal TDC betale sagsomkostninger til Telenor for landsret og Højesteret med i alt kr. Heraf er udgiften til advokatbistand for begge retter fastsat til kr., mens retsafgiften af det vundne beløb er godtgjort med kr. for landsretten og kr. for Højesteret. Udgiften til de skønserklæringer, som er udarbejdet af Jan Andersen og Lars Dittmann, er godtgjort med i alt kr.

41 Thi kendes for ret: TDC A/S skal til Telenor A/S betale 10 mio. kr. med procesrente fra den 9. juni I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal TDC A/S betale i alt kr. til Telenor A/S. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8 a.