2015-21818 Frederiksberg Kommune - Aktindsigt i udbudsmateriale Statsforvaltningens brev til en advokat Dato: 08-12- 2015 Henvendelse vedrørende Frederiksberg Kommune om aktindsigt Du har som advokat for anmodet om, at Frederiksberg Kommunes afgørelse af 17. februar 2015 om at meddele aktindsigt i tilbudsmateriale indbringes for Statsforvaltningen, som i medfør af kommunestyrelseslovens 47 fører tilsynet med kommunerne. Resumé Det er Satsforvaltningens opfattelse, at Frederiksberg Kommune ikke ved sin afgørelse om aktindsigt har handlet indenfor rammerne af offentlighedsloven. Statsforvaltningen har herved lagt vægt på, at det afgørende for at undtage oplysninger efter offentlighedslovens 30, nr. 2, er, at der er tale om oplysninger vedførende drift- eller forretningsforhold mv., og at aktindsigt i disse oplysninger må antages at indebærer en nærliggende risiko for, at der påføres den pågældende virksomheden økonomisk skade af betydning. Tilsynet Statsforvaltningen Storetorv 10 6200 Aabenraa Sagsnummer.: 2015-21818 SAGSBEHANDLER: Torsten Pedersen Telefon: 7256 7000 EAN- Nr. 5798000362222 skriv til os via borger.dk www.statsforvaltningen.dk EKSPEDITIONS- OG TELEFONTIDER findes på www.statsforvaltningen.dk/tider Det forhold, at en anden kommune har udleveret de omhandlede oplysninger kan efter Statsforvaltningens opfattelse ikke tillægges betydning ved den vurdering Frederiksberg Kommune selvstændigt skal foretage af oplysningernes karakter og derved om oplysningerne kan undtages i medfør af offentlighedslovens 30, nr. 2. Det forhold, at en anden kommune måtte have givet aktindsigt i de omhandlede oplysninger kan endelig efter Statsforvaltningens opfattelse ikke medføre, at oplysningen kan anses for offentligt tilgængelig. Her følger en gennemgang af sagens baggrund og en nærmere begrundelse for Statsforvaltningens opfattelse. 1
Sagens baggrund Frederiksberg Kommune traf den 19. januar 2015 afgørelse om at meddele en virksomhed aktindsigt i en monterings- og tilpasningsmanual, som indgik i selskabet tilbud under et EU-udbud af elektronisk låsesystem, som Frederiksberg Kommune gennemførte. Ved afgørelsen undtog kommunen teksten på side fire i manualen, idet kommunen vurderede, at der forelå en løsningsbeskrivelse af produkterne. Den 27. januar 2015 anmodede Frederiksberg Kommune om selskabets eventuelle bemærkninger til, at kommunen agtede at meddele aktindsigt i teksten på side fire i den omtalte manual. Ved e-mails af 28. januar 2015 og 16. februar 2015 anførte du, at oplysningerne på side fire burde undtages efter offentlighedslovens 30, nr. 2, idet der var tale om forretningshemmeligheder, som ikke var offentligt tilgængelige. Den 17. februar 2015 traf Frederiksberg Kommune afgørelse om at meddele aktindsigt i de omhandlede oplysninger i monterings- og tilpasningsmanualen. Kommunen begrundede denne afgørelse således: Som begrundelse anføres, at omhandlende side 4 allerede er udleveret af en anden offentlig myndighed (her: Holstebro Kommune), hvilket er det afgørende for vores vurdering. Der synes således ikke længere at være et beskyttelseshensyn i henhold til Offentlighedslovens 30, nr. 2 angående omhandlende side 4 fra monterings- og installationsvejledningen. Den 19. februar 2015 blev Frederiksberg Kommunes afgørelse påklaget til Klagenævnet for Udbud blandt andet under henvisning til, at det udleverede dokument indeholdte forretningsmæssigt følsomme fortrolige oplysninger- Der var endvidere henvist til, at det forhold, at en anden kommune havde meddelt aktindsigt i et tilsvarende dokumentet, ikke indebar, at oplysningerne ikke længere kunne beskyttes som forretningshemmeligheder. Den 24. marts 2015 afviste Klagenævnet for Udbud at behandle sagen, idet ikke var part i aktindsigtssagen. Samme dag anmodede du Frederiksberg Kommune om at indbringe sagen for Statsforvaltningen. Den 25. marts 2015 videresendte Frederiksberg Kommune sagen til Statsforvaltningen. I den medsendte udtalelse, dateret den 25. februar 2015, anførte kommunen blandt andet følgende: Baggrunden for, at Frederiksberg Kommune i anden omgang har meddelt aktindsigt i omhandlende side, er at Holstebro Kommune tidligere har givet har aktindsigt i lige nøjagtig samme side i et tilsvarende udbud. Frederiksberg Kommune har vurderet, at beskyttelseshensynet i henhold til offentlighedslovens 30, nr. 2 angående omhandlende side 4 fra monterings- & tilpasningsmanual derfor ikke længere er til stede. 2
