HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 23. juni 2011 Sag 317/2009 (2. afdeling) Nikolaj Ærtebjerg (advokat Arvid Andersen) mod MACH ApS (advokat Jens Lund Mosbek) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 16. afdeling den 9. oktober 2009. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Peter Blok, Per Walsøe, Marianne Højgaard Pedersen, Jens Peter Christensen og Hanne Schmidt. Påstande Appellanten, Nikolaj Ærtebjerg, har nedlagt følgende påstande: Principalt 1. Indstævnte, MACH ApS, skal anerkende, at Nikolaj Ærtebjerg med virkning fra den 16. december 2005, subsidiært med virkning fra den 14. marts 2006, er ejer af 878 stk. aktier á 10 euro i WP Roaming II S.A., Luxembourg. 2. MACH ApS skal på anfordring drage omsorg for at levere 878 stk. aktier á 10 euro i WP Roaming II S.A., Luxembourg, til Nikolaj Ærtebjerg mod transport i Nikolaj Ærtebjergs krav mod MEH Luxembourg S.à.r.l. på tilbageførsel af købesummen stor 8.780 euro. 3. MACH ApS skal anerkende at være erstatningsansvarlig over for Nikolaj Ærtebjerg for ethvert tab, som Nikolaj Ærtebjerg måtte lide ved, at MACH ApS ikke opfylder sine forpligtelser i henhold til punkt 1 og 2.
- 2 - Subsidiært MACH ApS skal anerkende, at Nikolaj Ærtebjerg er berettiget til at bevare sine rettigheder til 878 stk. SMEIO-aktier, som om han fortsat var ansat hos MACH ApS. Mere subsidiært 1. MACH ApS skal anerkende, at Nikolaj Ærtebjerg ikke er forpligtet til at overdrage nogen af de 878 stk. aktier á 10 euro i WP Roaming II S.A., Luxembourg, til WP Roaming IV S.à.r.l., Luxembourg, eller andre til en lavere værdi end aktiernes markedsværdi ( fair market value ), jf. punkt 3.6. i den mellem blandt andre MEH Luxembourg S.à.r.l., WP Roaming II S.A., WP Roaming IV S.à.r.l. og Nikolaj Ærtebjerg indgåede Fiduciary Agreement. 2. MACH ApS skal anerkende at være forpligtet til på anfordring til Nikolaj Ærtebjerg at betale en købesum for de 878 stk. aktier á 10 euro i WP Roaming II S.A., Luxembourg, opgjort efter aktiernes markedsværdi ( fair market value ), jf. punkt 3.6. i den mellem blandt andre MEH Luxembourg S.à.r.l., WP Roaming II S.A., WP Roaming IV S.à.r.l. og Nikolaj Ærtebjerg indgåede Fiduciary Agreement, mod transport i Nikolaj Ærtebjergs krav mod MEH Luxembourg S.à.r.l. på tilbageførsel af købesummen stor 8.780 euro. 3. MACH ApS skal anerkende at være erstatningsansvarlig over for Nikolaj Ærtebjerg for ethvert tab, som Nikolaj Ærtebjerg måtte lide ved, at MACH ApS ikke opfylder sine forpligtelser i overensstemmelse med punkt 1 og 2. Mest subsidiært 1. MACH ApS skal anerkende, at Nikolaj Ærtebjerg alene er forpligtet til at overdrage de 878 stk. aktier á 10 euro i WP Roaming II S.A., Luxembourg, til WP Roaming IV S.à.r.l., Luxembourg, eller andre til for 293 aktiers vedkommende en købesum svarende til aktiernes markedsværdi ( fair market value ), jf. punkt 3.6. i den mellem blandt andre MEH Luxembourg S.à.r.l., WP Roaming II S.A., WP Roaming IV S.à.r.l. og Nikolaj Ærtebjerg indgåede Fiduciary Agreement, og for resten af aktierne til en købesum på 5.850 euro.
