FARUM-KOMMISSIONEN Bind 6 Udliciteringer
Bind 6 Udliciteringer Publikationen kan bestilles via Justitsministeriets hjemmeside (www.jm.dk) eller hos Rosendahls - Schultz Grafisk Distribution Herstedvang 10 2620 Albertslund Telefon: 43 22 73 00 Fax: 43 63 19 69 distribution@rosendahls-schultzgrafisk.dk ISBN: 978-87-92904-00-3 ISBN: 978-87-92904-01- 0 (e-udgave) Tryk: Rosendahls - Schultz Grafisk A/S
BIND 6 Kapitel 9 Udlicitering af kommunale opgaver Indholdsfortegnelse 9. Udlicitering af kommunale opgaver 4 9.1. Den retlige ramme 6 9.1.1. Hjemmelskrav ved udlicitering 6 9.1.2. Kommunestyrelsesloven 8 9.1.3. Udbudsretlige regler 12 9.1.4. Virksomhedsoverdragelsesloven 19 9.2. Udlicitering i Farum Kommune 20 9.2.1. Spildevandsrensning 20 9.2.1.1. Politisk behandling og aftalegrundlag 20 9.2.1.2. Forklaringer 30 9.2.2. Brandvæsenet 34 9.2.2.1. Politisk behandling og aftalegrundlag 34 9.2.2.2. Forklaringer 34 9.2.3. Driftsafdelingen 37 9.2.3.1. Politisk behandling og aftalegrundlag 37 9.2.3.2. Tilsynsrådets behandling af sagen 45 9.2.3.3. Forklaringer 50 9.2.4. Affaldshåndtering og drift af genbrugsplads 57 9.2.5. Plejecentret Lillevang 61 9.2.5.1. Politisk behandling og aftalegrundlag 61-1 -
9.2.5.2. Arbejdstilsynets behandling af sagen 79 9.2.5.3. Embedslægeinstitutionens og Sundhedsstyrelsens behandling af sagen 82 9.2.5.4. Tilsynsrådets og Konkurrencestyrelsens behandling af sagen 87 9.2.5.5. Forklaringer 94 9.2.6. Administrative funktioner 123 9.2.6.1. Retlig ramme 123 9.2.6.1.1. Forvaltningsretlige grundsætninger 123 9.2.6.1.2. Vurderingsrådet 124 9.2.6.1.3. Skatteankenævnet 129 9.2.6.2. Udlicitering til Deloitte & Touche Business Services A/S 139 9.2.6.3. Skattemyndighedernes og tilsynsrådets behandling af sagen 160 9.2.6.4. Tilsynets behandling af udbudsspørgsmål 193 9.2.6.5. Forklaringer 197 9.2.7. Teknisk forvaltning 209 9.2.7.1. Aftalens indgåelse og indhold 209 9.2.7.2. Samarbejdets forløb 213 9.2.7.3. Folketingsspørsgmål 217 9.2.7.4. Forklaringer 225 9.2.8. Daginstitutioner 238 9.2.8.1. Retlig ramme 242 9.2.8.2. Aftaler med ISS Juniorservice A/S 247 9.2.8.2.1. Indgåelse af aftalen 247 9.2.8.2.2. Opsigelse af aftalen 253 9.2.8.2.3. Forklaringer 258 9.2.8.3. Aftaler med Farum Boldklub og Farum Boldklub A/S 262 9.2.8.3.1. Aftale med Farum Boldklub (amatørafdelingen) 262 9.2.8.3.2. Aftaler med Farum Boldklub A/S (nu FC Nordsjælland A/S) 266 9.2.8.3.3. Forklaringer 267 9.2.8.4. Tilsynsrådets behandling af sagen 270 9.2.8.5. Tilbagesøgning af overskud 284 9.2.8.5.1. CarePartner Danmark A/S 284 9.2.8.5.2. FC Nordsjælland A/S 285-2 -
9.3. Sammenfatning og vurdering 289 9.3.1. Spildevandsrensning 290 9.3.2. Brandvæsenet 291 9.3.3. Driftsafdelingen 291 9.3.4. Affaldshåndtering og drift af genbrugsplads 292 9.3.5. Plejecentret Lillevang 293 9.3.6. Administrative funktioner 294 9.3.7. Teknisk forvaltning 296 9.3.8. Daginstitutioner 297-3 -
Kapitel 9 9. Udlicitering af kommunale opgaver Fra slutningen af 1980 erne kom der øget fokus på udlicitering af kommunale driftsopgaver, og op gennem 1990 erne gav det anledning til en omfattende - overvejende politisk og ideologisk præget - debat med en ofte skarpt optrukket front imellem tilhængere og modstandere af øget udlicitering. Peter Brixtofte deltog som engageret tilhænger af øget udlicitering i debatten, herunder med flere bogudgivelser. 1 I sin bog Forandring kræver mod (1995) side 50f skriver Peter Brixtofte: Efter min opfattelse skal der være helt særlige argumenter for at forbeholde opgaveløsninger til den offentlige sektor. Jeg vil godt nævne de områder, hvor jeg overhovedet ikke mener, at privatisering eller udlicitering kan komme på tale. Jeg vil godt understrege, at med udlicitering menes såvel en total privatisering af opgaveløsningen, som at private udbydere har lov til på lige vilkår - at konkurrere med offentlige udbydere. Men inden for visse områder kan private løsninger ikke komme på tale - i hvert fald ikke som hovedansvarlige. Det er hovedsageligt: 1. Kongehuset 2. Forsvaret 3. Domstolene 4. Politiet 5. Folketinget, byråd og amtsråd. 6. Ministre og deres øverste embedsmænd. Ser vi bort fra disse områder, er der efter min opfattelse ingen grænser for privatisering. 1 Se også På borgernes side (1997) og Et opgør med 13 tabuer (2000), hvori det bl.a. hedder: løsningen af stort set alle offentlige opgaver i stat, amter og kommuner [skal] udliciteres til private virksomheder indenfor en kortere årrække. - 4 -
