Erhvervsmæglers erstatningsansvar i prospektet

Cand.Merc.Jur Juridiske Institut Forfatter: Mads Neumann Erhvervsmæglers erstatningsansvar i prospektet i relation til prisfastsættelse, undersøgelse af faktiske forhold og andre urigtige oplysninger Handelshøjskolen i Aarhus Foråret 2008 Mads Neumann

Indledning... 4 Problemformulering... 4 Metode... 5 Afgrænsning... 6 Retsområdet generelt... 7 Misligholdelsesbeføjelser... 8 Naturalopfyldelse... 8 Ophævelse... 9 Økonomisk kompensation... 10 Restitutionskrav ved ophævelse... 11 Forholdsmæssigt afslag... 11 Erstatning... 11 Den positive opfyldelsesinteresse... 12 Den negative kontraktinteresse... 13 Fordringshavermora... 13 Direkte krav... 14 Opsummering... 15 Afslagsbeføjelse... 16 Forholdsmæssigt afslag... 17 Beregningen af forholdsmæssigt afslag... 21 Opsummering... 22 Erhvervsmæglers erstatningsansvar... 24 God erhvervsmæglerskik... 24 Erhvervsmæglers erstatningsansvar over for opdragsgiver... 26 Culpa... 26 Professionsansvar... 27 Aftalens betydning for ansvaret... 29 Opsplitning af problemet...29 Tilskæring af opgaven gennem aftale...30 Prisens betydning...31 Ansvarsfraskrivelser...32 Formidlingsaftalen... 33 Indgåelse... 33 Varighed... 34 Opsigelse... 34 Ophævelse... 35 Vederlagshæftelse... 35 Prisfastsættelse af opdrag... 37 Normalindtjeningsmetoden... 38 Opdragets driftsafkast...39 Fastsættelse af forrentningskrav...40 Tillæg og fradrag...42 Mads Neumann 2

Discounted cash flow-modellen... 45 Bestemmelse af cash flow i budgetperioden...47 Tilbagediskontering af cash flowet fra budgetperioden til i dag...48 Bestemmelse af terminalværdi...49 Tilbagediskontering af terminalværdi til i dag...50 Bestemmelse af opdragets værdi...50 Eksempel på et opdrags værdi efter discounted cash flow-modellen...50 Fordele og ulemper ved de to afkastmodeller... 53 Rådgivning... 54 Oplysningsansvar... 56 Undersøgelsesansvar... 57 Dokument- og opstillingsansvar... 59 Opsummering... 62 Erhvervsmæglers erstatningsansvar over for køber... 63 Culpa... 64 Prospektansvar... 64 Loyalitetsansvar... 69 Generel oplysnings- og undersøgelsesansvar... 69 Købsaftalen... 70 Opsummering... 72 Konklusion... 72 Resumé... 75 Litteraturliste... 77 Mads Neumann 3

Indledning Siden Morten Samuelssons ejendomsmægleransvar 1 er der ikke i litteraturen udgivet bøger om erhvervsmæglers erstatningsansvar. Hvis erhvervsmæglers erstatningsansvar tages op, er det oftest som et enkelt kapitel i udgivelsen, hvor der redegøres for en del af erhvervsmæglers ansvarsgrundlag. Den litteratur der udgives er mest henvendt til forbrugermæglers erstatningsansvar inden for Lov om omsætning af fast ejendom. Det er overraskende, da erhvervshandler involverer store penge transaktioner, både samlet set og i nogle tilfælde i den enkelte transaktion. Således er der i perioden fra maj til september 2007 12 transaktioner, hvor den samlet volumen er på cirka 16 milliarder kr. 2 Når et erhvervsopdrag skal sælges, vil opdragsgiver oftest bruge en erhvervsmægler, da denne gerne kender markedsprisen og muligvis også har potentielle køberemner, så opdraget kan sælges hurtigst muligt. Ved at erhvervsmægler får til opgave at sælge opdraget, får erhvervsmægler et ansvar over for opdragsgiver og køber. Hvis der er fejl og mangler i erhvervsmæglers udførelse af sit hverv, kan erhvervsmægler muligvis ifalde et ansvar og erstatningsansvar over for opdragsgiver og køber. Set i lyset af overstående, vil nærværende afhandling belyse det erstatningsansvar erhvervsmægler kan ifalde over for opdragsgiver og køber. Problemformulering På grundlag af en gennemgang af forskellige retskilder, herunder retspraksis, litteraturen og god ejendomsmæglerskik, vil der blive redegjort for, i hvilket omfang erhvervsmægler kan ifalde et erstatningsansvar for fejl og mangler i prospektet. Det forventes at en erhvervsmægler normalt vil blive gjort ansvarlig for sådanne fejl. Med udgangspunkt i, at det forventes at erhvervsmægler vil ifalde et erstatningsansvar for fejl og mangler i prospektet, vil især erhvervsmæglers spørgsmål i relation til prisfastsættelse af opdraget, undersøgelse af faktiske forhold vedrørende opdragets og andre urigtige oplysninger i prospektet, blive belyst. 1 Morten Samuelsson, Ejendomsmægleransvar, Erhvervsforlaget, Gentofte 1990. 2 Sadolin & Albæk A/S, Erhvervsejendomme i Danmark og udlandet, nyhedsbrev oktober 2007, s. 4. Mads Neumann 4

