Vejledning i ansættelsesretlige sager -

Vejledning i ansættelsesretlige sager - godt at holde sig for øje, når man arbejder med disse sager: Djævlen sidder i detaljen Revideret maj 2010 Indhold Personaleafdelingens rolle 2 Juridiske begreber 2 Tjenstlig samtale 2 Partshøring 2 Notatpligt 3 Proportionalitetsprincippet 3 Undersøgelsesprincippet 3 Fritagelse kontra fritstilling for tjeneste 3 Fritagelse 4 Fritstilling 4 Aktindsigt i en personalesag 4 Advarsel 4 Køreplan ved advarsler i Guldborgsund Kommune 4 Bortvisning 5 Tjenestemænd 5 Reglementsansat 5 Overenskomstansatte 5 Køreplan i Guldborgsund Kommune 5 Uansøgt afsked - generelt 6 Saglighed 6 Dokumentation 6 Opsigelsesvarsel for overenskomstansatte 6 Opsigelsesvarsel for tjenestemænd 6 Køreplan i Guldborgsund Kommune ved uansøgt afsked 6 Køreplan i Guldborgsund Kommune ved uansøgt afsked i forbindelse med besparelser/nedskæringer 7 Særligt for uansøgt afsked af tjenestemænd og reglementsansatte 8 Kort om tjenestemænd 8 1

Personaleafdelingens rolle I forbindelse med håndtering af ansættelsesretlige sager, er der behov for en særlig viden og erfaring, for at undgå mange af de faldgruber der er. Ikke alene rent menneskeligt men også økonomisk. På den baggrund skal personalekonsulenten involveres, når disse sager opstår. Herefter aftales det mellem leder og personalekonsulent, hvordan sagen afvikles. Juridiske begreber Inden for den offentlige ansættelsesret er der lovgivet om de formelle krav. Det vil sige, at der er klare begreber man arbejder med, og som skal være på plads, før en truffen afgørelse er korrekt. Tjenstlig samtale En leder har altid ret til at tilrettevise en medarbejder, såfremt der er forhold som medarbejderen skal ændre/rette op på. Er der imidlertid tale om forhold som er mere alvorlige, og som ledelsen ikke ønsker gentaget, kan der indkaldes til en tjenstlig samtale. En tjenstlig samtale ligger oftest forud for mere alvorlige ansættelsesretlige sanktioner. Der skal indkaldes skriftligt til en tjenstlig samtale. Der skal i dagsordnen oplyses om hvad mødet handler om. Det skal af indkaldelsen fremgå, at medarbejderen har ret til at medbringe en bisidder, og indkaldelsen skal ske med et varsel, som giver medarbejderen mulighed for at forberede sig. En bisidder betyder ifølge nudansk ordbog: En person der yder støtte, juridisk eller fagligt under en sags behandling. Ledelsen skal opfordre til, at medarbejderen medtager en bisidder, men det er medarbejderen selv der bestemmer om pågældende ønsker en bisidder eller ej og i givet fald og hvem bisidderen skal være. En bisidder er kun med til støtte, og medarbejderen er sin egen repræsentant. Bisidderen har ikke en egentlig taleret, men er med for at sikre medarbejderen en ordentlig behandling, at formalia overholdes og være det ekstra øre. En bisidder skal sørge for, at medarbejderens rettigheder respekteres, og at medarbejderen ikke forpligter sig til mere, end hun/han har pligt til her og nu. I nogle tilfælde bliver der på baggrund af en tjenstlig samtale givet medarbejderen en advarsel, hvis forholdene er til det. Partshøring Hver gang man skal træffe en afgørelse der er til ugunst for den pågældende, og der er tale om noget som har væsentlig betydning for dennes ansættelsesforhold, skal der ske partshøring jf. forvaltningslovens 19, stk. 1. I overenskomsterne for lærere og pædagoger fremgår det desuden, at organisationerne også har adgang til at blive hørt, forinden afgørelse om afsked træffes. Baggrunden for, at man skal foretage partshøring før man træffer en afgørelse er, at man skal sikre sig, at sagen er ordentlig belyst. Der skal således altid ske høring i forbindelse med advarsel, bortvisning, uansøgt afsked og lignende. Udover den almindelige partshøring er der også den ulovbestemte høringspligt som er en pligt jf. Ombudsmanden, som hørende til god forvaltningsskik. Denne anvendes i særligt vanskelige afskedigelsessager, så som disciplinær forseelse, samarbejdsvanskeligheder, uegnethed m.v. Udover at foretage en høring af sagens faktum skal der også ske høring af juraen i sagen. Der skal i høringen anføres hvilken der henvises til, ligesom hvorpå skønnet beror. Begrundelsen skal være meget klar og konkret begrundet. 2