Efter Frederiksberg Kommunes opfattelse er der derfor ikke længere tale om oplysninger, der kan udtages fra aktindsigt i medfør af offentlighedslovens 30, nr. 2. [ ] Som det fremgår af den kommenterede offentlighedslov af M. Ahsan, Djøf, 1. udgave, 2014, skal der foreligge et konkret skøn (nærliggende risiko for økonomisk skade, jf. side 529 ff.) Det er fortsat Frederiksberg Kommunes opfattelse efter en konkret vurdering, at der ikke foreligger en sådan risiko i den konkrete sag, når oplysningerne i dokumentet allerede nu er kendte på anden vis, jf. ovenfor. Statsforvaltningens kompetence Statsforvaltningen fører tilsyn med, at kommunerne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, jf. kommunestyrelseslovens 48, stk. 1. Det tilsyn, som Statsforvaltningen udøver overfor en kommune, er et retlig tilsyn, der kun omfatter spørgsmål om, hvorvidt kommunen har tilsidesat det retsgrundlag, der særligt gælder for offentlige myndigheder, herunder kommunale forskrifter, der er udstedt i medfør af denne lovgivning. Med udtrykket retsgrundlag menes i denne forbindelse offentligretlig lovgivning og offentligretlige retsgrundsætninger. Statsforvaltningen kan derfor ikke tage stilling til spørgsmål vedrørende skønsudøvelsen, så længe skønnet udøves indenfor de rammer, der følger af den offentligretlige lovgivning og offentligretlige retsgrundsætninger. Statsforvaltningen kan udtale sig om lovligheden af kommunale dispositioner eller undladelser, jf. kommunestyrelseslovens 50. Retsgrundlag Retten til aktindsigt følger af offentlighedsloven 7, som har følgende ordlyd: 7. Enhver kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en myndighed m.v. som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. Stk. 2. Retten til aktindsigt omfatter med de i 19-35 nævnte undtagelser 1) alle dokumenter, der vedrører den pågældende sag, og 2) indførelser i journaler, registre og andre fortegnelser vedrørende den pågældende sags dokumenter. [ ] Visse oplysninger er undtaget fra aktindsigt. Dette følger af offentlighedslovens 30-33. Offentlighedslovens 30, nr. 2, har følgende ordlyd: 30. Retten til aktindsigt omfatter ikke oplysninger om [ ] 3
2) tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold el.lign., for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningerne angår, at anmodningen ikke imødekommes. I de specielle bemærkninger til 30, nr. 2, i lovforslag nr. L 144 af 7. februar 2013 om offentlighed i forvaltningen, fremgår blandt andet følgende: Bestemmelsen forudsætter i modsætning til nr. 1 at forvaltningsmyndigheden foretager en konkret vurdering, der falder i to led. Myndigheden skal først tage stilling til, hvorvidt der er tale om oplysninger vedrørende forretningsforhold m.v. Er det tilfældet, skal myndigheden dernæst foretage en vurdering af, om aktindsigt i disse oplysninger må antages at indebære en nærliggende risiko for, at der typisk af konkurrencemæssige grunde påføres den pågældende person eller virksomhed navnlig økonomisk skade af nogen betydning. Der vil i forhold til oplysninger, der er omfattet af nr. 2, gælde en klar formodning for, at udlevering af oplysningerne vil indebære en nærliggende risiko for, at virksomheden eller den person, oplysningerne angår, vil lide skade af betydning. Bestemmelsen i offentlighedslovens 30, nr. 2, er identisk med bestemmelsen i 12, stk. 1, nr. 1, i offentlighedsloven af 1985. Om definitionen af tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold el.lign. er der i Justitsministeriets betænkning nr. 1510/2009 om offentlighedsloven, side 706, anført følgende: Det er ikke præciseret i forarbejderne, hvad der skal forstås ved det nævnte udtryk, og efter kommissionens opfattelse er det heller ikke muligt udtømmende eller blot nogenlunde dækkende at fastlægge, hvilke oplysninger der skal være omfattet af udtrykket. Som eksempler på sådanne oplysninger kan dog bl.a. nævnes oplysninger om produktionsmetoder, produktionsforhold, forretningsforbindelser, kundelister, forretningsbetingelser, kontraktsvilkår, forretningsmæssige strategier og markedsføringstiltag. Endvidere kan nævnes oplysninger om etableringsomkostninger, driftsomkostninger, salgsomkostninger samt oplysninger om virksomhedens