Afslutningsvis vil der blive foretaget en vurdering af, om erhvervsmæglers erstatningsansvar afviger fra retsstillingen for forbrugermæglere i henhold til lov om omsætning af fast ejendom. Metode Opbygningen af afhandlingen vil være således, at første del af afhandlingen vil omfatte de misligholdelsesbeføjelser opdragsgiver og køber har over for erhvervsmægler, når denne har mislighold sine forpligtigelser over for henholdsvis opdragsgiver og køber. I det efterfølgende kapitel vil erhvervsmæglers forholdsmæssige afslag i vederlaget belyses. Derefter vil erhvervsmæglers erstatningsansvar over for opdragsgiver blive klarlagt, herunder prisfastsættelse af opdraget, undersøgelse af opdragets faktiske forhold og andre urigtig oplysninger i prospektet. Til sidst vil erhvervsmæglers erstatningsansvar over for køber belyses, herunder undersøgelse af faktiske forhold vedrørende opdraget og andre urigtig oplysninger i prospektet. Ved undersøgelsen af om erhvervsmæglerområdet er lovreguleret, vil forskellige formueretlige lovregler og normer blive undersøgt. Til hjælp hertil vil retspraksis og litteraturen på området blive undersøgt. For at fastlægge erhvervsmæglers erstatningsansvar over for opdragsgiver og køber, tages der kontakt til responsumudvalget. Det gøres, da responsumudvalget tager stilling til de generelle kutymer og sædvaner, der findes på erhvervsmæglerområdet. Responsumudvalget udtaler sig om god ejendomsmæglerskik og behandler klager på erhvervsmæglerområdet. Der vil i afhandlingen blive brugt afgørelser fra responsumudvalget. Derudover vil Dansk Ejendomsmæglerforenings standardbetingelser for erhverv blive brugt samt tidligere gældende ejendomsmæglerbekendtgørelser. Lov om omsætning af fast ejendom vil også blive brugt, for at se om der er analogi eller afvigelser fra retsstillingen for forbrugermægler. Til sidst bliver retspraksis og litteraturen brugt for at belyse erhvervsmæglers erstatningsansvar. Til udregning af discounted cash flow-modellen vil der blive udvalgt et prospekt fra Colliers Hans Vestergaard, hvor der er flere lejer og salgsprisen er over de 100 mio. kr. Prospektet vil henvende sig til køber, der ønsker at bruge opdraget som en investering og ikke til eget brug. Det gøres, for at give et eksempel, hvor der kan gøres mange overvejelser i udregningen af opdragets værdi. Ved Mads Neumann 5

fastlæggelse af de antagelser der skal bruges i udregning af discounted cash flow-modellen, tages der kontakt til Colliers Hans Vestergaard, for at få så virkelighedstro antagelser som muligt. Afgrænsning De problemstillinger der findes omkring aftalers ugyldighed og tidspunktet for en aftales indgåelse vil ikke blive berørt i denne afhandling. Der vil ikke blive brugt domme fra andre erhvervsområder, medmindre det i det enkelte tilfælde er nødvendigt, at analogisere til erhvervsmæglerområdet for at give eksempler på retspraksis på området. Der vil ikke i afhandlingen ske en gennemgang af lov om omsætning af fast ejendom. Loven vil kun blive brugt i det tilfælde, hvor det ønskes at vise erhvervsmæglers erstatningsansvar er en analogisering eller en afvigende fra retsstillingen for forbrugermægler. Endvidere vil ejendomsmæglers erstatningsansvar inden for lov om omsætning af fast ejendom ikke blive belyst, medmindre at det findes nødvendigt. 3 Der vil ikke blive foretaget udregning af et opdrags værdi efter normalindtjeningsmodellen, da denne normalt bruges af erhvervsmæglere ved prisfastsættelse af opdraget. Endvidere vil problemstillinger omkring et opdrags afskrivninger, skatter og afgifter ikke blive behandlet i denne afhandling. 3 Hvis der ønskes en gennemgang af forbrugermæglers erstatningsansvar henvises der til Søren Halling-Overgaard & Rasmus Mehl, Ejendomsformidlerens og ejendomsmæglerens erstatningsansvar eller lignende udgivelser. Mads Neumann 6

Retsområdet generelt Siden 1994 har erhvervsmæglerområdet ikke været lovreguleret. Da de hidtidige regler 4 om erhvervsmægler blev ophævet ved lov om omsætning af fast ejendoms 5 ikrafttræden, er der opstået et tomrum, for så vidt angår erhvervsmægler. Disse mæglere var tidligere reguleret på samme måde som boligmæglere. Men nu er der ingen retsregler, der regulerer disse mægleres virksomhed. 6 Ikke helt enig er Søren Halling-Overgaard & Rasmus Mehl: Overordnet kan det fastslås, at området uden for LOFE er ulovreguleret. 7 Mens Hans Henrik Edlund mener, at en stor del af reglerne i lov om omsætning af fast ejendom også gælder uden for lovens område. Dette skyldes, at de er udtryk for krav, der normalt må stilles til alle erhvervsdrivende ejendomsmæglere. 8 Selvom der ikke findes en specifik lov, der regulerer erhvervsmægleres virksomhed, så er der ikke opstået et tomrum. Erhvervsmæglers indsats reguleres af diverse love, kutymer og den retspraksis der findes på området. De er lige som andre professionelle rådgivere underlagt de grundsætninger og principper, der findes indenfor det formueretlige område. De regler, der regulerer parternes indbyrdes retsstilling i formueretlige skyldforhold, findes i obligationsretten. Der omfatter krav om erstatning og restitution (kontrakt), erstatning uden for kontraktforhold (delikt) og berigelseskrav. Krav om erstatning og restitution er en del af de misligholdelsesbeføjelser opdragsgiver har over for erhvervsmægler, når denne har misligholdt en kontraktaftale med opdragsgiver. Mens reglerne om delikt er købers mulighed for misligholdelsesbeføjelse over for erhvervsmægler. I det følgende afsnit vil misligholdelsesbeføjelserne mellem erhvervsmægler og opdragsgiver blive gennemgået samt købers direkte krav mod erhvervsmægler. Efter en gennemgang af misligholdelsesbeføjelserne vil erhvervsmæglers forholdsmæssige afslag i vederlaget blive behandlet. Efterfølgende vil erhvervsmæglers erstatningsansvar kort blive beskrevet. Erhvervsmæglers erstatningsansvar vil derefter blive del op i først erhvervsmæglers erstatningsansvar over for opdragsgiver, og derefter erhvervsmæglers erstatningsansvar over for køber. 4 Ejendomsmæglerloven, der regulerede ejendomsformidlerens retsstilling (lbkg. 182 i 1988), næringsloven, der gjaldt for ejendomshandlere (lbkg. 185 i 1988) og bekendtgørelse over ejendomsmægleres og ejendomshandleres virksomhed (bkg. 673 i 1990). 5 LOFE. 6 Finn Träff, Køb og salg af fast ejendom, s. 107. 7 Søren Halling-Overgaard & Rasmus Mehl, Ejendomsformidlerens og ejendomsmæglerens erstatningsansvar, s. 165. 8 Hans Henrik Edlund, Handel med fast ejendom, s. 79. Mads Neumann 7