I Farum Kommune blev det i 1991 besluttet at udlicitere spildevandsrensning, brandvæsen samt driftsafdelingen, der stod for vedligeholdelse af grønne områder, stier, pladser og veje. Kort efter kommunalvalget i november 1997 fremlagde Peter Brixtofte Borgmesterens forslag til Handlingsplan 1997-2001, der blev offentliggjort i Farum Avis den 2. december 1997. 1 Handlingsplanen var udgangspunkt for drøftelser på en byrådskonference den 30. januar 1998, hvor planen blev udvidet til nu at omfatte 62 punkter, der skulle fungere som politisk katalog for den kommende byrådsperiode. 2 Handlingsplanens punkt 7 var sålydende: 7) For at sikre at løsningen af de kommunale opgaver udføres så godt og samtidig så billigt som muligt, skal der anvendes udlicitering hvor dette er hensigtsmæssigt. Planen blev efterfølgende behandlet i de enkelte politiske fagudvalg og herefter fulgte udlicitering af plejehjem i 1998 og i 1999 udlicitering af affaldsbehandling, daginstitutioner, administrative funktioner (lønadministration, bogholderi, sekretariatsfunktion for skatteankenævnet, ejendomsbeskatning, herunder vurdering, opkrævning og administration, opkrævning af vandafledningsafgifter og renovationsafgifter, BBR-administration og administrativ inkasso) og teknisk forvaltning. Udover kritikken af overhovedet at udlicitere kommunale opgaver blev Farum Kommune blandt andet kritiseret for manglende overholdelse af udbudsregler (spildevandsrensning, plejehjem og administrative opgaver), behandlingen af ansatte, hvis opgaver skulle udliciteres (driftsafdelingen), kvaliteten af ydelser efter udlicitering (plejehjemmet), manglende hjemmel til udlicitering (skatteområdet) og udlicitering som camoufleret støtte til Farum Boldklub (daginstitutioner). 1 67-3,f1,b43f 2 331-1,b19ff - 5 -
9.1. Den retlige ramme 9.1.1. Hjemmelskrav ved udlicitering Begreberne udlicitering, privatisering, outsourcing mv. anvendes ofte i flæng i den offentlige debat. I det følgende forstås ved privatisering, at opgaven udskilles til et selskab, der ejes af private eller offentlige myndigheder. Dette selskab varetager opgaven i eget navn, for egen regning og med eget ansvar. Begrebet privatisering er derfor ikke relevant i det følgende. Udlicitering er i modsætning hertil kendetegnet ved, at den private handler i eget navn, men på den offentlige myndigheds (i nærværende tilfælde Farum Kommunes) fulde ansvar, retligt og politisk. Udlicitering etableres ved, at der indgås en aftale mellem myndigheden og den private. Det bemærkes, at der i princippet lige så vel kan ske udlicitering til en anden offentlig myndighed, men denne variation behandles ikke nærmere i det følgende. Inden for en række områder, f.eks. brandvæsen og byggeri, er anvendt og etableret en type opgaveløsning, at det vel nærmest ikke anses som rigtig udlicitering, men blot som den almindelige måde at løse en opgave på. Dette kan anses som den ene ende af en skala over, hvor indgribende udlicitering opfattes. Længere ind mod midten af skalaen befinder den tidlige udvidelse af området for udlicitering sig, der i begyndelsen af 1980 erne omfattede mere teknisk betonede opgaver, f.eks. rengøring, madlavning til institutioner eller private, vej- og parkvedligeholdelse og drift af bygninger. I folkemunde forstås ved udlicitering vel nærmest den situation, der ofte giver anledning til diskussion af udlicitering som opgavevaretagelsesform, nemlig når det overlades til private at udføre plejeopgaver i forbindelse med drift af plejehjem, børnehaver, hjemmepleje mv. På skalaen kan disse opgaver placeres ud mod den ende, hvor udlicitering nok opleves som mere indgribende. - 6 -
Udlicitering af egentlige myndighedsopgaver - herunder tvangsmæssige indgreb, registreringer og beslutninger - kan anses for at ligge længst ude på en imaginær skala for udlicitering, hvor brandvæsen og byggeri af fast ejendom ligger længst ude til den anden side. Betegnelsen outsourcing anvendes ofte om det tilfælde, hvor en privat virksomhed vælger at overlade en delopgave til en anden virksomhed, eksempelvis en udviklingsfunktion eller en itfunktion. I det følgende anvendes dette begreb ikke. Den første betingelse for, at en kommune kan udlicitere en opgave, er, at kommunen lovligt selv ville kunne varetage opgaven. Hjemmel hertil kan findes i den skrevne lovgivning eller i kommunalfuldmagten. Den anden betingelse for udlicitering er, at opgavevaretagelsen lovligt kan