regnskaber og økonomiske forhold i øvrigt, herunder dens skattemæssige situation. I Offentlighedsloven med kommentarer af Mohammad Ahsan, 1. udgave, 2014, side 522, er følgende anført om fortolkningen af offentlighedslovens 30, nr. 2: I modsætning til, hvad der gælder efter bestemmelsen i 30, nr. 1, for så vidt angår oplysninger om enkeltpersoners private forhold, er oplysninger om de driftsforhold eller forretningsforhold mv., der er omfattet af nr. 2, således ikke uden videre undtaget fra den almindelige adgang til aktindsigt, men kun, når det efter en konkret vurdering er væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysninger angår, at anmodningen ikke imødekommes. Det forhold, at der skal foretages en konkret vurdering, indebærer ikke, at den aktindsigtssøgendes individuelle interesse skal tages i betragtning ved vurderingen af, om anmodningen skal imødekommes. Det afgørende er den konkrete økonomiske betydning for den person eller virksomhed, oplysningen angår. I det omfang de pågældende oplysninger er offentligt tilgængelige f.eks. på en hjemmeside eller via offentlige myndigheders registre kan oplysningerne ikke 4
undtages efter 30, nr. 2, da de lidt forenklet udtrykt ikke kan betragtes som forretningshemmeligheder. På side 532 er der om aktindsigt i dokumenter modtaget i forbindelse med offentligt udbud anført følgende: Særligt for så vidt angår udbud/licitation af offentlige opgaver bemærkes, at de private virksomheders tilbudsmateriale ikke sjældent vil indeholde oplysninger om den enkelte virksomheds økonomiske forhold, som efter et konkret skøn vil kunne undtages af konkurrencemæssige årsager. Det samme gælder oplysninger om det nærmere indhold af tilbuddet, såfremt offentliggørelse vil kunne medføre skadevirkninger for tilbudsgiveren i forbindelse med dennes forretningsvirksomhed, f.eks. ved andre kontraktforhandlinger. Derimod kan det ikke antages, at 30, nr. 2, i almindelighed indeholder hjemmel til at undtage oplysninger om»den samlede tilbudssum for det vindende tilbud samt for alle de indkomne tilbud«, dvs. oplysninger om størrelsen af de afgivne tilbud, jf. f.eks. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. oktober 2013, Computerworld Denmark mod Statens It (j.nr. 20 13-0033683). I den nævnte kendelse anføres det i øvrigt mere generelt, at der ikke er grundlag for»som hovedregel under en udbudssag at gå ud fra, at der ikke er aktindsigt i konkurrentens tilbud mv. Udgangspunktet er snarere, at der skal gives fuld indsigt i alle dokumenter, hvilket en leverandør som tilbudsgiver må være indstillet på at tage højde for ved sine angivelser i tilbuddet. Statsforvaltningens udtalelse Frederiksberg Kommune har ved afgørelsen af 17. februar 2015 lagt vægt på, at oplysningerne på side fire i monterings- og tilpasningsmanual ikke kan undtages fra det aktindsigtssøgende selskabs ret til aktindsigt, idet oplysningerne allerede er udleveret til det pågældende selskab af en anden kommune. Det er på den baggrund kommunens vurdering, at der ikke længere er et beskyttelseshensyn. Det er Satsforvaltningens opfattelse, at Frederiksberg Kommune ikke ved sin afgørelse om aktindsigt har handlet indenfor rammerne af offentlighedsloven. Statsforvaltningen har herved lagt vægt på, at det afgørende for at undtage oplysninger efter offentlighedslovens 30, nr. 2, er, at der er tale om oplysninger vedførende drift- eller forretningsforhold mv., og at aktindsigt i disse oplysninger må antages at indebærer en nærliggende risiko for, at der påføres den pågældende virksomheden økonomisk skade af betydning. Det forhold, at en anden kommune har udleveret de omhandlede oplysninger kan efter Statsforvaltningens opfattelse ikke tillægges betydning ved den vurdering Frederiksberg Kommune selvstændigt skal foretage af oplysningernes karakter og derved om oplysningerne kan undtages i medfør af offentlighedslovens 30, nr. 2. Det forhold, at en anden kommune måtte have givet aktindsigt i de omhandlede oplysninger kan endelig efter Statsforvaltningens opfattelse ikke medføre, at oplysningen kan anses for offentligt tilgængelig. Statsforvaltningen har sendt en kopi af dette brev til Frederiksberg Kommune. 5
Udtalelsen vil blive offentliggjort på www.statsforvaltning.dk i anonymiseret form. Med venlig hilsen Hanne Villumsen Kontorchef Torsten Pedersen 6