Finanstilsynet er blevet opmærksomt på via hjemmesiden for K A/S, at selskabet som navn anvender "K A/S".

Transkript

1 Kendelse af 11. januar 2008 (J.nr ). Virksomhed pålagt at ændre navn, da navnet var egnet til at fremkalde det indtryk, at der er tale om et realkreditinstitut. Lov om finansiel virksomhed 8, stk. 5. (Susanne Nielsen, Niels Bolt Jørgensen og Steen Mejer Hansen) Ved skrivelse af 13. juli 2007 har advokat A på vegne af K A/S klaget over Finanstilsynets afgørelse af 12. juli 2007, hvorved tilsynet pålagde virksomheden straks at ændre og afmelde navnet K A/S. Sagens omstændigheder: I Finanstilsynets afgørelse af 12. juli 2007 hedder det: Finanstilsynet er blevet opmærksomt på via hjemmesiden for K A/S, at selskabet som navn anvender "K A/S". Dette er efter Finanstilsynets opfattelse i strid med og en overtrædelse af realkreditinstitutternes eneret til navne og betegnelser, jf. 8, stk. 5, i lov om finansiel virksomhed. I henhold til 8, stk. 5, må andre virksomheder end realkreditinstitutter ikke anvende navne eller betegnelser, der er egnet til at fremkalde det indtryk, at der er tale om et realkreditinstitut. Finanstilsynet har vurderet, at navnet "K A/S" er vildledende, og at udformningen giver risiko for forveksling med realkreditlån. Baggrunden for eneretten er, at offentlighedens tillid til realkreditinstitutter bl.a. skal sikres ved, at det allerede af navnet eller betegnelsen fremgår, at der er tale om en virksomhed, der er undergivet reguleringen i lov om finansiel virksomhed, og dermed underlagt offentligt tilsyn. Finanstilsynet skal derfor pålægge virksomheden straks at ændre og afmelde navnet "K A/S". Overtrædelse af 8, stk. 5, kan være strafbelagt, jf. 373, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. I klageskrivelsen af 13. juli 2007 har advokat A anført: Jeg skal foreløbig gøre gældende, at tilsynet ikke har et sagligt grundlag for sin beslutning, at mine klienters navn ikke er egnet til at forveksle virksomheden med et realkreditinstitut, at lovens 8, stk. 5, specifikt anfører, hvilke navne, som virksomheder ikke må benytte, at mine klienter ikke benytter de i loven angivne reserverede navne, at mine klienter i øvrigt har haft og benyttet deres navn i selskabet i mere end 16 år og tidligere benyttede samme navn i mindst 10 år i personlig virksomhed forinden, og at ingen i nævnte 26 årige periode har forvekslet mine klienter med noget realkreditinstut. På mine klienters vegne nedlægger jeg påstand om, at tilsynets beslutning ophæves. I uddybende klageskrivelse af 9. august 2007 har advokat A yderligere anført:

2 Det fremgår af afgørelsen af 12. juli 2007, at der ikke i sagen er foretaget partshøring efter forvaltningslovens inden afgørelsen blev truffet. Det er en særdeles indgribende foranstaltning for min klient, at få frataget retten til at bruge et navn, som de har benyttet erhvervsmæssigt i deres 50 årige virke, hvorfor Finanstilsynet burde have hørt min klient inden afgørelsen blev truffet. At dette ikke er sket, er i strid med forvaltningslovens regler herom. Allerede som følge heraf, bør Finanstilsynets afgørelse ophæves. Det bemærkes endvidere at der aldrig tidligere er blevet klaget over en risiko for at forveksle min klient med et realkreditinstitut. Forbrugerombudsmanden fremkom for nogle år siden med nogle tilrettevisninger vedrørende min klients oplysninger omkring nøgletal i forbindelse med deres drifts- og reklamemateriale overfor kunder, hvilket parterne fandt en løsning på. Forbrugerombudsmanden havde intet at bemærke til min klients navn, hvilket ligeledes taler for, at der blandt min klients kunder ikke er risiko for forveksling. Opmærksomheden henledes på, at sagen ikke drejer sig om nyregistrering, men om at Finanstilsynet søger at fratage mine klienter deres mangeårige ejendomsret til at benytte virksomhedens navn. Der er derfor muligvis tale om en ekspropriationlignende situation. Retningslinjerne