delegeres til private. Også dette reguleres af såvel lovgivningen som almindelige forvaltningsretlige principper om delegation. Legalitetsprincippet indebærer, at kommunal opgavevaretagelse kræver hjemmel - og for kommunal opgavevaretagelse kan dette hjemmelsgrundlag findes i lovgivningen, forstået som skreven ret, eller i den uskrevne adgang til kommunal opgavevaretagelse som traditionelt benævnes kommunalfuldmagten. Lovgivning kan enten medføre, at en kommune skal udføre en given opgave, dvs. gøre opgaven obligatorisk, eller give hjemmel til at kommunen kan udføre opgaven, dvs. gøre opgaven fakultativ. I begge situationer vil der være tale om en lovlig kommunal opgave, og i førstnævnte tilfælde endvidere en lovpligtig kommunal opgave. Hvor der måtte opstå tvivl om, hvorvidt reguleringen er udtømmende, afgøres spørgsmålet ved almindelig lovfortolkning. Såfremt loven udtømmende regulerer varetagelsen af en opgave, antages det, at kommunalfuldmagten fortrænges, og at kommunen således er bundet af de muligheder, loven angiver. Ligesom offentlig opgavevaretagelse kræver hjemmel, kræver også udlicitering hjemmel. Kravet til hjemlen er uklart, men nogle yderpunkter kan i hvert fald udledes: - 7 -
Hvor der er tale om udlicitering af afgørelseskompetence, er der krav om udtrykkelig hjemmel i lov. Det samme vil formentlig gøre sig gældende for sagens behandling, i hvert fald for mere indgribende og betydende dele af sagsforberedelsen. 1 Faktisk forvaltningsvirksomhed, der retter sig mod borgeren, og som ikke er af indgribende karakter, vil kunne udliciteres med hjemmel i kommunalfuldmagten. Opgaver, som kommunen udfører for sig selv (f.eks. rengøring i og vedligehold af egne bygninger, drift af kantiner, internt uddannelsesvirksomhed), kan som udgangspunkt overlades til private, blot der er budgetmæssig dækning til at betale en privat for opgaveudførelsen. Der er således en gråzone for afgrænsningen af kravet om lovhjemmel - at overlade det til private at træffe afgørelser eller udstede generelle retsakter, f.eks. i form af bekendtgørelser, kræver lovhjemmel, at udlicitere sagsbehandlingen kan kræve lovhjemmel, at udlicitere faktisk forvaltningsvirksomhed, der af borgeren må opleves som indgribende, må antages at kræve lovhjemmel, mens udlicitering af mere tekniske opgave ikke kræver lovhjemmel. Endelig kan forvaltningen utvivlsomt udlicitere interne opgaver, uden der foreligger lovhjemmel, hvilket svarer til, at egenproduktion alene er en undtagelse til hovedreglen om forbuddet mod kommunal erhvervsvirksomhed. Kommunen har efter udlicitering til en privat fortsat ansvaret for opgavens udførelse. Kommunen kan således ikke ved at udlicitere frigøre sig for ansvaret for opgavens udførelse, herunder dens kvalitet. Med henblik på at iagttage dette ansvar, skal kommunen efter en udlicitering til private derfor føre tilsyn med opgavens udførelse både for at sikre sig, at borgerne får den tiltænkte service, samt for at sikre, at princippet om økonomisk forsvarlig forvaltning overholdes. 9.1.2. Kommunestyrelsesloven På baggrund af anbefalinger i betænkning 1268/1994 om fornyelse og effektivisering i den kommunale sektor blev der ved lov nr. 380 af 14. juni 1995 indsat en bestemmelse i kommu- 1 Se også Rammebetingelser for udlicitering af myndighedsopgaver, responsum til Udliciteringsrådet af professor, dr. jur. Carsten Henriksen, december 2004. - 8 -
nestyrelseslovens 62, stk. 2, om pligt for kommunalbestyrelserne til over for kommunens borgere at redegøre for de driftsopgaver, som kommunen måtte have udliciteret. Redegørelsen skulle indeholde oplysninger om, hvornår opgaverne havde været udbudt, hvorvidt opgaverne blev udført af andre kommuner, andre offentlige myndigheder eller private, samt hvorvidt kommunen selv havde budt på opgaveudførelsen. Endvidere skulle redegørelsen indeholde en vurdering af opgaveudførelsen. I lovens forarbejder er anført, at udlicitering kan have både positive og negative effekter, men at der ikke forelå mere omfattende undersøgelser af erfaringer og evalueringer vedrørende kommunal udlicitering, og at bestemmelsen var begrundet i et ønske om at opnå et bedre oplysnings- og erfaringsgrundlag med hensyn til kommunal udlicitering. Ved lov nr. 373 af 6. juni 2002 blev 62 ændret og fik følgende ordlyd: 62. Kommunalbestyrelsen skal inden udgangen af valgperiodens første år vurdere, hvordan kvaliteten og effektiviteten i den kommunale opgavevaretagelse