HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 23. juni 2015 Sag 25/2014 (2. afdeling) Dansk Arbejdsgiverforening som mandatar for Pro Display A/S under konkurs (advokat Tine Benedikte Skyum) mod HK Danmark som mandatar for A (advokat Mette Østergård) I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 31. januar 2014. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Lene Pagter Kristensen, Niels Grubbe, Jon Stokholm, Poul Dahl Jensen og Jens Kruse Mikkelsen. Påstande Parterne har gentaget deres påstande. Anbringender Dansk Arbejdsgiverforening har supplerende anført, at hvis Højesteret måtte være af den opfattelse, at det principielt var i strid med beskæftigelsesdirektivet og forskelsbehandlingsloven at opsige A med henvisning til funktionærlovens 5, stk. 2, om afskedigelse med forkortet varsel efter 120 sygedage, tilsiger hensynet til Pro Displays retssikkerhed, at denne retstilstand ikke lægges til grund i forhold til en privat arbejdsgiver, der har handlet i henhold til en klar dansk retsregel og retspraksis, der blev opretholdt uændret efter implementeringen af beskæftigelsesdirektivet i dansk ret. HK har protesteret mod, at dette anbringende fremsættes for Højesteret, jf. retsplejelovens 383. Hvis anbringendet tillades fremsat, har HK bestridt, at retssikkerhedshensyn i den fore-
- 2 - liggende sag kan medføre, at dansk lovgivning ikke skal fortolkes i overensstemmelse med EU-retten. Dansk Arbejdsgiverforening har endvidere supplerende anført, at forrentning af et eventuelt godtgørelseskrav bør ske fra et senere tidspunkt end påstået, jf. rentelovens 3, stk. 5. HK har anført, at der ikke er grundlag herfor. Supplerende sagsfremstilling Speciallæge i neurokirurgi Leif Christensen har på baggrund af en undersøgelse af A foretaget den 1. april 2005 i forbindelse med færdselsulykkesagen afgivet en erklæring af 4. april 2005 til forsikringsselskabet Alm. Brand med kopi til hende. Af erklæringen fremgår bl.a.: Nuværende: A har konstante nakkesmerter med udstråling ud over skulderågene og ned i overarmene samt op i baghovedet, issen og panden. Der er altid sovende fornemmelser i venstre side af ansigtet samt smerter i venstre kæbeled. Der er sovende fornemmelser i de 3 radiale (tommelfingernære) fingre på begge hænder. Der er smerter i venstre kraveben strålende ned over brystbenet. A har synsforstyrrelser i form af fokuseringsbesvær og en fornemmelse af, at det hun stirrer på langsomt bevæger sig hen imod hende. A har hukommelses- og koncentrationsbesvær, som bl.a. medfører, at A ikke længere kan læse en bog. A er blevet let trætbar. Nattesøvnen er afbrudt på grund af svimmelhed og nakke-skulderågssmerter, hvilket medfører, at A er træt om dagen. A tåler ikke støj. Der er altid lændesmerter, der ind imellem stråler ud over venstre balde og ned i bagsiden af venstre ben til knæhasen. A tager Ipren 200 mg. og Pamol 1 g. flere gange dagligt med vekslende eller tvivlsom effekt, og har også prøvet at få Sirdalud, som dog medførte en forværring af svimmelheden, hvorfor hun kun sjældent tager dette.
- 3 - Objektivt: A fremstiller anamnesen med let appel, men uden aggravation. A virker umiddelbart ikke forpint, men stemningslejet virker nedsat. Tankegangen er dog ikke langsom og A fremtræder ikke hukommelses eller koncentrationssvækket ved almindelig samtale. A svarer gerne i generelle vendinger, og det er ind imellem svært at få et konkret svar. Spontanbevægelserne i halshvirvelsøjlen skønnes normale. A har ikke besvær med af eller påklædning, og kommer ubesværet op og ned af undersøgelseslejet. Gangen fra undersøgelseslokalet afvikles normalt. Konklusion: Ved ulykkestilfældet den 19-12-2003 fik A, således som ulykkestilfældet er beskrevet, sandsynligvis en distorsion (forvridning, piskesnærtslæsion) i halshvirvelsøjlen. Der var straks nakkesmerter og smerter ned over brystkassen. I de efterfølgende dage var der stærke nakkesmerter, hovedpine, smerter i brystkassen og i lænden. Der kom smerter i kæbeleddene, mest i venstre side og der kom sovende fornemmelser i venstre side af ansigtet. Der kom hurtigt synsforstyrrelser, støjfølsomhed og hukommelses- og koncentrationsbesvær. Alle symptomerne har siden været til stede, og der har ikke, eller kun i mindre omfang været varig effekt af den givne manuelle og medicinske smertebehandling. Senere er der tilkommet svimmelhed. De aktuelle nakkesmerter er sandsynligvis betinget af muskelspændinger. Hovedpinen er en typisk spændingshovedpine forårsaget af nakkemuskelspændingerne. De kognitive symptomer er uspecifikke følger til de kroniske symptomer fra nakke og hoved. De sovende fornemmelser fra armene er en følge af muskelspændinger i skulderågene, jf. at symptomerne kan udløses ved massage af samsidige m. supraspinatus. Svimmelhed, ukarakteristiske