- 3-2. MACH ApS skal anerkende at være forpligtet til på anfordring til Nikolaj Ærtebjerg at erlægge en købesum for 293 stk. af de 878 stk. aktier á 10 euro i WP Roaming II S.A., Luxembourg, opgjort efter aktiernes markedsværdi ( fair market value ), jf. punkt 3.6. i den mellem blandt andre MEH Luxembourg S.à.r.l., WP Roaming II S.A., WP Roaming IV S.à.r.l. og Nikolaj Ærtebjerg indgåede Fiduciary Agreement, og for resten af aktierne til en købesum på 5.850 euro, mod transport i Nikolaj Ærtebjergs krav mod MEH Luxembourg S.à.r.l. på tilbageførelse af købesummen på 8.780 euro. 3. MACH ApS skal anerkende at være erstatningsansvarlig over for Nikolaj Ærtebjerg for ethvert tab, som Nikolaj Ærtebjerg måtte lide ved, at MACH ApS ikke opfylder sine forpligtelser i overensstemmelse med punkt 1 og 2. MACH ApS har påstået afvisning, subsidiært stadfæstelse. Anbringender Nikolaj Ærtebjerg har gjort gældende, at hans rettigheder i henhold til SMEIO-programmet reelt må sidestilles med aktieoptioner og er omfattet af aktieoptionsloven. Han blev ikke ved tildelingen af aktier aktionær i WP Roaming II S.A., idet ejerskabet blev placeret hos Agenten, MEH Luxembourg S.à.r.l., ligesom denne udøver alle løbende ejerrettigheder knyttet til aktierne, herunder stemmeretten, og har fortegningsret ved udstedelse af yderligere aktier. Han fik således kun mulighed for på et senere tidspunkt at erhverve aktier. Vilkåret om pligt til afståelse af aktieoptionerne ved opsigelse foranlediget af MACH er i strid med den præceptive bestemmelse i aktieoptionslovens 5, jf. 8, stk. 1, og han er derfor berettiget til at erhverve og beholde aktierne i WP Roaming II S.A. Nikolaj Ærtebjerg har endvidere anført, at de tildelte rettigheder udgør vederlæggelse omfattet af funktionærlovens 17 a, stk. 1, og har gentaget sine anbringender herom. Han har yderligere anført, at ejendomsretten til aktierne på intet tidspunkt reelt skulle overføres til ham, idet hans rettighed bestod i at modtage et beløb ved selskabet WP Roaming IV S.à.r.l. s tilbagekøb af aktierne fra Agenten. Hans manglende mulighed for i henhold til programmet at blive reel og direkte ejer af aktierne medfører, at der ikke foreligger en investering ved hans indskud under ordningen, som undtager hans rettigheder fra anvendelsesområdet for funktionærlovens 17 a, stk. 1.
- 4 - Endelig har Nikolaj Ærtebjerg anført, at vilkårene om hans pligt til at afstå sine rettigheder i henhold til de erhvervede SMEIO-aktier er i strid med aftalelovens 36. Det var ikke reelt frivilligt for ham at deltage i ordningen, og han var uden indflydelse på vilkårene for ordningen, herunder vilkåret om afståelse af rettighederne ved fratrædelse, der er ensidigt fastsat i selskabets interesse. Han har af de anførte grunde ret til at erhverve og beholde aktierne. Hvis Højesteret finder, at han ikke har ret til at beholde aktierne, strider vilkårene om tilbageoverdragelse af aktierne til en anden (lavere) værdi end markedsværdien mod funktionærlovens 17 a, subsidiært mod aktieoptionslovens 5 og mere subsidiært mod aftalelovens 36. Han har derfor krav på at modtage et beløb svarende til markedsværdien af samtlige aktier. Til støtte for den mest subsidiære påstand har Nikolaj Ærtebjerg anført, at han i hvert fald har krav på at modtage markedsværdien af 1/3 af aktierne, idet en tilbageoverdragelse til en lavere værdi for mere end 2/3 af aktiernes vedkommende strider mod funktionærlovens 17 a, subsidiært mod aktieoptionslovens 5 og mere subsidiært mod aftalelovens 36. Han må betragtes som en good leaver og har mindst 12 måneders anciennitet i forhold til SMEIO-programmet, og han er derfor omfattet af punkt 3.4 (ii) (og ikke punkt 3.4 (i)) i Fiduciary Agreement. Vedrørende spørgsmålet om afvisning har Nikolaj Ærtebjerg gentaget sine anbringender for landsretten. MACH ApS har til støtte for sit anbringende om, at