kan udvikles (servicestrategi). Kommunalbestyrelsen skal i den forbindelse vurdere, om kommunen skal gøre brug af udbud, og på hvilken måde dette skal ske. Servicestrategien skal gøres tilgængelig for kommunens beboere i form af en redegørelse. Stk. 2. Indenrigs- og sundhedsministeren kan fastsætte nærmere regler for servicestrategiens indhold og udformning. Ifølge 1 i bekendtgørelse nr. 881 af 24. oktober 2002 skulle servicestrategien indeholde: 1) en oversigt over de indsatsområder, som kommunalbestyrelsen har fastlagt, 2) kommunalbestyrelsens vurdering af, på hvilke områder kommunen påtænker anvendelse af udbud, 3) en arbejdsplan, som beskriver de initiativer, som kommunalbestyrelsen påtænker at tage i anvendelse i forhold til de enkelte indsatsområder, samt en tidsplan herfor, og 4) kommunalbestyrelsens udbudspolitik. Den første servicestrategi skulle afgives af kommunalbestyrelsen senest den 2. januar 2003, jf. bekendtgørelsens 5. 1 1 Farum Byråd vedtog servicestrategi og udbudspolitik den 13. maj 2003 (301-21,b5ff). - 9 -
Der blev endvidere indsat nye bestemmelser i 62 a 62 c om privates udfordringsret: 62 a. Når en privat afgiver et konkret tilbud på udførelse af en opgave, som kommunen udfører for sig selv, skal kommunalbestyrelsen træffe beslutning om, hvorvidt opgaven fortsat skal udføres af kommunen. Kommunalbestyrelsen skal underrette den private tilbudsgiver om kommunalbestyrelsens beslutning og ledsage denne af en begrundelse, hvis kommunalbestyrelsen ikke antager tilbuddet. Stk. 2. Kommunalbestyrelsen skal til brug for en beslutning efter stk. 1 foretage en sammenligning mellem omkostningerne ved kommunens egen opgaveudførsel og de omkostninger, der vil være forbundet med at antage det indkomne tilbud. Stk. 3. Stk. 1 og 2 gælder tillige for kommunale fællesskaber, jf. 60. Stk. 4. Indenrigs- og sundhedsministeren kan fastsætte regler om beregningen af omkostninger efter stk. 2. 62 b. Kommunalbestyrelsen kan afvise at træffe beslutning efter 62 a, hvis: 1) tilbuddet ikke overstiger 250.000 kr. for enkeltstående ydelser og 250.000 kr. pr. år for løbende ydelser, 2) tilbudsgiver ikke lovligt vil kunne udføre den opgave, som tilbuddet omfatter, 3) tilbudsgiver ikke kan sandsynliggøre, at denne har den fornødne tekniske formåen, 4) tilbudsgiver ikke kan sandsynliggøre, at denne har den fornødne finansielle og økonomiske formåen, 5) tilbudsgiver ikke kan sandsynliggøre, at forhold af mere personlig karakter ikke gør denne uegnet til at udføre opgaven, 6) tilbuddet forekommer at være unormalt lavt i forhold til ydelsen, 7) tilbuddet svarer til et tilbud, som kommunalbestyrelsen inden for den pågældende valgperiode har behandlet efter 62 a, 8) tilbuddet omfatter en opgave, som kommunalbestyrelsen før tilbuddets modtagelse har besluttet at sende i udbud, eller 9) tilbuddet omfatter en opgave, som afviger fra den opgaveafgrænsning, som kommunalbestyrelsen beslutter skal udgøre grundlaget for en beslutning efter 62 a. Kommunalbestyrelsen skal i sådanne tilfælde oplyse tilbudsgiver om den valgte afgrænsning af opgavens indhold. Stk. 2. Afgørelser efter stk. 1, nr. 1-8, kan træffes af kommunens administration, et stående udvalg eller økonomiudvalget. Tilsvarende gælder afgørelser efter stk. 1, nr. 9, hvis tilbuddet svarer til et tilbud, som kommunalbestyrelsen inden for den pågældende valgperiode har behandlet efter stk. 1, nr. 9. Stk. 3. Stk. 1 og 2 gælder tillige for kommunale fællesskaber, jf. 60. 62 c. Kommunalbestyrelsen skal inden udgangen af 3. kvartal i det år, hvori valg til kommunalbestyrelser finder sted, redegøre for, hvordan kommunalbesty- - 10 -
relsen følger op på kommunens servicestrategi efter 62, stk. 1. Kommunalbestyrelsen skal endvidere redegøre for de tilbud, som den har behandlet efter 62 a og 62 b, stk. 1, nr. 9. Redegørelsen skal gøres tilgængelig for kommunens beboere. Stk. 2. Redegørelsen efter stk. 1 skal indeholde oplysninger om udbud af opgaver, der er gennemført i den pågældende valgperiode, samt oplysninger om varetagelsen af de opgaver, som kommunen efter en udbudsforretning fortsat udfører for sig selv. Redegørelsen skal endvidere indeholde oplysninger om, hvorvidt kommunalbestyrelsens behandling af tilbud efter 62 a har medført, at den af tilbuddet omhandlede opgave udføres af andre end kommunen, og i benægtende fald, hvad årsagen er til, at opgaven ikke udføres af andre end kommunen. Bestemmelserne i 62 a og 