NOTAT Overvejelser om genudbud af it-løsninger - Jura brugt strategisk i it-kontrakter 1. Indledning Hver gang, en kommune foretager et it-udbud bør man allerede i planlægningen af udbuddet tænke frem til situationen, når it-kontrakten udløber: Forventer man at indkøbe en ny it-løsning, eller vil man gerne kunne beholde løsningen, og blot konkurrenceudsætte driften? Scenariet kan også være, at man gerne vil indkøbe en nyudviklet løsning, men samtidig på kort sigt samle driften af al kommunens it hos en driftsleverandør, som ikke nødvendigvis er udvikler af løsningerne. I så fald skal det være muligt at genudbyde driften alene. Kommunernes behov i forbindelse med it-anskaffelser, kan typisk opdeles i følgende overordnede behov: 1 levering af funktionalitet, dvs. en løsning, som opfylder specificerede behov 2 support, vedligeholdelse og videreudvikling af løsningen 3 drift af løsningen Disse tre kan tænkes udbudt som en samlet pakke, eller opdelt på flere måder, og alt afhængig kommunens strategi herfor, skal der tages højde for genudbudssituationen i det første udbudsmateriale. Neden for er forsøgt at give et overblik over de væsentligste overvejelser i forhold til et senere genudbud, som man bør gøre sig allerede ved indkøbet. KOMBIT A/S Halfdansgade 8 2300 København S Tlf 3334 9400 www.kombit.dk kombit@kombit.dk CVR 19 43 50 75 Side 1/7
2. Overblik Kommunen bør altid overveje genudbudsstrategien ved indkøb af en it-løsning uanset type. Ønsker kommunen at genudbyde hele løsningen på ny, er det ikke nødvendigt at kræve vidtgående rettigheder til løsningen, men kommunen bør dels sikre sig rettigheder til data, dels ved genudbuddet være opmærksom på evt. inhabilitet hos den eksisterende leverandør. Ønskes mulighed for at genudbyde drift af løsningen særskilt, skal der derimod sikres rettigheder, der tillader drift ved tredjemand uden yderligere licensbetaling, samt tilstrækkelig dokumentation. Ønsker kommunen at både drift, vedligehold og support skal kunne bringes i særskilt udbud, skal der i udbudsmaterialet kræves vidtgående rettigheder og dokumentation, herunder kildekode. Kommunen skal desuden være særligt opmærksom på, om markedet vil kunne leve op til sådanne krav. Sammenfattende kan mulighederne for genudbud simplificeret opstilles i tre kategorier, om end der selvfølgelig er mellemliggende varianter: Den oprindelige kontrakts genstand Proprietær standardsoftware med tidsbegrænset licens Proprietær standardsoftware med tidsubegrænset licens Løsning med udvidede brugsrettigheder og adgang til kildekode Kontraktens genstand ved genudbud Ny tilsvarende løsning Drift af eksisterende løsning Vedligeholdelse, drift og videreudvikling af eksisterende løsning I nogen grad kan spørgsmålet om rettigheder i stedet håndteres ved krav om open source, se nærmere notatet for en uddybning heraf. Open source er ikke omtalt nærmere i dette notat. 3. Rettighedsmæssige forudsætninger for genudbud Kommunens mulighed for at genanvende/genudbyde leverede it-løsninger afhænger navnlig af to forhold, nemlig 1. juridiske begrænsninger, som følger af ophavsretlig beskyttelse af koden til løsningen, hvilket indebærer, at leverandøren kan forbyde andre at KOMBIT A/S Halfdansgade 8 2300 København S Tlf 3334 9400 www.kombit.dk kombit@kombit.dk CVR 19 43 50 75 Side 2/7
a. kopiere programkoden, b. ændre programkoden og/eller c. sprede programkoden. 2. tekniske begrænsninger, som følger af, at kommunerne ikke har indsigt i løsningens kildekode og dermed ikke har faktisk mulighed for at vedligeholde og/eller videreudvikle løsningen, eller lade andre gøre dette. Derfor vil mulighederne for genudbud være begrænset af, hvilke rettigheder og dokumentation, der følger med løsningen. Genudbud af hele løsningen, dvs. ny løsning Ønsker kommunen at udbyde hele løsningen på ny, behøver kommunen som udgangspunkt ikke kræve særlige rettigheder til løsningen, men skal blot sikre sig tilstrækkelige brugsrettigheder i kontraktens løbetid. Afhængig af leverandørens involvering i kortlægningen af kommunens behov, kan der dog være behov for at sikre sig rettigheder til løsningsbeskrivelser, arbejdsgangsanalyser mv. sådan at genudbuddet kan foretages på baggrund af dette arbejde. Kommunen skal her være særligt opmærksom på eventuel inhabilitet hos den eksisterende leverandør, se nedenfor pkt. 6. Kommunen skal desuden være ekstra opmærksom på at sikre sig rettigheder til data i løsningen, og mulighed for at overføre data til den nye løsning. Se nærmere pkt. 4. Genudbud af drift Ønsker kommunen på sigt at kunne genudbyde driften af løsningen alene uden at købe en ny