synsforstyrrelser og støjfølsomhed er hyppige symptomer efter denne ulykkesmekanisme. Der er ikke fundet nogen sikker forklaring herpå, og sandsynligvis er de uspecifikke følger til de kroniske muskelspændinger og nakke- og hovedsmerter. Lændesmerterne kan være opstået som følge af et af ulykken forårsaget indirekte traume mod lænden, jf. at symptomerne var til stede i dagene umiddelbart efter ulykken. Der er sket en subjektiv forværring af symptomerne, men der er ikke indtruffet nogen akut forværring og der har heller ikke været nogle skubvise forværringer. Det er almindeligt, at der er nogle udsving i symptomintensiteten. Selve lidelsens fysiske grundlag undergår formentlig ikke nogen forværring, men den subjektive forværring kan skyldes, at symptomerne bliver mere og mere påtrængende jo længere tid de står på,
- 4 - idet der naturligvis vil være en påvirkning af humøret til den depressive side, og idet der opstår en usikkerhed med hensyn til den fremtidige sociale og helbredsmæssige situation. Tilstanden har medført, at A ikke kan varetage sit arbejde og nu er langtidssygemeldt. Det er dog sandsynligt, at A på et senere tidspunkt vil kunne varetage et erhvervsarbejde, men formentlig på nedsat tid, eventuelt i et fleksjob. Tilstanden har også medført mange ændringer i de daglige gøremål. Man kan ikke forvente, at yderligere fysioterapi eller anden manuel behandling vil medføre helbredelse. Man må forvente, at A i en årrække vil have behov for medicinsk smertebehandling af samme omfang, som hun får nu. Jeg har ikke andre forslag til behandling, der med rimelighed kan tænkes, at ville forbedre tilstanden. Højesterets begrundelse og resultat Sagens hovedspørgsmål er, om Pro Display A/S over for A har tilsidesat forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap. Handicappet Begrebet handicap i forskelsbehandlingsloven skal fortolkes i overensstemmelse med artikel 1 i Rådets Direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet) samt EU-Domstolens besvarelse af det første spørgsmål i dommen af 11. april 2013 i de forenede sager C-335/11 og C-337/11. Begrebet omfatter efter denne definition en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Højesteret finder, at arbejdstageren, A, har bevisbyrden for, at hun led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det fremgår af speciallæge Morten Krafts erklæring af 15. januar 2005 og af speciallæge Leif Christensens erklæring af 4. april 2005, at A ved færdselsulykken i december 2003 havde
- 5 - pådraget sig en sygdom diagnosticeret som en piskesmældslæsion. Højesteret lægger bl.a. på baggrund af erklæringerne til grund, at sygdommen medførte en begrænsning i form af funktionsnedsættelse, der hindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre. Begrænsningen havde manifesteret sig i fravær siden begyndelsen af november 2004. Højesteret finder, at begrænsningen i foråret 2005 endnu ikke havde haft en varighed, der kan betegnes som lang, og at vurderingen af, om sygdommen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, derfor måtte bero på en prognose. Højesteret finder, at der først med lægeerklæringen af 4. april 2005 forelå en prognose for sygdommen, der indebar, at begrænsningen måtte anses for at have lang varighed. A måtte således fra dette tidspunkt anses for at have et handicap, og hun var dermed handicappet, da hun blev opsagt den 21. april 2005. Det bemærkes i den forbindelse, at det på baggrund af EU-Domstolens definition af handicapbegrebet må antages at være uden betydning for bedømmelsen af, om der foreligger et handicap, om arbejdsgiveren, Pro Display, vidste eller burde vide, at As sygdom havde medført et handicap. Arbejdsgiverens pligt til at foretage tilpasninger Efter forskelsbehandlingslovens 2 a skal en arbejdsgiver træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en person med handicap adgang til bl.a. at udøve beskæftigelse. En arbejdsgivers tilsidesættelse af tilpasningsforpligtelsen indebærer en krænkelse af den handicappede arbejdstagers rettigheder, der i sig selv kan medføre krav på tilkendelse af godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens 7. Som nærmere begrundet i præmis 65-68 i EU-Domstolens dom af 11. april 2013 i de forenede sager C-335/11 og C-337/11 vil en sådan tilsidesættelse desuden kunne medføre, at arbejdsgiveren er afskåret fra at opsige arbejdstageren efter 120-dages-reglen i funktionærlovens 5, stk. 2. Det er en forudsætning for, at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsidesat forpligtelsen, at arbejdsgiveren ved eller bør vide, at arbejdstageren er handicappet. Det er således en forudsætning for, at Pro Display kan anses for at have tilsidesat forpligtelsen, at Pro Display vidste eller burde vide, at A i april 2005 måtte anses for at have et handicap.