62 b om privates udfordringsret blev ophævet ved lov nr. 510 af 6. juni 2007. I bemærkningerne til lovforslaget er det anført, at selv om udfordringsretten havde været med til at sætte det offentlig-private samarbejde på dagsordenen i kommunerne og regionerne og kunne have været med til at gøre kommunerne og regionerne mere opmærksomme på deres omkostninger, havde det vist sig, at denne metode ikke var særlig brugbar. Private havde således kun i et begrænset omfang benyttet sig af muligheden for at afgive et konkret tilbud på udførelse af en kommunal eller regional opgave. Ved lov nr. 224 af 8. april 2008 er der i 62 d indsat en bestemmelse, hvorefter indenrigsministeren kan fastsætte regler om beregning af omkostningerne ved kommunens egen udførelse af en opgave, som kommunen beslutter at sende i udbud, (kontrolbud) og om afgivelsen af kontrolbud. Sådanne regler er fastsat i bekendtgørelse nr. 607 af 24. juni 2008. Ved lov nr. 136 af 24. februar 2009 er der indsat nye bestemmelser i 62-62 c om pligt for kommunalbestyrelser til at udarbejde kvalitetskontrakter, udbudsstrategier og opfølgningsredegørelser. Udbudsstrategien efter 62 b skal indeholde kommunalbestyrelsens vurdering af, på hvilke kommunale driftsområder kommunalbestyrelsen påtænker at anvende udbud, og hvordan anvendelsen af udbud kan øges. I bekendtgørelse nr. 1310 af 15. december 2009 er der fastsat nærmere retningslinjer for indholdet af udbudsstrategier og opfølgningsredegørelser. Ved lov nr. 606 af 14. juni 2011 blev der i 62 e indsat en bestemmelse, der giver hjemmel til at pålægge kommunerne pligt til konkurrenceudsættelse af udvalgte opgaver. Det er som led i finanslovsaftalen af 20. november 2011 aftalt at ophæve denne bestemmelse. - 11 -
9.1.3. Udbudsretlige regler Udbudsreglerne er led i det regelkompleks i form af traktatbestemmelser, direktiver, forordninger mv., der tilsammen skal bidrage til at skabe EU s Indre Marked for kontrakter, som offentlige myndigheder mv. indgår med eksterne leverandører. Offentlige kontrakter over en vis størrelse om køb af varer eller tjenester eller om bygge- og anlægsarbejder skal normalt tildeles efter nærmere beskrevne procedureregler. Disse findes nu i direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 ( udbudsdirektivet ) og direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004 ( forsyningsvirksomhedsdirektivet eller FSVD). Udbudsdirektivet har afløst de tre tidligere direktiver tjenesteydelsesdirektivet (Rådets direktiv nr. 92/50/EØF af 18. juni 1992 med senere ændringer), vareindkøbsdirektivet (Rådets direktiv nr. 93/36/EØF af 14. juni 1993 med senere ændringer) og bygge- og anlægsdirektivet (Rådets direktiv nr. 93/37/EØF af 14. juni 1993 med senere ændringer). De detaljerede procedureregler gælder ikke fuldt ud for alle offentlige kontrakter. Som eksempel på delvist omfattede eller helt undtagne kontrakter kan nævnes køb af en række tjenesteydelser på kultur og velfærdsområdet (bilag B-ydelser) eller koncessionskontrakter om tjenesteydelser. Disse kontrakter er derfor primært reguleret gennem en række principper i EUF-traktaten (traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde, tidligere EF-traktaten). Udbudsdirektivet gælder for statslige og lokale myndigheder. Endvidere gælder direktivet for organer, der er kontrolleret af det offentlige, med mindre de fuldt ud opererer på det forretningsmæssige område - de såkaldte offentligretlige organer. Forsyningsvirksomhedsdirektivet omfatter forsyningsvirksomheder i nærmere angivne sektorer, uanset om virksomheden er offentligt eller privat ejet. De traktatbaserede principper for offentlige kontrakter forpligter nogenlunde samme kreds af ordregivere som direktiverne. Disse traktatprincipper gælder dog ikke for private forsyningsvirksomheder, der ikke er under offentlig kontrol, men som skal følge forsyningsdirektivet, når kontrakten overstiger dette direktivs tærskelværdier. Sådanne virksomheder er frit stillet ved kontrakter under tærskelværdien. - 12 -