Misligholdelsesbeføjelser Inden for det formueretlige område findes obligationsretten, der er læren om det indbyrdes retsforhold mellem parterne i fordringsrettigheder eller skyldforhold, hvor debitor er forpligtet over for kreditor. Denne forpligtigelse kan være ensidig som gaveløfte eller være gensidigt bebyrdende som bindende købsaftale m.m. Parterne i et kontaktforhold har normalt kun et ansvar over for hinanden til at opfylde de pligter, der følger af skyldforholdet. Tredjemand kan ikke i almindelighed støtte sin ret på, at en part har tilsidesat en bestemmelse i en kontrakt. Der hvor forpligtigelsen juridisk bliver interessant er, når der foreligger en misligholdelse. Denne opstår, ved at debitor ikke præsterer en rigtig ydelse overfor kreditor, og at det ikke skyldes kreditors forhold. Hvis der ikke er præsteret rigtig ydelse, skal der tages udgangspunkt i aftalens ordlyd, hvis en sådan findes, og desuden vil aftalen ofte kræve en del udfyldning. Såsom hvad der sædvanligvis forventes af personer i professionen, som påtager sig tilsvarende opgaver. For at der kan være tale om en misligholdelse fra erhvervsmæglers side, vil der oftest være gennemført et salg af opdraget. Det er ikke en misligholdelse, hvis erhvervsmægler ikke opnår det ønskede resultat. Misligholdelsen af aftalen opstår bl.a. ved, at erhvervsmægleren ikke yder en tilstrækkelig rådgivning svarende til den, der forlanges på området. Misligholdelsesbeføjelser kan først opstå under betingelser, der samtidig er tilstrækkelige til at antage, at erhvervsmægler også er erstatningsansvarlig for eventuelt tab. 9 Dette er dog ikke gældende for alle misligholdelsesbeføjelserne, da nogen af beføjelserne træder i kraft, selvom det ikke kan bebrejdes erhvervsmægler. I det efterfølgende afsnit vil der blive set på hvilke misligholdelsesbeføjelser kreditor, oftest opdragsgiver, har overfor en debitor, erhvervsmægler, der ikke præsterer rigtig ydelse. Naturalopfyldelse Opdragsgiver kan ikke kræve naturalopfyldelse af aftaler om rådgivning, for hvilket en bestemt persons indsats er afgørende. 10 Som udgangspunkt er den samlede ydelse erhvervsmægler yder over for opdragsgiver en indsatsforpligtigelse. Men en del af delydelserne kan karakteriseres som resultatforpligtigelser. Dette kan bl.a. være prospektet og købsaftalen. 9 Morten Samuelsson: Ejendomsmægleransvar, s.55 & 56. 10 Bernhard Gomard, Obligationsret 2. del, s. 50. Mads Neumann 8

Opdragsgivers krav på naturalopfyldelse indtræder når der foreligger forsinkelse, og/eller hvis erhvervsmægler har leveret en mangelfyld ydelse. Såfremt der foreligger en af de to ovennævnte muligheder, kan opdragsgiver kræve, men ikke gennemtvinge, et krav om afhjælpning. Der findes tre forskellige slags krav opdragsgiver kan kræve af erhvervsmægler. Den første er omlevering, hvor erhvervsmæglers præsentation af f.eks. salgsopstillingen er så mangelfuld, at det er nødvendigt at erhvervsmægler præstere på ny. Dette vil højest sandsynligt ikke ske særlig tit, da det må formodes, at en del af salgsopstillingen kan genbruges og så er det ikke omlevering, men afhjælpning. Afhjælpning sker når erhvervsmægler, ud fra den første mangelfulde salgsopstilling, vil rette den leverede salgsopstilling, så den forhåbentlig ikke er mangelfuld. Det sidste tilfælde er efterlevering. Det vil forekomme, hvis der mangler dele af salgsopstillingen, f.eks. opdragets værdi, beliggenhed mv. Erhvervsmægler vil i overstående tilfælde have pligt til at opfylde sin afhjælpningspligt. Men undlader erhvervsmægler dette eller afhjælpningsforsøgene mislykkes, har opdragsgiver mulighed for en eller flere andre misligholdelsesbeføjelser. Dette kan f.eks. være retten til erstatning og/eller ophæve aftalen. Ophævelse I stedet for at fastholde sit krav på rigtig opfyldelse, kan opdragsgiver ønske at reagere på erhvervsmæglers misligholdelse ved at hæve aftalen. Denne form for misligholdelsesbeføjelse er den mest vidtgående og betragtes som den sidste udvej for at redressere en misligholdelse. Ophævelsen skal være berettiget. Hvilket betyder, at misligholdelse på ophævelsestidspunktet har haft eller vil få indgribende betydning for opdragsgiver, f.eks. svig fra erhvervsmæglers side. Hvis ophævelsen ikke er væsentlig, er den uberettiget, og erhvervsmægler kan, hvis denne ønsker det, kræve restitutions- og erstatningskrav, som den uberettiget annullering udløser, ligesom erhvervsmægler kan vælge at fastholde sin ret til at sælge opdraget. Erhvervsmægler har ligesom opdragsgiver ret til at ophæve aftalen, f.eks. hvis opdragsgiver har givet urigtig oplysning eller forsømt at give oplysning om forhold, der kan antages at have haft betydning for erhvervsmæglers bedømmelse af opdraget, men kun hvis den urigtige oplysning har haft væsentlig betydning for erhvervsmæglers bedømmelse. Mads Neumann 9