ved ekspropriation er ikke fulgt. Det skal også tilføjes, at mens realkreditinstitutter baserer deres låneformidling på salg af obligationer, så beror min klients långivning på egen eller bankfinansiering, hvilket mine klienters kunder er klar over, idet parterne i forbindelse med långivningen drøfter muligheden for salg af og/eller sikkerhedsgivning i det bagvedliggende pantebrev. I anledning af klagen har Finanstilsynet i skrivelse af 5. september 2007 udtalt: 1. Sagsfremstilling: Finanstilsynet er blevet opmærksomt på via hjemmesiden for K A/S, at selskabet som navn anvender "K A/S". Ifølge Erhvervs- og Selskabsstyrelsens rapport er selskabets formål at drive handel og finansieringsvirksomhed. Ifølge klagerens oplysninger på hjemmesiden har selskabet specialiseret sig i långivning mod pant i fast ejendom, og ifølge oplysningerne yder selskabet lån til alle med eksisterende friværdi i deres ejerbolig eller andelsbolig. Det oplyses endvidere, at der ydes boliglån i alle former for fast ejendom: Villaer, rækkehuse, fritidshuse, sommerhuse, ejerlejligheder, andelsboliger, blandet bolig, erhvervsejendomme, udlejningsejendomme og bygninger på lejet grund. På baggrund heraf har Finanstilsynet foretaget en vurdering af navneanvendelsen sammenholdt med selskabets virksomhed og truffet afgørelse over for klageren den 12. juli Afgørelsens retlige grundlag: Partshøring Klageren har indledningsvis gjort gældende, at allerede fordi Finanstilsynet ikke har foretaget høring af selskabet, forinden afgørelsen er blevet truffet, jf i forvaltningsloven, betyder dette, at tilsynet ikke har et sagligt grundlag for afgørelsen, som klageren betragter som særdeles indgribende. Dette bør, ifølge klageren, få den konsekvens, at Finanstilsynets afgørelse skal ophæves. Klageren har partsstatus i sagen, jf. 355, stk. 2, nr. 11, som er et særligt partsbegreb i forhold til det almindelige forvaltningsretlige partsbegreb. Det fremgår af 19, stk. 1, i forvaltningsloven, at der er pligt til at partshøre, hvis parten ikke kan antages at være bekendt med, at myndigheden er i besiddelse af de oplysninger, der indgår i sagen. Myndigheden må ikke træffe

3 afgørelse i sagen, før parten er gjort bekendt med oplysningerne, jf. U V. Dette gælder dog kun, hvis oplysningerne er til ugunst for parten og af væsentlig betydning for sagens afgørelse, jf. Karnovs Lovsamling , note 76. Formålet med bestemmelsen ifølge forarbejderne er, at parten kan få mulighed for at kommentere, supplere eller korrigere oplysninger, som parten ikke har haft mulighed for eller anledning til at hæfte sig ved før høringen. Påbud om at ændre navn Det fremgår af 8, stk. 5, i lov om finansiel virksomhed, at andre virksomheder end realkreditinstitutter ikke må benytte betegnelserne "realkreditinstitut", "realkreditaktieselskab", "kreditforening" eller "realkreditfond". Ligeledes må andre virksomheder ikke anvende navne eller betegnelser for deres virksomheder, som er egnet til at fremkalde det indtryk, at de er realkreditinstitutter. I forarbejderne til bestemmelsen, som viderefører de dagældende bestemmelser fra realkreditloven, anføres det, at forbuddet mod at anvende de nævnte betegnelser er begrundet i at sikre offentlighedens tillid til realkreditinstitutter, så det allerede af navnet fremgår, at der er tale om en virksomhed, der er reguleret efter bestemmelserne i lov om finansiel virksomhed, og dermed er underlagt offentligt tilsyn. De nævnte betragtninger fremgår allerede af den kendelse, som Erhvervsankenævnet har afsagt den 21. november 2005 (j.nr ) i en tilsvarende navnesag. Finanstilsynet har i udtalelsen om afgørelsens retlige grundlag anført, "at det endvidere kan udledes af bemærkningerne, at hensynet til offentligheden nærmere kan karakteriseres som et hensyn til indskydere og investorer i de finansielle virksomheder. Dette hensyn har betydelig vægt, idet det også samfundsøkonomisk har stor betydning, at