En offentlig myndighed er kun forpligtiget til at følge EU-udbudsdirektivernes bestemmelser, såfremt den offentlige myndigheds anskaffelsesværdi mindst svarer til EU-udbudsdirektivernes tærskelværdier, hvorimod EUF-traktatens principper om den fri bevægelighed, samt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet stadigvæk skal overholdes. Tærskelværdierne bliver ændret hvert andet år, og på den baggrund har der været spring i de gældende tærskelværdier i løbet af Farum-kommissionens undersøgelsesperiode. Der gælder forskellige tærskelværdier afhængig af, hvilken anskaffelse der skal foretages, samt om der er tale om statslig eller kommunal myndighed. Statslige myndigheder har en lavere tærskelværdi end kommunale inden for anskaffelsestyperne vareindkøb og tjenesteydelser. Offentligretlige organer er underlagt samme tærskelværdi som kommunale myndigheder. Bygge- og anlægsarbejder: Tærskelværdien er den samme uanset, om der er tale om statslige eller kommunale myndigheder. I undersøgelsesperioden har tærskelværdien ligget på omkring 40 mio. kr. Vareindkøb: Tærskelværdien er forskellig for statslige og kommunale myndigheder. Tærskelværdien for kommunale myndigheder har i undersøgelsesperioden ligget omkring 1,5 mio. kr. Tjenesteydelser: Tærskelværdien er forskellig for statslige og kommunale myndigheder. Tærskelværdien for kommunale myndigheder har i undersøgelsesperioden ligget omkring 1,5 mio. kr. Forsyningsvirksomhed: Tærskelværdien er den samme, uanset om der er tale om en statslig- eller kommunal myndighed. For bygge- og anlægsarbejder omfattet af FSVD har tærskelværdien ligget omkring 40 mio. kr. under undersøgelsesperioden 1. For varer og tjenesteydelser, samt de fleste andre forsyningsvirksomheder, har tærskelværdien ligget omkring 3 mio. kr. Tærskelværdien for telekommunikationsvirksomheder har ligget omkring 4,5 mio. kr. 2. 1 Tærskelværdien for bygge- og anlægsarbejder omfattet af FSVD svarer til tærskelværdien i BAD. 2 For specifik præcisering henvises til Konkurrencestyrelsens vejl. til EU s udbudsdirektiver 1998, jf. bilag 7. - 13 -
Beregningen af om man ligger over eller under tærskelværdien, skal ske på grundlag af det samlede beløb, eksklusiv moms, som den ordregivende myndighed må forventes at skulle betale i henhold til anskaffelseskontrakten 1. Det bemærkes, at det er den fulde værdi af den samlede anskaffelse, hvad enten den består af EU-udbudspligtige tjenesteydelser, ikke-euudbudspligtige tjenesteydelser, varer og/eller bygge- og anlægsarbejder, som skal lægges til grund ved beregningen af tærskelværdien 2. EU-udbudsdirektiverne udtrykker, at den ordregivende myndighed skal foretage værdiberegningen af anskaffelseskontrakten på grundlag af en vurdering af den anslåede værdi 3. Heri ligger, at det er ordregivers ansvar, at skønnet udøves sagligt og rimeligt på baggrund af et tilstrækkeligt veloplyst grundlag. Ordregiverens skøn skal således afspejle den generelle markedspris på anskaffelsen 4. Såfremt et fornuftigt skøn kan dokumenteres, vil det ikke påvirke udbudsforretningens lovlighed, hvis det vindende bud alligevel ligger over tærskelværdien. Værdiberegningen skal, som anført ovenfor, ske på grundlag af det samlede beløb eksklusiv moms, som skal betales i henhold til anskaffelseskontrakten. Dette indebærer, at værdiberegningen skal omfatte enhver form for vederlag, som ydes til den pågældende økonomiske aktør for anskaffelsen 5. Heri ligger, at der i den samlede værdiberegning må medregnes direkte eller indirekte betaling, overdragelse af goder eller anden fordel, såfremt dette af den ordregivende myndighed ydes som vederlag for anskaffelsen 6. Værdiberegningen skal også omfatte beløb, som muligvis, men ikke med sikkerhed vil komme til udbetaling under kontrakten, f.eks. udnyttelse af optioner eller eventuelle kontraktforlængelser. Desuden skal der medregnes værdien af alle varer, ydelser mv. under kontrakten, uanset om alle varer eller ydelser mv. isoleret 1 Fabricius og Offersen, EU s udbudsregler i praksis, s. 119. 2 Steinicke og Groesmeyer, EU s udbudsdirektiver - med kommentarer, s. 404. 3 BAD art. 6, VIKD art. 5, TYD art 7. og FSVD art. 14. 4 Steinicke og Groesmeyer, EU s udbudsdirektiver - med kommentarer, s 400-401. 5 Dette fremgår direkte af ordlyden i TYD art. 7, stk. 2. Dette må også antages at være tilfældet for bygge- og anlægsarbejder og vareindkøb, selvom dette ikke direkte er udtrykt i BAD art. 6 og VIKD art 5. 6 Det anføres endvidere i Steinicke og Groesmeyer, EU s udbudsdirektiver - med kommentarer, s. 414. at der i beregningen af den samlede anskaffelsesværdi også kan indgå vederlag, som betales af andre end af ordregiveren. Dette kan være tilfældet, i det omfang ordregiver anskaffer en ydelse med henblik på at stille den til rådighed for offentligheden mod (delvis) betaling, et eksempel herpå kunne være ejendomsadministration, hvor der i beregningen af anskaffelsesværdien må medregnes de gebyrer, som administrationen oppebærer fra lejere. - 14 -