løsning, skal kommunen sikre sig, at man har tilstrækkelige rettigheder til, at en anden leverandør er i stand til - og har lov til - at drifte løsningen på kommunens vegne. Det afgørende er i denne situation at sikre, at kommunens brugsrettigheder til løsningen kan udnyttes ved drift af løsningen hos en anden valgfri leverandør end den oprindelige leverandør af løsningen. Kommunen bør derfor i kontrakten sikre, - at kommunens brugsret til løsningen også omfatter, at kommunen kan overlade driften af løsningen som helhed hos en af kommunen valgt tredjemand, så længe kommunen har brugsret til løsningen, KOMBIT A/S Halfdansgade 8 2300 København S Tlf 3334 9400 www.kombit.dk kombit@kombit.dk CVR 19 43 50 75 Side 3/7
- uden at dette kræver tilladelse fra og/eller betaling af yderligere licens til leverandøren af løsningen. - at kravene til dokumentation er tilstrækkelige til, at en tredjemand teknisk bliver i stand til at drifte løsningen, herunder krav til dokumentation af infrastruktur, evt. integrationer, basissoftware, støtteværkstøjer mv., ligesom man skal sikre sig at processerne for governance, historik mv. er beskrevet. Genudbud af drift og vedligehold, support mv. Ønsker kommunen selv at kunne råde over drift, vedligehold og videreudvikling af løsningen, skal kommunen sikre sig, at dette er juridisk og teknisk muligt i kontrakten med leverandøren af løsningen. Behovet for videreudvikling og vedligehold samt i et vist omfang support af løsningen kan kun opfyldes, hvis den, der skal levere ydelserne, - 1) har adgang til relevante dele af kildekoden, - 2) har lov til at foretage sådanne ændringer i kildekoden, som er nødvendige for at udføre ydelserne, og - 3) har adgang til relevant dokumentation. De krav, der som udgangspunkt bør stilles til rettigheder, er følgende: - Leverandøren skal give adgang til de dele af programmellets kildekode, som er nødvendige for at kunne foretage vedligeholdelse og videreudvikling af løsningen. De relevante dele af kildekoden kan eventuelt deponeres, mens kontrakten løber, og udleveres ved kontraktens ophør. - Kommunen skal have en tidsubegrænset ret til at udføre vedligeholdelse og videreudvikling af den del af programmellet, som er nødvendig for at kunne vedligeholde og videreudvikle løsningen. Retten skal gælde for såvel kommunen som for en af denne udpeget tredjemand, dog evt. først fra kontraktens udløb. - Kommunen skal løbende have udleveret opdateret dokumentation, som gør det muligt for andre end leverandøren at ændre parametre, rette, vedligeholde og videreudvikle løsningen. 4. Hvorfor ikke bare kræve alle rettigheder? Det vil bero på det enkelte udbuds konkrete omstændigheder, hvilke rettigheder der bør kræves i forbindelse med udbuddet. Der er ingen grund til at kommunen kræver og betaler for rettigheder, som den ikke har brug for. KOMBIT A/S Halfdansgade 8 2300 København S Tlf 3334 9400 www.kombit.dk kombit@kombit.dk CVR 19 43 50 75 Side 4/7
Leverandører kan have gode grunde til ikke at tilbyde videregående rettigheder, eksempelvis hvis de anvender software fra andre leverandører, eller deres forretningsmodel baserer sig på en forudsætning om både at stå for udvikling, drift og vedligehold. Stilles der vidtgående rettighedskrav, kan det føre til, at nogle af de toneangivende leverandører vil afstå fra at byde med deres standardløsning eller, at de tilbudte priser vil blive meget høje. Afhængigt af markedet kan der derfor være et økonomisk incitament til at acceptere, at en løsning bygger helt eller delvist på standardprogrammel, som kommunen alene får begrænsede brugsrettigheder til, mens det i andre situationer kan være mere fordelagtigt eller måske nødvendigt at kræve mere vidtgående rettigheder. Forhold, der taler for at kræve videregående rettigheder til løsningen er bl.a. - Kommunen vil ikke være tvunget til at skifte løsning ved kontraktens ophør og investere i en ny, tilsvarende løsning. - Kommunen slipper for et nyt, ressourcekrævende leveranceforløb med risiko for forsinkelser, driftsforstyrrelser samt besvær med konvertering af data m.v. Forhold, der taler imod at kræve videregående af rettigheder til løsningen er bl.a. - Kommunen risikerer ikke at modtage tilbud fra de væsentligste aktører i markedet - eller at modtage meget dyre tilbud - Der vil alligevel være behov for at anskaffe en ny og mere tidssvarende løsning, når kontraktperioden er udløbet og den eksisterende løsning vil til den tid være afskrevet - Det vil fremme innovation og konkurrence i markedet, at løsninger fra tid til anden konkurrenceudsættes frem at det alene er vedligeholdelse og videreudvikling, der bringes i udbud. De to afgørende momenter ved vurderingen er derfor 1) kommunens behov og 2) markedsudbuddet. Ad 1) Kommunes behov Kommunens behov vil oftest afhænge meget at den ønskede funktionalitet, kommunen generelle strategier for drift, leverandører, teknologivalg mv. Hertil kommer forhold omkring om, hvilken afskrivningsperiode man forestiller sig, hvilke ressourcer kommunen selv har mulighed for at bidrage med, er det en stor eller lille løsning osv. KOMBIT A/S Halfdansgade 8 2300 København S Tlf 3334 9400 www.kombit.dk kombit@kombit.dk CVR 19 43 50 75 Side 5/7