man uden problemer kan identificere de institutioner, der har tilladelse til at forvalte værdier. Af denne grund må selv den svageste mulighed for forveksling ikke kunne finde sted. Hensynet til offentligheden må således veje tungere end hensynet til den enkelte virksomheds mulighed for at anvende betegnelserne for sin virksomhedsudøvelse." Finanstilsynet skal til brug for sagen endvidere henvise til tilsynets afgørelse af 25. november 1997 i en anden navnesag, der fremgår af tilsynets hjemmeside på 3. Finanstilsynets vurdering Klageren har gjort gældende til støtte for sin påstand om ophævelse af tilsynets afgørelse, at "der ikke i sagen er foretaget partshøring efter forvaltningslovens inden afgørelsen blev truffet. Finanstilsynet har udelukkende truffet afgørelsen på grundlag af de oplysninger, som klageren selv har angivet på sin hjemmeside om sin virksomhed og finder derfor ikke at have tilsidesat sin høringspligt. Spørgsmålet er herefter, om tilsynet som myndighed i henhold til 19 i forvaltningsloven skulle have foretaget en partshøring, fordi afgørelsen får den betydning for klageren, at virksomheden ikke længere må anvende virksomhedsnavnet "K A/S". I den konkrete sag er der ikke i afgørelsesgrundlaget indgået oplysninger, som klageren ikke på forhånd har været bekendt med. Afgørelsen er udelukkende truffet på grundlag af de oplysninger, som klageren selv har lagt ud på sin internethjemmeside om sin virksomhed. Hertil kommer Finanstilsynets vurdering af, at brugen af virksomhedsnavnet er en overtrædelse af 8, stk. 5, i lov om finansiel virksomhed i overensstemmelse med den offentliggjorte praksis, som er anlagt på området, jf. afsnit 1. De oplysninger, som Finanstilsynet har behov for at kende i en navnesag for at kunne træffe afgørelse iht. 8, stk. 5, i lov om finansiel virksomhed, er primært navnet på virksomheden, og kun sekundært en beskrivelse af

4 virksomhedens aktiviteter. Tilsynet gør til støtte herfor gældende, at sagen ville kunne afgøres ud fra oplysninger om navnet. Ad klagerens øvrige anbringender vedrørende påbud om at ændre navn: betegnelsen "boligkredit" i kendelsen af 21. november 2005 og afledninger heraf blevet anset som egnet til at fremkalde det indtryk, at der er tale om et realkreditinstitut. Det er tilsynets opfattelse, at noget tilsvarende gør sig gældende for betegnelsen "K A/S. Dette følger af, at betegnelsen sammen med præfikset "kredit" og anvendelsen af ordet i forbindelse hermed, henleder tanken på fast ejendom og boligejer, hvorved ordet "kredit" får for nær sammenhæng med ordet "realkredit" og virksomheden "realkreditinstitut". Efter tilsynets opfattelse minder navnet "K" også for meget om navnet på det gamle nu med B A/S fusionerede realkreditinstitut "C". Dette indikerer efter tilsynets opfattelse, at klagerens navn er egnet til at fremkalde det indtryk, at det driver realkreditvirksomhed, også fordi der ydes långivning mod pant i fast ejendom. Det er således uden betydning, at der ikke på noget tidspunkt gennem virksomhedens 26-årige drift har forekommet en konkret forveksling af navnet. Navneprivilegiet er absolut, hvorfor blot risikoen for forveksling med realkreditvirksomhed er tilstrækkelig til, at bestemmelsen i 8, stk. 5, i lov om finansiel virksomhed er overtrådt. Klageren anfører endvidere, at det i 8, stk. 5, i lov om finansiel virksomhed specifikt anføres, hvilke navne virksomheder ikke må benytte. Finanstilsynet forstår klagerens anbringende således, at bestemmelsen anses for at være udtømmende. Dette er ikke korrekt. Det fremgår af lovteksten i bestemmelsens 3. pkt., at "andre virksomheder må ikke anvende navne eller betegnelser for deres virksomhed, som er egnet til at fremkalde det indtryk, at de er realkreditinstitutter. Med denne formulering har lovgiver tilkendegivet, at det beror på en konkret vurdering, om et virksomhedsnavn kan betegnes som egnet til forveksling i forhold til bestemmelsen. Det