MACH ikke er rette sagsøgte, supplerende anført, at der i sagerne om aktieoptioner var givet et ensidigt løfte fra arbejdsgiveren og overført en økonomisk værdi til arbejdstageren, der kan karakteriseres som et ansættelsesretligt vederlag. Dette er ikke tilfældet i den foreliggende ordning, hvor tilbuddet om investering ikke indeholdt noget favørelement. Oplysningerne om, at Nikolaj Ærtebjerg som følge af sin deltagelse i investeringsprogrammet ikke fik en lønforhøjelse, som han var blevet lovet med virkning fra januar 2006, medfører heller ikke, at de retlige rammer vedrørende hans investe-
- 5 - ring i selskabet i Luxembourg ændrer karakter, således at aftalen om investering kan anfægtes over for MACH. Det må ved vurderingen af påstanden om afvisning som følge af, at tvister i henhold til aftalegrundlaget skal afgøres i Luxembourg efter luxembourgske retsregler, lægges til grund, at investeringsaftalen ikke er en individuel arbejdsaftale. Der er heller ikke grundlag for at anvende bestemmelserne om individuelle arbejdsaftaler i Rådets forordning af 22. december 2000 om retternes kompetence, idet bestemmelserne herom er undtagelsesbestemmelser, der skal fortolkes indskrænkende. Også Nikolaj Ærtebjergs tilpassede påstande for Højesteret er uklare og vedrører hypotetiske og ikke aktuelle forhold, og der må også af denne grund ske afvisning af påstandene, dog bortset fra den nye subsidiære påstand. En dom i overensstemmelse med Nikolaj Ærtebjergs principale påstand vil indebære tilsidesættelse af den del af aftalegrundlaget, hvorefter den umiddelbare ejendomsret til aktierne skal placeres i selskabet MEH Luxembourg S.à.r.l., og Nikolaj Ærtebjerg har ikke redegjort for en hjemmel hertil. Det må endvidere efter bevisførelsen for landsretten lægges til grund, at markedsprisen for aktierne i hele perioden har været 10 euro pr. aktie, hvilket svarer til Nikolaj Ærtebjergs betaling for aktierne. Det er derfor et hypotetisk spørgsmål, om han ved tilbagesalg skal acceptere et vederlag, som afviger (negativt) fra aktiernes markedsværdi. Til støtte for påstanden om stadfæstelse har MACH gentaget sine anbringender for landsretten og tilsluttet sig landsrettens vurdering af sagens materielle spørgsmål. Retsgrundlag I de almindelige bemærkninger til forslaget til lov nr. 309 af 5. maj 2004 om brug af køberet eller tegningsret til aktier mv. i ansættelsesforhold (aktieoptionsloven) (Folketingstidende 2003-04, tillæg A, lovforslag nr. L 150, side 5685 og side 5688f.) hedder det bl.a.: 2. Baggrund for lovforslaget Den nuværende lovgivning og retspraksis, som dog ikke er prøvet for Højesteret endnu, om aktieoptioner o. lign. finansielle instrumenter i ansættelsesforhold hindrer virksomhederne i at anvende denne type af aftaler eller ordninger som et fastholdelsesinstrument. Retspraksis sondrer ikke mellem, om en lønmodtager opsiges eller selv opsiger
- 6 - sin stilling, når spørgsmålet om lønmodtagerens rettigheder i henhold til en ordning eller en aftale, hvorefter lønmodtageren har ret til at købe eller tegne aktier eller anparter, skal afgøres. Derudover spiller det internationale aspekt en rolle. Initiativet til sådanne ordninger eller aftaler kommer ofte fra udenlandske koncerner, og det er således også vigtigt, at lovgivningen ikke opstiller hindringer for danske lønmodtageres deltagelse i denne type ordninger. Regeringen ønsker at udbrede anvendelsen af ordninger og aftaler om aktiekøbe- og tegningsrettigheder som led i ansættelsesforhold. Derfor vil regeringen med dette lovforslag fastsætte klare regler for, hvad der skal gælde i den situation, hvor lønmodtageren forlader en virksomhed. Forslaget har dermed til formål at ændre den retstilstand, der har udviklet sig på baggrund af funktionærlovens 17 a og aftalelovens 36. 