- 6 - Ved bedømmelsen af, om arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at A var handicappet, må det samlede forløb tages i betragtning. Efter færdselsulykken i december 2003 var hun sygemeldt i tre uger til medio januar 2004. Herefter arbejdede hun i sædvanligt omfang på fuld tid i ti måneder. Efter råd fra sin læge meddelte hun primo november 2004 Pro Display, at hun ikke kunne klare at arbejde på fuld tid, og der blev med kommunens godkendelse i henhold til den dagældende bestemmelse i dagpengelovens 28 (nu sygedagpengelovens 56) indgået en aftale mellem hende og Pro Display om arbejde på halv tid med dagpengerefusion på grundlag af sygemelding. Højesteret lægger til grund, at hendes arbejdsopgaver blev begrænset i forbindelse hermed, og at hendes kolleger på opfordring af arbejdsgiveren skulle aflaste hende ved nogle arbejdsopgaver. Den 10. januar 2005 meldte A sig syg på fuld tid. Ifølge en erklæring af 17. januar 2005 fra hendes læge, Kristian Krarup, var uarbejdsdygtigheden skønnet at vare 1 måned. A oplyste i en mail af 17. januar 2005 til Pro Display, at hun havde konsulteret en speciallæge, og at han ikke kunne sige, om hun ville få det bedre eller dårligere, men at hun skulle prøve sig frem. Højesteret lægger til grund, at hun ikke sendte Pro Display erklæringen af 15. januar 2005 fra speciallæge Morten Kraft. Ifølge en erklæring af 23. februar 2005 fra hendes læge, Kristian Krarup, blev hendes sygemelding forlænget med angivelse af, at varigheden ikke kunne afgøres. Højesteret lægger efter As forklaring til grund, at hun under sygefraværet var i kontakt med Pro Display gennem mails, og at Pro Display havde givet udtryk for håb om, at hun fik det bedre, da hun var værd at vente på. Højesteret lægger endvidere til grund, at A ikke sendte Pro Display erklæringen af 4. april 2005 fra speciallæge Leif Christensen eller refererede indholdet for Pro Display. Højesteret finder efter en samlet vurdering, at det ikke er godtgjort, at Pro Display på opsigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at As sygdom havde medført et handicap. Højesteret finder herefter ikke grundlag for at fastslå, at Pro Display på opsigelsestidspunktet har tilsidesat sin forpligtelse efter forskelsbehandlingslovens 2 a til at foretage tilpasninger. Opsigelsen efter 120-dages-reglen Som nærmere begrundet i præmis 69-92 i EU-Domstolens dom af 11. april 2013 i de forenede sager C-335/11 og C-337/11 skal beskæftigelsesdirektivet fortolkes således, at det er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en handicappet arbejdstager med et forkortet varsel, hvis den pågældende har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når sygefraværet er en følge af arbejdstagerens
- 7 - handicap, medmindre denne bestemmelse forfølger et legitimt mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål, hvilket det tilkommer de danske domstole at vurdere. Bestemmelsen i funktionærlovens 5, stk. 2, har til formål bl.a. at undgå, at en arbejdsgiver i tilfælde af en medarbejders sygdom skal føle sig tilskyndet til straks at opsige denne, og det er en refleksvirkning af bestemmelsen, at det er lettere for en person med risiko for sygefravær at opnå ansættelse. Som fastslået af EU-Domstolen i præmis 77-88 er 120-dages-reglen objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det pågældende mål er hensigtsmæssige. Højesteret finder, at bestemmelsen set i lyset af ordningen i Danmark af arbejdsmarkedet og det sociale sikringssystem ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå målet, heller ikke i forhold til handicappede. Beskæftigelsesdirektivets forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap er således ikke til hinder for anvendelse af 120-dages-reglen. Herefter kan As handicaprelaterede sygefravær medregnes ved opgørelse af de 120 sygedage, og da der er enighed om, at betingelserne for opsigelse efter 120-dages-reglen i øvrigt er opfyldt, har A herefter ikke krav på yderligere opsigelsesvarsel end det, hun har fået ved opsigelsen. Godtgørelse efter funktionærlovens 2 b Som fastslået ved Højesterets dom af 10. september 2002 (UfR 2002.2626/2) må opsigelse efter 120-dages-reglen i almindelighed anses for rimeligt begrundet, således at der kun under ganske særlige omstændigheder kan blive tale om at tilkende godtgørelse efter funktionærlovens 2 b. Højesteret finder, at der ikke i den foreliggende sag foreligger sådanne ganske særlige omstændigheder. Konklusion Som følge af det anførte frifinder Højesteret Pro Display A/S under konkurs. Sagsomkostninger Efter sagens karakter, herunder det forhold, at den angår spørgsmål af generel betydning for de to organisationer, der har ført sagen for parterne, skal ingen af parterne betale sagsomkostninger til den anden part.
- 8 - Thi kendes for ret: Pro Display A/S under konkurs frifindes. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.