er derfor også uden betydning, at klageren "ikke benytter de i loven reserverede navne". Dette understøttes af de afgørelser, som er truffet, og som der er henvist til under punkt 2 om det retlige grundlag. Klageren benytter efter tilsynets opfattelse en betegnelse for sin virksomhed, der kan give anledning til misforståelse om, at virksomheden driver realkreditinstitutvirksomhed, som kræver tilladelse. Endelig gør klageren gældende, at virksomheden har benyttet navnet igennem en lang årrække, og at der er en mangeårig ejendomsret. I den forbindelse gøres det gældende, at der muligvis er tale om en ekspropriations lignende situation, og at reglerne herfor ikke er overholdt. Finanstilsynet fastholder, at navneprivilegiet er absolut, og at det er helt uden betydning, hvor længe klageren har anvendt navnet til sin virksomhed. Forbuddet gælder til alle tider, og klager kan ikke lovliggøre sin ret til navnet ved at anvende det gennem lang tid, hvis navnet er egnet til at fremkalde forveksling med realkreditvirksomhed. Klager har nævnt, at reglerne om ekspropriation muligvis er overtrådt. Finanstilsynet skal anføre, at afgørelsen ikke er i strid med reglerne om ekspropriation. Reglen i 8, stk. 5, i lov om finansiel virksomhed om navnebeskyttelse er og har været gældende til enhver tid, hvor reglen skal beskytte hensynet til offentligheden på grund af den samfundsøkonomiske betydning. Det betyder derfor også, at klagerens virksomhed ikke lovligt har kunnet kalde sig for "K" uden at dette er i strid med bestemmelsen. I skrivelse af 8. oktober 2007 har advokat A yderligere bemærket:

5 Under punkt 1 i Tilsynets skrivelse bekræftes, at Finanstilsynet ikke er blevet opmærksomme på mine klienters navn som følge af en klage fra en borger eller fra en virksomhed på trods af mine klienters ca. 50 årige virke under navnet K. Finanstilsynet er blevet opmærksomme på mine klienters navn via egen søgning på internettet. Der er således intet der taler for, at nogen har forvekslet mine klienter med et realkreditinstitut. Det fastholdes, at Finanstilsynets beslutning er en særdeles indgribende handling overfor mine klienter, og at partshøring burde have fundet sted. Høring er en retslig standard, som skal iagttages af offentlige myndigheder, herunder ikke blot for at sikre, at myndigheden har alle relevante oplysninger inden afgørelse bliver truffet, men tillige at parten herudover får mulighed for at tale sin sag og eventuelt påvirke den besluttende myndighed, inden afgørelse skal træffes. Som bekendt er det generelt svært også for en myndighed, at erkende at de eventuelt har taget fejl, når de først har truffet en beslutning. Derfor er partshøring vigtig, således at eventuelle misforståelser kan klarlægges og alle væsentlige oplysninger fremlægges. Reglerne om partshøring er således ikke alene gældende, for at parten eventuelt kan supplere eller korrigere nogle oplysninger, som myndigheden ligger inde med, men også for at give parten mulighed for at tale sin sag og eventuelt påvirke myndigheden, inden myndigheden binder sig til en bestemt opfattelse. Af 8, stk. 5 i Lov om Finansiel Virksomhed fremgår, at realkreditinstitutter har eneret til at benytte betegnelser som: realkreditinstitut, realkreditaktieselskab, kreditforening eller realkreditfond i deres navn. Lovgiver har i nævnte bestemmelse ikke anført ord som for eksempel eller og lignende navne. Lovgiver har derfor præciseret, hvad det er for eksakte navne, der er eksklusive. Finanstilsynet henviser til, at Tilsynet i en tidligere sag har påstået, at forarbejderne til loven taler for en udvidet fortolkning af hvilke navne, som må, henholdsvis ikke må benyttes. 