5. Lovforslagets indhold Fastholdelseshensynet er afgørende for virksomhedernes anvendelse af aktiebaserede incitamentsprogrammer. I det omfang en lønmodtager, der selv opsiger sin stilling, bevarer sine rettigheder i henhold til en ordning eller en aftale, der giver den pågældende ret til at købe eller tegne aktier eller anparter, vil fastholdelseshensynet ikke blive tilgodeset. Fastholdelseselementet er særlig vigtigt for små nystartede virksomheder, der er afhængige af den viden, som de ansatte har. En ændring af beskyttelsesniveauet er nødvendig for at sikre fastholdelseshensynet i ordningerne. Desuden betyder den uklare regulering af retsområdet, at der opstår retstvister ved domstolene. I dag vil domstolene skulle afgøre sagerne udfra de mere generelle bestemmelser i aftalelovens 36 og funktionærlovens 17 a, jf. 21. Da funktionærlovens 17 a blev indført, kunne udviklingen på dette område ikke forudses. Denne retsusikkerhed resulterer i afgørelser, der vil være særdeles konkret begrundet, og hvis præjudicerende rækkevidde for andre sager om aftaler om aktiekøberettigheder eller tegningsrettigheder kan være usikker. Der er derfor behov for at fastsætte klare regler på området. Lovforslaget skal afhjælpe den eksisterende retsusikkerhed og sikre, at ordninger om aktiekøberettigheder i ansættelsesforhold bliver lettere at administrere. Lovforslaget skal endvidere tilgodese virksomhedernes behov for at kunne tiltrække og fastholde kvalificerede medarbejdere. Lovforslaget omfatter anvendelsen af finansielle instrumenter i ansættelsesforhold. De finansielle instrumenter, der omfattes af lovforslaget, er herefter aktieoptioner, warrants (tegningsrettigheder) og betingede aktier (restricted stocks), hvor der er tale om rettigheder med henblik på en senere erhvervelse eller tildeling af aktier eller anparter. Lovforslaget omfatter derimod ikke de ordninger, hvor lønmodtageren umiddelbart tildeles eller erhverver aktier eller anparter uden at skulle afvente en modningsperiode, og således opnår ejerskab til aktierne eller anparterne, uanset om disse måtte være båndlagte eller ej. Denne type ordninger er ikke i samme grad udtryk for en virksomheds fastholdelsespolitik, men snarere at medarbejderne opnår en form for medejerskab.
- 7 - Højesterets begrundelse og resultat Højesteret finder, at Nikolaj Ærtebjergs påstande for Højesteret ikke kan anses for uegnede til at danne grundlag for sagens behandling. Af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at tilbuddet til Nikolaj Ærtebjerg om investering i aktier i WP Roaming II S.A. må anses for et sådant led i hans ansættelsesforhold, at krav vedrørende investeringen kan rettes mod MACH ApS som arbejdsgiver, at sagen kan anlægges i Danmark, at Nikolaj Ærtebjerg kan påberåbe sig de ufravigelige regler i funktionærlovens 17 a, aktieoptionsloven og aftalelovens 36, men at aktieinvesteringen hverken er omfattet af funktionærlovens 17 a eller af aktieoptionsloven. Tre dommere Peter Blok, Per Walsøe og Marianne Højgaard Pedersen udtaler herefter: Efter de aftaler, som blev indgået som led i det omhandlede aktieinvesteringsprogram benævnt Senior Management Equity Investment Offer (SMEIO), er investorerne forpligtet til at sælge aktierne tilbage til den oprindelige sælger, WP Roaming IV S.à.r.l., såfremt deres ansættelse i MACH-koncernen ophører. Dette gælder, uanset om det er den ansatte, der selv opsiger sin stilling, eller om det er selskabet, der opsiger vedkommende. Den ansatte har ved tilbagesalget ikke altid krav på at modtage markedsværdien, idet han i mange tilfælde, herunder ved ophør inden for de første tre år, helt eller delvis må nøjes med den laveste værdi af henholdsvis markedsværdien og den oprindelige købspris. WP Roaming IV S.