For at vurdere om misligholdelsen er væsentlig, er der nogen grundbetingelser, der skal indgå i vurderingen af, hvorvidt misligholdelsen er væsentlig for opdragsgiver, f.eks. om ophævelsesbeføjelsen er aftalt ved aftaleindgåelsen, brud på loyalitetspligten, transaktionshensyn, genopretningshensyn, proportionalitetshensyn mv. Væsentlighedsvurderingen foretages normalt på grundlag af det oprindelige aftalegrundlag, og baseres på de oplysninger opdragsgiver havde på aftaletidspunktet. Man kan dog efter omstændighederne, også tillægge opdragsgivers senere tilkendegivelse om misligholdelsens betydning en vis vægt. Her vil opdragsgivers efterfølgende optræden/tilkendegivelser give erhvervsmægler god grund til at tro, om en given misligholdelse er eller ikke er væsentlig. Såfremt den ikke er væsentlig, må ophævelsen være udelukket. Opdragsgiver skal meddele erhvervsmægler, hvis det er ophævelsesbeføjelsen, der tages i brug. Erklæringen skal være tilstrækkelig oplysende og komme frem inden for rimelig tid, efter misligholdelsen kommer opdragsgiver til kundskab. Ophævelsen skal stå i passende forhold til det retsbrud, den udspringer af, så opdragsgiver ikke kan komme ud af aftalen under påskud af bagatelagtige uregelmæssigheder. Misligholdelsen kan også udspringe af et loyalitetsbrud, sådan at opdragsgivers tillid til erhvervsmægler er nedadgående. Der kan f.eks. være tale om et verbalt eller fysisk overgreb. Dette vil give opdragsgiver ret til ophævelse. Økonomisk kompensation Opdragsgiver har andre misligholdelsesbeføjelser end naturalopfyldelse og ophævelse. Det vil oftest være mere nærliggende for opdragsgiver, at kræve økonomisk kompensation for misligholdelsen frem for at ophæve aftalen med det efterfølgende økonomiske mellemspil, der alligevel vil følge. Opdragsgiver kan kræve ophævelse og erstatning på samme tid. Ved at opdragsgiver kræver kompensation, kan man indkapsle problemstillingen, og hvis salget af opdraget ikke er afsluttet, efter omstændighederne videreføre transaktionen og dermed aftaleforholdet. Hvis opdragsgiver bruger ophævelsesbeføjelsen, vil der ofte skulle tilbageføres betalinger i form af restitutionsbeløb. Dette kan f.eks. være tilbagebetaling af uberettiget vinding. Er misligholdelsen Mads Neumann 10

ikke væsentlig nok eller ønsker opdragsgiver ikke at gøre brug af ophævelsesbeføjelsen, kan opdragsgiver kræve et forholdsmæssig afslag i vederlaget. Derudover kan kompensationen tage den mere vidtgående form, at der tilkendegives opdragsgiver en erstatning. Den kan gives som supplement til krav om naturalopfyldelse eller ophævelse eller som selvstændigt krav. Ved erstatning kan kravet udformes som opdragsgivers positive opfyldelsesinteresse eller negative kontraktinteresse. Til sidst kan opdragsgiver få tilkendt en godtgørelse. Godtgørelse er en omkostningskompensation, uden der foreligger ansvarsgrundlag eller berigelse. Af de overstående beføjelsesmuligheder vil restitutionskrav, forholdsmæssig afslag og erstatning blive gennemgået i de efterfølgende afsnit. Restitutionskrav ved ophævelse Hvis der kræves restitutionskrav, skal der genoprettes en tilstand, der bestod før en transaktion blev gennemført. Restitutionskravets genstand er enten penge eller et præsteret formuegode. Opdragsgiver kan kræve restitution af allerede erlagte vederlag, uagtet at erhvervsmægler ikke kan kræve rådgivningen tilbage. Forholdsmæssigt afslag Hvis det arbejde erhvervsmægler har udført er mangelfuldt, og opdragsgiver ikke bruger eller har mulighed for at bruge ophævelsesbeføjelsen, kan opdragsgiver få et forholdsmæssigt afslag i vederlaget. Det kan kun komme i betragtning, hvis misligholdelsen har bevirket en økonomisk forandring for opdragsgiver. Udgangspunktet for at give forholdsmæssig afslag er således, at opdragsgiver slipper for at svare den del af sit vederlag, der korresponderer med manglen ved erhvervsmæglers ydelse. Betingelsen for forholdsmæssig afslag er, at manglen kan siges at være værdiforringende. For erhvervsmægler fastsættes det forholdsmæssige afslag oftest til vederlagets størrelse. Erstatning Opdragsgiver kan også vælge erstatning. Hvilket kun kan ske, såfremt der foreligger et ansvarsgrundlag. For at erhvervsmæglers misligholdelse skyldes culpa, kræver det, at Mads Neumann 11