betragtet er omfattet af EU-udbud. Endvidere kan der være pligt til at anskue anskaffelsesværdien over en længere periode 1. Udbudsreglerne gælder kun, når ordregiveren indgår kontrakt med en fra ordregiveren adskilt juridisk person. Hvis kontrakten derimod tildeles en intern kommunal forvaltningsenhed, gælder udbudsreglerne som udgangspunktet ikke i kommunens kontakt med forvaltningsenheden. EUF-traktatens grundlæggende bestemmelser om bl.a. forbud mod national forskelsbehandling, fri bevægelighed af varer og tjenesteydelser gælder for alle offentlige kontrakter og påvirker derfor også fortolkningen af udbudsdirektiverne. Det betyder, at traktatens grundlæggende principper skal overholdes, selv om en kontrakt ikke er omfattet af direktivernes detaljerede procedurebestemmelser. Det har bl.a. betydning for kontrakter som er under tærskelværdien eller vedrører en ikke-udbudspligtig koncession. Princippet om forbud mod forskelsbehandling pga. nationalitet fremgår af EUF-traktatens art. 18. 2 EU-Domstolen bruger også udtrykket ligebehandlingsprincip om dette traktatbaserede princip. Et væsentligt formål med direktiverne er netop at skabe gennemsigtighed omkring tildelingen af offentlige kontrakter. Det betyder, at der både skal være gennemsigtighed omkring, at en offentlig kontrakt vil komme i udbud og selve udbudsprocessen. Dette mål søges også opnået gennem direktivernes detaljerede procedurebestemmelser, hvad der bl.a. ligger til grund for de fælles annonceringsregler. Gennemsigtighedsprincippet udspringer af domstolspraksis vedrørende EUF-traktatens art. 18, men er nu udtrykkeligt nævnt i de nye direktiver, henholdsvis art. 2 i udbudsdirektivet og art. 10 i forsyningsvirksomhedsdirektivet. Med udgangspunkt i gennemsigtighedsprincippet er udviklet et offentlighedsprincip, som betyder at den ordregivende myndighed skal sikre, at der er en passende grad af offentlighed i forbindelse med udbuddet. Kravet om gennemsigtighed skal overholdes for at undgå, at tildeling af koncessioner kommer til at foregå tilsløret af hemmelighedskræmmeri og uigennem- 1 Fabricius og Offersen, EU s udbudsregler i praksis, s. 120 og s. 125. 2 Tidligere art. 12 i EF-traktaten.. - 15 -
sigtighed. Men offentlighed skal ikke nødvendigvis jævnføres med offentliggørelse. Hvis den ordregivende myndighed tager direkte kontakt til et vist antal mulige budgivere, og disse ikke alle eller næsten alle er af samme nationalitet som den ordregivende myndighed, vil kravet om gennemsigtighed således være overholdt. Reglerne om fri bevægelighed findes i EUF-traktatens art. 34 ff. (varer), 1 art. 45 ff. (arbejdskraft), 2 art. 49 ff. (etablering og gensidig anerkendelse) 3 og art. 56 (tjenesteydelser). 4 Af hensyn til den offentlige orden og sundhed mv. er der gjort undtagelser fra princippet i art. 36, 5 45, 6 og 52. 7 Herudover gælder en undtagelse for myndighedsopgaver i art. 51. 8 Princippet om gensidig anerkendelse indebærer ifølge Kommissionen, at en medlemsstat er forpligtet til at godtage produkter og tjenesteydelser, som leveres af økonomiske aktører fra andre medlemsstater, hvis disse produkter og tjenesteydelser kan sidestilles med dem, der leveres af dens egne økonomiske aktører, og dermed lever op til de legitime mål, som er fastsat af den medlemsstat, som skal have leveret produkterne eller tjenesteydelserne. Proportionalitetsprincippet - der udover at gælde for de EU-retlige organer efter art. 5 i EUtraktaten (traktaten om Den Europæiske Union) 9 også gælder for de enkelte medlemsstater, når de skal anvende EU-retten - indebærer bl.a., at en offentlig myndighed ikke må opstille krav til en leverandør, som går ud over, hvad der er nødvendigt og passende i forhold til det fastsatte mål. Ligesom de øvrige principper gælder dette uanset, om kontrakten er omfattet af direktivernes detaljerede procedureregler eller ej. Det følger af udbudsdirektivets art. 2, hhv. forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 10 ( principper for indgåelse af kontrakter ), at ordregivende myndigheder skal overholde principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling (på grund af nationalitet), og at de skal handle 1 Tidligere art. 28ff. i EF-traktaten. 2 Tidligere art. 39ff. i EF-traktaten. 3 Tidligere art. 43ff. i EF-traktaten. 4 Tidligere art. 49 i EF-traktaten. 5 Tidligere art. 30 i EF-traktaten. 6 Tidligere art. 39 i EF-traktaten. 7 Tidligere art. 46 i EF-traktaten. 8 Tidligere art. 45 i EF-traktaten. 9 Tidligere art. 5 i EF-traktaten. - 16 -