Ad 2) Markedsudbud Forud for it-udbud børe kommune foretage en vis grad af markedsanalyse. Heri bør kommunen undersøge: - Findes der standardløsninger på markedet? - Kan kommunens behov dækkes helt eller delvist af de eksisterende standardløsninger? - Hvilke licensvilkår udbydes standardløsningerne under? - Vil de samlede licensomkostninger til standardprogrammel i kontraktens løbetid svare til eller eventuelt overstige de forventelige omkostninger til nyudvikling af en tilsvarende løsning, hvor kommunen kan kræve videregående rettigheder? - Er der behov for løsningen/funktionaliteten efter kontraktens løbetid, eller kan behovet opfyldes af en anden løsning? - Er der i givet fald behov for vedligeholdelse og videreudvikling af løsningen efter udløbet af kontraktens løbetid? - Kan samme leverandør opfylde alle behov, herunder i relation til programmel og drift, eller vil det være mere hensigtsmæssigt at udbyde driften særskilt efterfølgende? Jo mere, markedsanalysen peger i retning af, at det økonomisk vil være mest fordelagtigt for kommunen at få en standardløsning, som kun udbydes af én eller få leverandører, desto mere tilbageholdende bør kommunen være i sine rettighedskrav under udbuddet. 5. Sikring af kommunens data En klassisk udfordring ved overgang mellem it-leverandører er adgangen til data i løsningen. Hvis der ikke er taget højde for emnet i den oprindelige kontrakt, kan det i de værste tilfælde blive en meget dyr og besværlig øvelse at få adgang til data i løsningen, når kontraktforholdet er ved at ophøre også selvom data oprindeligt er leveret ind i løsningen af kommunen selv. Kommunen bør derfor altid sikre, at det i kontrakten er bestemt, at kommunen er indehaver af alle rettigheder til de data, der indgår i løsningen. Kommunen bør herunder sikre, at afgrænsningen af, hvad der forstås som data, ikke er for snæver, og f.eks. ikke indeholder beregnet data, men kun data, der er indtastet. KOMBIT A/S Halfdansgade 8 2300 København S Tlf 3334 9400 www.kombit.dk kombit@kombit.dk CVR 19 43 50 75 Side 6/7
Derudover bør kommunens have uhindret adgang til data i kontraktens løbetid og ved dens ophør. Herunder bør der stilles krav til klar dokumentation af datamodellen, sådan at det udtrukne data faktisk kan genanvendes. 6. Ligebehandling ved genudbud Udover sikring af relevante rettigheder til genudbud, bør kommunen også overveje de udbudsmæssige forhold i genudbud, særligt forhold om ligebehandling og inhabilitet hos leverandøren af det oprindelige løsning. Som det klare udgangspunkt har den eksisterende leverandør ret til at deltage under genudbuddet, medmindre leverandøren har en utilbørlig konkurrencefordel og derfor er inhabil - eksempelvis hvis man genudbyder driften, men reelt ikke har tilstrækkelig dokumentation af løsningen til at andre kan byde opgaven. Kommunen er forpligtet til at påse, om den eksisterende leverandør skal udelukkes fra deltagelse som følge af inhabilitet. Samtidig må kommunen dog ikke unødigt udelukke leverandører fra konkurrencen. Opgaven er derfor at sikre, at kommunen under genudbuddet har gjort, hvad der er muligt for at udligne eksisterende leverandørers konkurrencefordele, herunder bl.a. - at kravspecifikationen ikke er/fremstår som skræddersyet op imod den eksisterende leverandørs ydelser, - at nye leverandører får den fornødne indsigt i systemdokumentationen og eventuelt kildekoden for den eksisterende løsning til med rimelighed at kunne give tilbud - at nye leverandører får rimelig tid til at sætte sig ind opgaven. De nye leverandørers indsigt i løsningen skal nødvendigvis ske med respekt af den eksisterende leverandørs rettigheder. Ved det oprindelige udbud af løsningen skal det derfor sikres, at løsningen er gjort såvel rettighedsmæssigt som praktisk og teknisk overdrageligt, herunder ved, at der i udbudsmateriale og kontrakt er stillet tilstrækkelige krav til dokumentation. KOMBIT 2012 KOMBIT A/S Halfdansgade 8 2300 København S Tlf 3334 9400 www.kombit.dk kombit@kombit.dk CVR 19 43 50 75 Side 7/7