erhvervsmægler ikke har optrådt så omsorgsfuldt i relation til ydelsens præsentation, som det normalt vil blive forventet af en erhvervsmægler i den givne situation. Som professionel rådgiver vil erhvervsmæglers ydelse oftest blive betegnet som en indsatsforpligtigelse og er underkastet et professionsansvar. Når opdragsgiver vælger erstatning, så er der to forskellige måder, erstatningen kan gøres op på, den positive opfyldelsesinteresse og den negative kontraktinteresse. Den positive opfyldelsesinteresse Opdragsgiver vil have en interesse i, at kræve erstatning for den positive opfyldelse af aftalen, hvis opdragsgiver ville få et overskud, såfremt ydelsen ikke var mangelfuld. Dermed stilles opdragsgiver som om ydelsen er leveret korrekt. Opdragsgiver kan forlange fuld erstatning for ethvert bevisligt tab, der er foranlediget af misligholdelsen. Det er ikke altid muligt at få en entydig beregning af, hvad der er fuld erstatning. Der spiller forskellige individuelle faktorer ind i beregningen, såsom ydelsens karakter, misligholdelses karakter, erhvervsmæglers situation og reaktion på misligholdelsen. Derudover er beregningen opdelt i flere delkomponenter. Misligholdelsen kan resultere i, at opdragsgiver går glip af den værdi, erhvervsmæglers præsentation af ydelsen ville have for opdragsgiver. Det kan være forkert værdsættelse af opdraget. Værditabet kan også kræves erstattet, når aftalen ophæves i tilfælde af mangler i ydelsen. Fastholder opdragsgiver aftalen, kan opdragsgiver få erstatning svarende til differencen mellem vederlaget og den modtagende ydelses faktiske værdi. Opdragsgiver kan også kræve erstatning for andet tab, dette gælder kun, hvis misligholdelsen har følgeskade for opdragsgiver. Hvis opdragsgiver ved ophævelse får en eller flere økonomiske fordele, skal værdien af disse fordele fratrækkes kontrakterstatningen. Det betyder at opdragsgiver skal fratrække eventuelle sparede udgifter, denne har fået ved ophævelsen af aftalen. Derudover skal eventuelle afværgede tab fratrækkes. Resultatet angiver, det fulde tab opdragsgiver har lidt ved erhvervsmægleres misligholdelse. Dog vil opdragsgiver oftest modtage en begrænset erstatning for erhvervsmægleres misligholdelse. Det skyldes, at der i culpavurderingen skal tages hensyn til, hvorledes der er kausalitet, adækvans mv. Mads Neumann 12

Den negative kontraktinteresse Opdragsgiver kan, i stedet for den positive opfyldelsesinteresse, kræve erstatning af sin negative kontraktinteresse. Ved at kræve negativ kontraktinteresse vil opdragsgiver blive stillet som før aftalens indgåelse. Hvilket kan betale sig, hvis salget af opdraget bliver tabsgivende for opdragsgiver, på grund af erhvervsmæglers misligholdelse. Så vil opdragsgiver være berettiget til at få dækket de udgifter, denne har haft. Opdragsgiver kan kræve den negative kontraktinteresse, hvis aftalen er ugyldig eller ved ophævelse af en gyldig aftale. Hvis aftalen ophæves, vil den negative kontraktinteresse være et alternativ til en erstatning opgjort efter den positive opfyldelsesinteresse. Opdragsgiver kan kun kræve erstatning, hvis der foreligger et ansvarsgrundlag. Derudover får opdragsgiver ingen erstatning for de tab, denne burde have afværget. Fordringshavermora 11 Erhvervsmægler kan også misligholde aftalen ved ikke at opfylde sin modtagerpligt. Det kan være vederlag fra opdragsgiver og/eller indbetaling fra køber. Der kan være flere grunde til erhvervsmægler ikke opfylder sin modtagerpligt. Det kan være faktisk art, som f.eks. at den konto erhvervsmæglere har opgivet ikke findes. Eller retlig art, såsom erhvervsmægleres forhold gør, at betalingen ikke kan ske lovligt. Derudover at erhvervsmægler ikke kan give en kvittering, som opdragsgiver er berettiget til at få. Opdragsgiver kan opfylde sin forpligtigelse, ved deponering af ydelsen i Nationalbanken eller i andet pengeinstitut eller andet godkendt forvaringssted, jf. 6 i deponeringsloven. Dermed opfylder opdragsgiver, sin forpligtigelse. Erhvervsmægler kan ikke herefter kræve forrentning, opsigelse eller erstatning, da ydelsen er korrekt præsteret. Det selvom deponeringsstedet går konkurs, hvilket ikke er særlig sandsynligt. Erhvervsmægler kommer ikke i fordringshavermora, hvis tiden for ydelsens opfyldelse ikke er indtruffet. Deponering kan først ske efter grundig undersøgelseshandlinger fra opdragsgivers side. Hvis der ikke er foretaget en grundig undersøgelse inden deponering, vil opdragsgiver ikke være frigjort, og ydelsen er ikke opfyld korrekt. 11 De samme regler gælder også hvis erhvervsmægler kommer i fordringshavermora over for køber. Mads Neumann 13

Hvis erhvervsmægler ikke kan eller nægter at udlevere kvittering for modtagelse af betaling med betalingsmidler, der er omfattet af Loven om visse betalingsmidler, kommer erhvervsmægler i fordringshavermora, jf. 8. Opdragsgiver kan ikke, når deponering er foretaget, kræve det deponerede tilbage, medmindre dette er aftalt med deponeringsstedet. Når der foretages deponering skal opdragsgiver oplyse til hvem deponeringen sker, og hvilket skyldforhold ydelsen angår ellers opnås der ikke frigørende virkning. Derudover skal opdragsgiver meddele alle de oplysninger, denne er i besiddelse af. Erhvervsmægler skal erstatte de faktiske omkostninger opdragsgiver har haft i forbindelse med deponering. Direkte krav For at der kan opstå et direkte krav skal der være flere kontraktforhold. Et kontraktforhold mellem erhvervsmægler og opdragsgiver, og et i mellem opdragsgiver og køber. For at køber skal være berettiget til direkte krav mod erhvervsmægler, skal konsekvensen af erhvervsmæglers utilstrækkelige ydelse til opdragsgiver ramme køber. Således at køber, hvis forholdet er reguleret af kontrakten mellem erhvervsmægler og opdragsgiver, kan rejse et krav mod erhvervsmægler. Direkte krav kan næppe defineres præcist, men Hans Henrik Edlund har anvendt denne samlebetegnelse for alle situationer hvor en fysisk eller juridisk person (C) rejser krav mod en anden fysisk eller juridisk person (A), der som led i opfyldelsen af et kontraktforhold med sin medkontrahent B har erlagt en ydelse på en så urigtig måde, at C lider skade og uden nødvendigvis at have kontraktlige beføjelser berettiget kan rejse krav mod A. 12 Købers mulighed for direkte krav vil almindeligvis have hjemmel i reglerne om transport af fordringer, garanti eller tredjemandsløfte, lovgivning og retspraksis og til sidst regler om erstatningsansvar uden for kontraktforhold. Af ovenstående, er det regler om erstatningsansvar uden for kontraktforhold, der er interessant i forhold til erhvervsmægler. Culpavurderingen er nødvendigvis ikke den samme, som hvis erhvervsmægler har misligholdt kontraktforholdet til opdragsgiver. I forhold til erhvervsmæglers ansvar over for køber, bør der 12 U.2006B.173. Hans Henrik Edlund, Direkte krav i de seneste års retspraksis. Mads Neumann 14