8 i Lov om Finansiel Virksomhed er imidlertid klar og tydelig, og Finanstilsynets fortolkning kan selvsagt ikke træde i stedet for lovens ordlyd. Forarbejderne til loven kan eventuelt indgå i en fortolkning af ordlyden af lovbestemmelsen, såfremt der er tvivl om, hvorledes bestemmelsen skal forstås. Dette er imidlertid ikke tilfældet i nærværende situation, hvor lovbestemmelsen er klar. Der foreligger ingen dokumentation for, at mine klienters navn gennem deres ca. 50 årige virke har været egnet til at fremkalde det indtryk, at min klient er et realkreditinstitut, og Finanstilsynets egen cirkulære fortolkning og henvisning til egne tidligere fortolkningsbidrag må afvises. Jeg anmoder om, at Ankenævnet tillige er opmærksomme på, at der er forskel på, om en nystartet virksomhed ønsker at anvende et navn, som eventuelt kan forveksles med et realkreditinstitut, og så mine klienters navn, som ikke har givet anledning til nogen dokumenterbar forveksling i de forløbene ca. 50 år. Men hensyn til mine klienters navns forvekslingsmulighed med ordene realkredit og realkreditinstitut så fastholdes det, at der ikke er tale om nogen reel begrundet forvekslingsmulighed. Selve ordet realkredit og realkreditinstitut kan alene opfattes som nogle faste begreber, som ikke umiddelbart kan forveksles med andre begreber. Ordet realkredit bruges i daglig tale ikke af den almindelige borger som et særligt begreb, og det gør realkreditinstitut formentlig heller ikke, udover i forbindelse med primær gældsoptagelse i forbindelse med ejendomshandel.

6 Mine klienter formidler lån med sekundær eller tertiær panteret i fast ejendom på baggrund af udstedelse af pantebrev, uden at der udstedes bagvedliggende obligationer. Pantebrevene finansieres typisk af min klients samarbejdende bankforbindelse og sker på sædvanlige vilkår inden for den type lån. Dette står mine klienters kunder klart og jeg har fået oplyst, at mine klienter aldrig har ydet lån med førsteprioritet i fast ejendom. Mine klienters navn indikerer ikke, at de er noget realkreditinstitut og påstanden om det modsatte er fortænkt og som anført i praksis udokumenteret. Hvis mine klienters navn havde været egnet til at fremkalde det indtryk, at de er et realkreditinstitut, så var problematikken formentlig opstået langt tidligere under mine klienters virke i de forløbene ca. 50 år. End ikke Forbrugerombudsmanden har vurderet, at der var problemer med mine klienters navn og risiko for at forveksle navnet med et realkreditinstitut, da ombudsmanden for nogle år siden gav mine klienter nogle vejledende retningslinier om, hvorledes han synes, at låneeksempler burde præsenteres overfor forbrugerne. Finanstilsynet er ved skrivelse af 6. november 2007 fremkommet med yderligere bemærkninger til sagen, ligesom advokat A ved skrivelse af 20. november 2007 har fremsat supplerende bemærkninger. Ankenævnet udtaler: Efter det oplyste har Finanstilsynet udelukkende truffet sin afgørelse på grundlag af de oplysninger, som K A/S selv har angivet på sin hjemmeside om sin virksomhed. Erhvervsankenævnet finder på denne baggrund ikke, at Finanstilsynet har tilsidesat den pligt til partshøring, der følger af forvaltningslovens regler herom. I henhold til lov om finansiel virksomhed 8, stk. 5, 3. pkt., må andre virksomheder end realkreditinstitutter ikke anvende navne eller betegnelser for deres virksomhed, som er egnet til at fremkalde det indtryk, at de er realkreditinstitutter. Ankenævnet finder, at anvendelsen af ordet i umiddelbar sammenhæng med ordet som betegnelse for en finansieringsvirksomhed, der yder lån mod pant i fast ejendom kan give anledning til forveksling med et realkreditinstitut. Navnet K A/S findes således egnet til at fremkalde det indtryk, at der er tale om et realkreditinstitut. Navnet må derfor ikke anvendes, jf. lov om finansiel virksomhed 8, stk. 5. Ankenævnet tiltræder derfor, at Finanstilsynet har pålagt virksomheden straks at ændre og afmelde navnet K A/S, hvilken afgørelse efter oplysningerne om virksomhedens mangeårige virke under samme navn muligvis kunne være truffet på et tidligere tidspunkt. Ankenævnet stadfæster herefter Finanstilsynets afgørelse af 12. juli 2007.