Når der skrives et høringsbrev, er det en god ide at skrive som om pågældende ikke kender til sagen. Brevet skal formuleres åbent eks.. man påtænker, har til hensigt, således at det er klart, at der endnu ikke er truffet en afgørelse. Sproget skal være klart, og tingene skal kaldes ved deres rette navn. Ændres en begrundelse undervejs i processen, skal der ske høring på ny. Der er ingen faste regler om, hvor lang en høringsfrist den pågældende medarbejder har. Fristen må afvejes ud fra de konkrete omstændigheder i sagen, dvs. hvor mange oplysninger sagen indeholder, hvor komplekse disse er. Dog fremgår det af enkelte overenskomster eks. på BUPL og SL s område, at organisationen, udover individets hørings ret jf. forvaltningsloven, har en høringsfrist. Hovedreglen er, at der altid skal ske høring også ved bortvisning. Høringsfristen er her som regel kortere. Såfremt det er muligt, kan der ske en mundtlig høring umiddelbart i forlængelse af den handling der førte til bortvisning, men stadig skal det skriftligt kunne dokumenteres, at der er sket høring jf. forvaltningsloven. I disse situationer er det hensigtsmæssigt, at give tillidsrepræsentanten eller en repræsentant for den lokale faglige organisation lejlighed til at være til stede. Det er samme arbejdsgang ved afsked af personer i jobtræning, fleksjob o.l. som ved overenskomstansatte. Notatpligt Jf. offentlighedslovens 6 er der notatpligt i de sager, hvor der vil blive truffet en afgørelse. Alt hvad der modtages mundtligt, og som vedrører sagens faktiske omstændigheder, og er af betydning for sagens afgørelse, skal noteres ned i sagen. Man skal derfor være opmærksom på, at få disse oplysninger skrevet ned i sagen, uanset om man får dem pr. telefon eller ved et møde. Det er vigtigt, at holde sig for øje, at der kun skal være én personalesag. Alt af betydning skal derfor forefindes i den sag der ligger i Personaleafdelingen. Proportionalitetsprincippet Middel skal stå i rimeligt forhold til målet. En mere indgribende sanktion må ikke anvendes, hvis en mindre indgriben er tilstrækkelig. Populært sagt, så må man ikke skyde gråspurve med kanoner. Undersøgelsesprincippet Den myndighed der skal træffe en afgørelse, har pligt til at sikre, at sagen er undersøgt tilstrækkeligt, før der træffes en afgørelse. Det kan sikres både ved at myndigheden undersøger selv, men også ved at myndigheden opfordrer den der er part i sagen til at udtale sig eller fremskaffe relevant materiale. Fritagelse kontra fritstilling for tjeneste I forbindelse med ansættelsesretlige sanktioner kan der være behov for at medarbejderen ikke er på arbejdspladsen. Enten på grund af at man ønsker ro til at undersøge sagen eller at misligholdelsen har været så grov, at man ikke ønsker pågældendes tilstedeværelse. I forbindelse med en afsked, hvor parterne bliver enige om at pågældende ikke skal møde på arbejdspladsen igen, skal man huske at skrive hvilken form der er valgt i opsigelsesperioden. Der er to måder at håndtere dette på: 3