foretages en selvstændig culpabedømmelse, hvor vurderingen i vidt omfang foretages ud fra de god skik-regler, der findes for erhvervsmægler. Den misligholdelse erhvervsmægler foretager over for køber, bør være af en sådan karakter, at den udviste uagtsomhed kan anses som selvstændigt ansvarspådragende. I culpavurderingen indgår indholdet af kontrakten mellem erhvervsmægler og opdragsgiver, da kontraktforholdet kan have betydning for forholdet mellem erhvervsmægler og køber. 13 For at køber kan kræve direkte krav, så skal alle de øvrige erstatningsbetingelser i erstatning uden for kontraktforhold være opfyldt. Køber skal bevise, at der er adækvat mellem tabet og erhvervsmæglers handling eller undladelse. Derudover skal der være årsagsforbindelse mellem tabet og erhvervsmæglers ansvarspådragende handling. 14 Opsummering Som det er anført, så har opdragsgiver flere forskellige misligholdelsesbeføjelser over for en erhvervsmægler, der ikke levere en ordentlig ydelse. Af de overstående misligholdelsesbeføjelser er forholdsmæssigt afslag og erstatning de mest interessante for opdragsgiver. Hvilket skyldes, at handlen oftest er gennemført når der foreligger en misligholdelse. Mens opdragsgiver har mulighed for at vælger mellem de forskellige misligholdelsesbeføjelser, har køber kun den mulighed at kræve erstatning over erhvervsmægler, hvis misligholdelsen har påført køber et tab. Opdragsgiver kan kræve forholdsmæssigt afslag i vederlaget, hvis erhvervsmægler har foretaget en faglig fejl i sin udførelse af hvervet, således at der foreligger en mangel. Opdragsgiver kan, hvis manglen er erstatningsansvarligt kræve et forholdsmæssigt afslag og erstatning af erhvervsmægler. Det følgende afsnit behandler opdragsgivers mulighed for forholdsmæssigt afslag i vederlaget. 13 U.2006B.173. Hans Henrik Edlund, Direkte krav i de seneste års retspraksis. 14 U.2004.114 H, hvor underleverandør var erstatningsansvarlig direkte over for bygherren for håndværksmæssigt fejl ved byggeri af parcelhus. Højesteret lagde til grund, at underleverandør ved udførelse af undertaget havde begået flere fejl, som var hovedårsag til problemerne med indtrængen af vand. Og at underentreprenør var erstatningsansvarlig direkte over for bygherrer for sådanne håndværksmæssige fejl, og at underleverandør ikke over for bygherrer kunne påberåbe sig, at hovedentreprenør burde have opdaget fejlene og reklameret herover. Mads Neumann 15

Afslagsbeføjelse Ophævelse af en kontrakt kan påføre begge parter betydelige ulemper og tab f.eks. i tilfælde hvor ophævelsen først sker efter at kontrakten er blevet opfyldt. Det kan også være, at opdragsgiver vil beholde den mangelfulde ydelse, og dermed ikke ønsker at ophæve kontrakten. Derudover kan det også være, at opdragsgiver ikke kan hæve, da misligholdelsen ikke er væsentlig, eller det er umuligt at tilbage levere ydelsen f.eks. den rådgivning erhvervsmægler har ydet over for opdragsgiver. Derfor kan der være behov for at regulere vederlaget således, at det aftalte forhold mellem værdien af den kontraktmæssige ydelse og købsprisen bevares. For at finde ud af hvornår opdragsgiver kan kræve forholdsmæssigt afslag, har P. Spleth opstillet et skema, der beskriver, hvornår køber af en ydelse inden for fast ejendom har ret til forholdsmæssigt afslag eller erstatning. 15 Mangel Beføjelse: forholdsmæssigt afslag. Særlig afgørende mangel Beføjelse: forholdsmæssigt afslag eller ophævelse af købet. Mangel, mod hvilken der må anses Garanteret Beføjelse: erstatning. Tilfælde, hvor opdragsgiver ikke har oplyst om defekter ved opdraget, som han kendte eller burde kende, selv om disse defekter ikke normalt måtte anses som en mangel (altså hvor opdragsgiveren har, tilsidesat sin oplysningspligt") Beføjelse: erstatning. Skemaet henviser kun til mangler begået af opdragsgiver over for køber. Men det bør også kunne bruges i relation til erhvervsmæglers mangelfulde ydelse over for opdragsgiver. 15 U.1955B.61, P. Spleth, Mangelsbegrebet, s. 65 Mads Neumann 16