à.r.l. kan ensidigt beslutte, om selskabet ønsker at generhverve aktierne. Ved vurderingen af, om disse bestemmelser om tilbagesalgspligt helt eller delvis bør tilsidesættes i medfør af aftalelovens 36, må der tages udgangspunkt i, at adgangen til at investere i aktierne og de rettigheder, som følger af investeringen, er opnået i kraft af ansættelsen i MACH ApS (MACH-koncernen). Der må endvidere lægges vægt på, at medarbejderne ved præsentationen af aktieinvesteringsprogrammet fik stillet i udsigt, at der var mulighed for at opnå en meget betydelig gevinst inden for en overskuelig årrække, og at det fra MACH-koncernens side blev tilkendegivet, at ordningen i første række var begrundet i et ønske om at fastholde medarbejderne. På denne baggrund finder vi, at det som udgangspunkt må anses for
- 8 - urimeligt at gøre tilbagesalgspligten gældende i tilfælde, hvor ansættelsesforholdet bringes til ophør ved opsigelse fra MACH ApS side, uden at det skyldes misligholdelse fra den ansattes side, jf. herved principperne i og hensynene bag aktieoptionslovens 5. I den foreliggende sag har landsretten lagt til grund, at opsigelsen af Nikolaj Ærtebjerg var usaglig og ubegrundet, og at han derfor har krav på godtgørelse i medfør af funktionærlovens 2 b. Dommen er ikke anket på dette punkt, og det må herefter lægges til grund, at Nikolaj Ærtebjerg blev opsagt, uden at der forelå misligholdelse fra hans side. Herefter, og da der ikke er grundlag for at fravige det anførte udgangspunkt, finder vi, at den tilbagesalgspligt, som efter aftalegrundlaget påhviler Nikolaj Ærtebjerg, bør tilsidesættes i medfør af aftalelovens 36. Dette gælder, selv om det måtte kunne lægges til grund, at aktiernes markedsværdi også på opsigelsestidspunktet svarede til købsprisen på 10 euro pr. aktie. SMEIO aktieinvesteringsprogrammet er udformet således, at investorerne ikke bliver direkte ejere af aktierne, idet disse i henhold til Fiduciary Agreement ejes af MEH Luxembourg S.à.r.l. på vegne af investorerne. Nicolaj Ærtebjergs principale påstande indebærer, at denne ordning skal tilsidesættes i forhold til ham, således at han anerkendes som direkte ejer. Dette finder vi ikke grundlag for, og de principale påstande kan derfor ikke tages til følge. Vi stemmer herefter for at tage Nicolaj Ærtebjergs subsidiære påstand til følge. Dommerne Jens Peter Christensen og Hanne Schmidt udtaler: Det fremgår af forarbejderne til aktieoptionsloven, at man med loven ønskede at fastsætte klare regler for, hvad der skal gælde i den situation, hvor lønmodtageren forlader en virksomhed. Forslaget havde dermed til formål at ændre den retstilstand vedrørende aktieoptioner, der havde udviklet sig på baggrund af funktionærlovens 17 a og aftalelovens 36. Man ønskede en regulering, så domstolene ikke skulle afgøre sagerne ud fra de mere generelle bestemmelser i aftalelovens 36 og funktionærlovens 17 a. Lovforslaget skulle afhjælpe den eksisterende retsusikkerhed og sikre, at ordninger om aktiekøberettigheder i ansættelsesforhold blev lettere at administrere.
- 9 - På denne baggrund og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, finder vi, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte aftalen om tilbagesalg af aktierne i medfør af aftalelovens 36, og vi stemmer derfor for at stadfæste dommen. Der afsiges dom efter stemmeflertallet, således at Nikolaj Ærtebjergs subsidiære påstand tages til følge. I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal MACH ApS betale 108.310 kr., der omfatter 100.000 kr. til dækning af udgift til advokat, 5.400 kr. til delvis dækning af retsafgift for landsretten og 2.910 kr. til dækning af retsafgift for Højesteret. Thi kendes for ret: MACH ApS skal anerkende, at Nikolaj Ærtebjerg er berettiget til at bevare sine rettigheder til 878 stk. SMEIO-aktier, som om Nikolaj Ærtebjerg fortsat var ansat hos MACH ApS. I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal MACH ApS til Nikolaj Ærtebjerg inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 108.310 kr. Beløbet forrentes efter rentelovens 8 a.