på en gennemsigtig måde. De tidligere direktiver indeholdt en udtrykkelig bestemmelse om ligebehandlingsprincippet, men omtalte ikke gennemsigtighedsprincippet. De nye direktiver omtaler således både ligebehandlingsprincippet og ikke-diskriminationsprincippet. Med omtalen af begge principper er det tilkendegivet, at forskelsbehandling er forbudt, uanset om den potentielle tilbudsgiverkreds alene rummer virksomheder af samme nationalitet som ordregiveren, eller om kredsen også rummer udenlandske virksomheder. I henhold til udbudsdirektivets betragtning 2 er indgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige organer underlagt traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. For offentlige kontrakter over en vis værdi er det dog tilrådeligt at udarbejde bestemmelser om fællesskabssamordning af nationale procedurer for indgåelse af sådanne kontrakter, der bygger på disse principper, for at sikre deres virkninger og garantere en effektiv konkurrence ved tildeling af offentlige kontrakter. Disse samordningsbestemmelser bør derfor fortolkes i overensstemmelse med såvel ovennævnte regler og principper - som traktatens øvrige bestemmelser. Ligebehandlingsprincippet dækker tilsammen alle faser i en udbudsproces. Der må ikke (a) i planlægningsfasen og ved udarbejdelsen af udbudsmaterialet, (b) op til og ved tildelingen af ordren, eller (c) efter kontrakten er indgået, ske en forvridning af konkurrencen mellem de aktuelle eller potentielle tilbudsgivere. Reglerne vedrørende teknisk dialog eller rådgiverhabilitet og det såkaldte forhandlingsforbud er udslag af ligebehandlingsprincippet. Der skal her knyttes en kort kommentar til spørgsmålet om, hvorvidt princippet omfatter enhver form for konkurrenceforvridning, eller om konkurrenceforvridning i en vis grad er tilladelig. Efter ordlyden af de hidtidige bestemmelser i tjenesteydelsesdirektivet, vareindkøbsdirektivet, bygge- og anlægsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet kunne det virke som om, at - 17 -
enhver form for forskelsbehandling er forbudt. Tjenesteydelsesdirektivets art. 3, stk. 2, var affattet således: Det påhviler de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere. Ifølge udbudsdirektivets 8. betragtning må en teknisk dialog med en potentiel tilbudsgiver i udbudsforretningens indledende fase ikke føre til, at konkurrencen forvrides. Udgangspunktet er således formentlig, at også mildere former for konkurrenceforvridning kan være forbudt. Handlinger, som har som formål at give en af tilbudsgiverne en fordel, er altid forbudt. Derimod vil direktiverne næppe automatisk forbyde enhver handling, som alene har som (utilsigtet) konsekvens, at en eller flere tilbudsgivere i beskedent omfang stilles bedre end andre. Om sådanne handlinger er acceptable, må afhænge dels af graden af den konkurrencefordel, som en tilbudsgiver opnår, dels af om ordregiverens adfærd ud fra almindelige kommercielle overvejelser har været fornuftig og sædvanlig. Hertil kommer, at ligebehandlingsprincippet alene regulerer konsekvensen af ordregiverens handlinger i forbindelse med et forestående eller igangværende udbud. At en tilbudsgiver i kraft af faglige kvalifikationer eller erfaringer fra andre opgaver af lignende karakter har en konkurrencefordel frem for andre tilbudsgivere er naturligvis ikke i sig selv diskvalificerende. Udbudsbetingelserne må dog ikke være skræddersyet til en bestemt tilbudsgiver. En række kontrakter falder som angivet helt eller delvist uden for reglerne i udbudsdirektiverne. En ordregivende myndighed, som indgår kontrakter, der ligger under tærskelværdierne, eller kontakter, som er omfattet af udbudsdirektivets bilag II B, er således ikke forpligtet til at følge de detaljerede procedureregler i direktiverne. Den ordregivende myndighed har dog stadig pligt til at følge de almindelige principper, som følger af EUF-traktaten. 1 Kontroldirektiverne, (direktiv nr. 89/665/EØF af 21. december 1989 og direktiv nr. 92/13/EØF af 25. februar 1992), der fastsætter en række minimumskrav til medlemsstaternes klagesystemer vedrørende udbudsreglerne, er i Danmark oprindeligt gennemført ved lov nr. 1 Se nærmere Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne på styrelsens hjemmeside. - 18 -