Erhvervsmæglers forholdsmæssige afslag i vederlaget over for opdragsgiver, og hvorledes forholdsmæssigt afslag udregnes vil i det følgende blive belyst. Forholdsmæssigt afslag Forholdsmæssigt afslag kan defineres på denne måde: Et forholdsmæssigt afslag virker i reglen som en begrænset erstatning, og det indbefatter hele den positive opfyldelsesinteresse, når køberen ikke på grund af misligholdelsen har lidt andet tab end værdiforringelsen, og salgsprisen svarer til opdragets værdi uden mangelen. 16 Hvis der foreligger en mangel ved erhvervsmæglers ydelse, og opdragsgiver ikke vælger at hæve aftalen, kan der blive tale om et forholdsmæssigt afslag i erhvervsmæglers vederlag. For at opdragsgiver kan blive tilkendt et forholdsmæssigt afslag, skal manglen være værdiforringende. Det er ikke et krav, at der skal foreligge et ansvarsgrundlag eller særligt retsgrundlag. 17 Hvilket betyder, at opdragsgiver kan kræve forholdsmæssigt afslag, selvom manglen har været ukendt for erhvervsmægler, og denne er ansvarsfri. Dog kræves det, at ydelsen lider af en mangel. 18 Enhver beskeden afvigelse fra beskrivelsen af ydelsen i kontrakten eller det generelle mangelsbegreb er ikke en misligholdelse. 19 Ansvarsbegrundende forhold hos erhvervsmægler kan i noget videre omfang begrunde, at en mindre fejl i ydelsen anses som en mangel. Det kan begrundes med, at erhvervsmægler vil blive beriget på opdragsgivers bekostning eftersom vederlaget forudsatte, at ydelsen var mangelfri. Opdragsgiver vil kunne kræve hel eller delvis reduktion af erhvervsmæglers vederlag, såfremt opdraget er solgt. Hvilket skyldes, at salærkravet først er opstået, når der foreligger et salg. Til forskel fra et normalt forholdsmæssigt afslag, er afslag i vederlaget for erhvervsmægler sjældent forholdsmæssigt reduceret. Der tages normalt ikke hensyn til hvor stor del af ydelsen, der er 16 U.1962B.213, P. Spleth, Spredte bemærkninger om misligholdelse af ejendomskøb, s. 216. 17 Mads Bryde Andersen & Joseph Lookofsky, Lærebog i obligationsret I, s. 234. 18 Bernhard Gomard, Obligationsret, 2. del, s. 120. 19 Bernhard Gomard, Obligationsret, 2. del, s. 120. Mads Neumann 17

præsteret på tilfredsstillende vis. 20 Hvilket U.1993.52 H også viser, hvor Landsretten gav opdragsgiver et forholdsmæssigt afslag. U.1993.52 H handler om fire søskende der ved faderens død havde oprette et interessentskab, der ejede to grunde, samt et anpartsselskab der drev virksomhed på de to grunde. På den ene grund lå der en fabrikshal, mens den anden var ubebygget. De to grunde var ansat af interessentskabet til en kontant ejendomsværdi på henholdsvis kr. 2.350.000 og kr. 360.000, i alt kr. 2.750.000. Fra begyndelsen af 1988 gik anpartsselskabet dårlig og bankforbindelsen tilkendegav, at man ønskede de ydede kreditter blev nedbragt. Banken foreslog, at de to grunde blev solgt, og at der blev rettet henvendelse til sagsøgte ejendomsmægler. Ejerne tilsluttede sig forslaget. Banken foretog henvendelse til ejendomsmægler, der skulle vurdere opdragene, under et, med henblik på salg, endvidere at salgsbestræbelserne skulle iværksættes i umiddelbar fortsættelse af vurderingen, derudover at opdragene, under et, skulle udbydes på de i vurderingserklæringen angivne vilkår samt, at et tilbud svarende til ejendomsmæglers vurdering ville blive accepteret. Ejendomsmægler havde ikke anledning til at mene, at han skulle fremlægge en vurdering, som gjorde det muligt at sælge opdragene straks. Et øjeblikkeligt salg ville være absolut velkomment, men det var ingen nødvendighed. Ejendomsmægler vurderede den 13. september 1988 opdragene til kr. 2.300.000 og han tog ikke nogen forbehold vedrørende vurderingen. Opdragene blev herefter solgt til K1 for kr. 2.300.000, med overtagelse den 31. december 1988. K1 videre solgte herefter opdragene til K2 på samme vilkår som mellem interessentskabet og K1 for kr. 3.400.000, med overtagelse den 15. januar 1989. K1 havde ikke foretaget nogen ændringer af opdragene. Interessentskabet fik foretaget syn og skøn, der vurderede opdragene til kr. 3.300.000 og en liggetid på seks måneder. Interessentskabet har nedlagt påstand om erstatning på kr. 1.000.000 eller subsidiært et mindre beløb, dog ikke under vederlagets størrelse. Sagsøgte ejendomsmægler har nedlagt påstand om frifindelse eller subsidiært betaling af et mindre beløb end det påstævnte. 20 Morten Samuelsson, ejendomsmægleransvar, s. 55, at der relativt let vil blive tale om bortfald eller nedsættelse af salæret, hvis der blot kan påvises en mindre uregelmæssighed, U.1986.831 Ø og FED.1996.1322 V hvor ejendomsmægler ikke var berettiget til salær på grund af faglig fejl i provenuberegningen. Mads Neumann 18

Under sagen lykkes det ikke interessentskabet at påvise, at ejendomsmægler havde tilsidesat sit ansvar i forbindelse med salg af opdraget. Dermed frifandt Landsretten ejendomsmægler for det fremsatte erstatningskrav. Det begrunder Landsretten følgende: Prisdifference mellem salg og gensalg er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at medføre ansvar for ejendomsmægler. Som sagen er oplyst lægges det til grund, at sagsøgte ejendomsmægler i forbindelse med hvervet har indhentet alle nødvendige oplysninger om de to ejendomme. Dermed mener Landsretten, at ejendomsmægler ikke har optrådt uforsvarlig i sin udførelse af hvervet over for interessentskabet. Efter det fremkomne, herunder navnlig det foretagne syn og skøn lægger Landsretten til grund, at der uanset, at det på tidspunktet for vurderingen var rimeligt at betragte det kommende salg som i nogen grad tvangspræget, objektivt har været et fejlskøn i sagsøgte ejendomsmæglers vurdering af opdragene. Når imidlertid henses til opdragets egenartede karakter og den deraf følgende vanskelighed ved at finde sammenlignelige ejendomme ved vurderingen af fastsættelsen af salgsprisen, finder Landsretten det ikke godtgjort, at sagsøgte ejendomsmægler, der i øvrigt er uden kendskab til køberne, har pådraget sig et erstatningsansvar med hensyn til interessentskabets angivne tab. Selvom Landsretten mener, at sagsøgte ejendomsmægler har foretaget et fejlskøn i vurderingen af opdragene, frifindes sagsøgte ejendomsmægler for erstatningsansvar. Det selvom sagsøgte ejendomsmæglers fejlagtige prisfastsættelse er på ca. 30 %. Når Landsretten ikke giver erstatning, selvom forskellen mellem sagsøgtes vurdering og K1s videresalgspris er stor, skyldes det givetvis, at sagsøgtes opgave ikke har nogen absolut rigtig løsning. Derudover vil Landsretten udgå en bølge af erstatningskrav hidrørende fra vurderinger fra andre brancheområder, hvor efterfølgende vurderinger eller afvigelser fra, hvad markedet var indstillet på at betale. 21 Landsretten vælger i stedet for, at give et forholdsmæssigt afslag i vederlaget: Derimod finder Landsretten, at sagsøgte ejendomsmægler ved det nævnte fejlskøn har varetaget sin kontraktmæssige opgave som vurderingsmand og ejendomsmægler for interessentskabet således, at hans arbejde ikke kan begrunde salær. Landsretten giver interessentskabet det fulde salær tilbage. Dommen viser, at ejendomsmægler kan miste sin ret til vederlag, selvom denne ikke har optrådt uforsvarlig i sin udførelse af ydelsen. Det er ejendomsmæglers fastsættelse af opdragenes handelspris, der skyldes at Landsretten giver et 21 U.1993B.217 kommenter til U.1993.52 H af Jørgen Nørgaard, s. 218. Mads Neumann 19

forholdsmæssigt afslag. Hvilket er det konkrete resultat af ejendomsmæglers egnethed i videste forstand, hans omhu med at indhente oplysninger om opdragene og hans grundighed med hensyn til bearbejdelsen af disse oplysninger. 22 Opdragsgiver kan også blive berettiget til forholdsmæssigt afslag i vederlaget, hvis erhvervsmægler laver fejl i prospektet. Hvis opdragsgiver over for erhvervsmægler har givet udtryk for, at det kontante provenu ved salg af opdraget skal være væsentlig højere end det opnået, og erhvervsmægler ikke ved salg af opdraget har sikret sig at opdragsgivers forudsætninger er opfyldt, kan erhvervsmægler miste retten til vederlag. 23 Er der givet urigtige oplysninger i prospektet over for køber, kan erhvervsmægler i det interne regnskab mellem erhvervsmægler og opdragsgiver også godt miste retten til sit vederlag. Det kan ske, at erhvervsmæglers faglige fejl i prospektet skyldes manglende undersøgelse af opdragets forhold eller forglemmelse af en oplysning, der kan have betydning for købers køb af opdraget. Hvis oplysningen ligger indenfor erhvervsmæglers normale undersøgelsespligt kan opdragsgiver blive berettiget til et forholdsmæssigt afslag i vederlaget. 24 Både ved provenuberegning og urigtige oplysninger kan erhvervsmægler blive nød til at give opdragsgiver et forholdsmæssigt afslag i vederlaget, selvom opdragsgiver burde have opdaget fejlen eller har været medansvarlig for urigtige oplysninger. 25 Erhvervsmægler har et ansvar for over for uvedkommende at hemmeligholde, hvad der betros ham under hans virksomhed. Erhvervsmægler har et loyalitetsansvar overfor opdragsgivers interne forhold. Erhvervsmægler er ikke berettiget til at videregive oplysninger om opdragsgivers forhold. 26 Hvilket også gælder for forbrugermægler der operer inden for LOFEs område. Når erhvervsmæglers undersøgelsen af opdragets forhold er tilendebragt, er det en af erhvervsmæglers vigtigste opgaver på vegne af opdragsgiver loyalt, at videreformidle alle relevante 22 U.1993B.217 kommentar til U.1993.52 H af Jørgen Nørgaard, s. 218. 23 U.1986.831 Ø, hvor ejendomsmægler var klar over, at opdragsgiver lagde afgørende vægt på, at det kontante provenu ved salget af opdraget blev væsentlig højere end kr. 15.000, fandtes ved desuagtet at have formidlet handelen uden at sikre sig, at opdragsgivers forudsætninger i denne henseende kunne opfyldes, at have begået en sådan faglig fejl, at ejendomsmægler ikke kunne anses berettiget til at beregne sig vederlag. 24 FED 1998.1723 V, hvor erhvervsmægler mister retten til vederlag, da der i prospektet er opgivet urigtige oplysninger om opdragets lejeindtægter. 25 U.1986.831 Ø, hvor opdragsgiver ved gennemgang af provenuberegningen kunne have opdaget regnefejlen, FED 1998.1723 V, hvor opdragsgiver var medansvarlig for de urigtige oplysninger i prospektet over for køber, og U. 1981.410 H, hvor to ejendomsmæglere havde angivet en prioritetsydelse med et for lavt beløb. Opdragsgiver og de to ejendomsmægler erstatningsansvarlig over for køber. De to ejendomsmægler solidarisk ansvarlige for det beløb, som opdragsgiver måtte komme til at udrede. 26 DE-standardbestemmelser for erhvervsejendomsmæglerydelser 4.2 Mads Neumann 20