Fritagelse Medarbejderen kan blive fritaget fra sit arbejde i opsigelsesperioden. Hvis medarbejderen finder andet arbejde i opsigelsesperioden skal dette meddeles Personaleafdelingen. Medarbejderen er stadig tilknyttet arbejdspladsen, og må derfor ikke tage andet arbejdet under fritagelsen. Såfremt medarbejderen er syg, vil arbejdspladsen stadig få sygedagpengerefusion. Får medarbejderen under en aftalt fritagelse andet arbejde, skal der altid betales mindst 3 måneders løn. Fritstilling En fritstilling er den mest vidtgående form. Medarbejderen har efter en fritstilling ingen tilknytning til arbejdspladsen længere. Såfremt medarbejderen finder et andet arbejde i opsigelsesperioden kan vedkommende få løn begge steder fra, såfremt der ikke er tale om den samme arbejdsgiver. Aktindsigt i en personalesag Ikke sjældent vil enten medarbejderen eller dennes faglige organisation anmode om aktindsigt, i forbindelse med en personalesag. Jf. forvaltningslovens 9 har den der er part i en sag, ret til at blive gjort bekendt med sagens dokumenter. Medarbejderen har som hovedregel ikke ret til at få de interne dokumenter der måtte ligge i sagen, medmindre der er oplysninger i de interne dokumenter som er medtaget i beslutningsgrundlaget i sagen. I givet fald, kan man uddrage de punkter som er relevante, og medtage disse i aktindsigten. Såfremt det er den faglige organisation, der anmodet om aktindsigt på medarbejderens vegne, skal der ligge en fuldmagt fra medarbejderen til den faglige organisation før aktindsigten kan gives. Advarsel En advarsel er en skriftlig tilkendegivelse om, at et beskrevet forhold udgør en misligholdelse af ansættelsesforholdet. Et forhold, som hvis det gentages, vil medføre afskedigelse eller bortvisning. Man kan give en advarsel ved bl.a.: Samarbejdsvanskeligheder Illoyalitet Uegnethed Lydighedsnægtelse Spiritusmisbrug Sprogbrug For sent fremmøde En advarsel er en afgørelse jf. forvaltningslovens 2, hvilket betyder at der også her skal ske partshøring. Køreplan ved advarsler i Guldborgsund Kommune Medarbejderen skal indkaldes skriftligt til en tjenstlig samtale vedrørende forseelsen. Der skal gives et passende mødevarsel i indkaldelsen. Af indkaldelsen skal fremgå klart hvad mødet handler om. Medarbejderen skal jf. forvaltningslovens 8 oplyses om retten til at medbringe en bisidder hvilket typisk vil være tillidsrepræsentanten. Der skal udarbejdes et skriftligt referat ved mødet. 4

Såfremt medarbejderen ønsker det, har denne ret til at afgive et skriftligt høringssvar inden lederen afgør om der skal gives en advarsel. Høringsfristen skal være passende. Først herefter kan en evt. advarsel meddeles. Ønsker medarbejderen ikke, at få en høringsfrist, er det vigtigt, at der i referatet indføjes, at der er sket høring jf. forvaltningslovens 19, stk. 1, og at medarbejderen underskriver dette. Skulle det senere komme til afsked af den pågældende medarbejder af samme årsag, er det væsentligt, at kunne henvise til tidligere givne advarsler hvori det er tilkendegivet over for den pågældende, at gentagelse af det pågældende forhold vil kunne medføre afskedigelse eller bortvisning. Skriftligt referat udarbejdes altid af arbejdslederen. Personaleafdelingen udarbejder advarslen på baggrund af referatet fra arbejdslederen. Bortvisning En bortvisning er i princippet en opsigelse uden varsel. Dette betyder, at den pågældende medarbejder fra tidspunktet for bortvisningen ikke længere er ansat i kommunen og dermed ikke længere får udbetalt løn. Formelt kan lønnen dog ikke stoppes, før der er sket høring jf. forvaltningsloven. I disse sager kan der ske en høring med et kort høringsvarsel afhængig af sagens kompleksitet. I forbindelse med en bortvisning, er det af stor vigtighed, at man straks efter at have fået kendskab til forholdet handler, ellers kan man pga. passivitet fortabe retten til at handle. Selv få dages passivitet, vil kunne betragtes som om arbejdsgiver ikke har fundet forholdet så belastende, at det kan begrund en bortvisning. Det er hensigtsmæssigt, at man straks fritager medarbejderen for tjeneste i undersøgelsesfasen. Når man fritager medarbejderen for tjenesten, skal man samtidig gøre opmærksom på, at udfaldet af undersøgelsen kan medfører ansættelsesretlige konsekvenser for vedkommende. Tjenestemænd Tjenestemænd kan ikke bortvises. Hvis der foreligger en væsentlig misligholdelse fra en tjenestemands side, behandles denne efter reglerne i tjenestemandsregulativet om tjenstlige forseelser, herunder eventuelt reglerne om suspension jf. tjenestemandsregulativet. Reglementsansat En medarbejder kan suspenderes eller midlertidigt overføres til andet arbejde, når denne pådrager sig grundet mistanke om et forhold, der fratager denne den tillid, som bestridelsen af stillingen kræver. Overenskomstansatte En medarbejder kan bortvises, hvis der foreligger væsentlig misligholdelse fra den ansattes side. Som væsentlig misligholdelse betragtes grov tilsidesættelse af den ansattes pligter i ansættelsesforholdet. Køreplan i Guldborgsund Kommune En bortvisning er en så alvorlig sanktion, at man forinden man handler straks skal rette henvendelse til personalekonsulenten. 5

Uansøgt afsked - generelt Det er vigtigt, at Personaleafdelingen altid kontaktes inden der iværksættes en afsked. Hvis begrundelsen for en afsked viser sig at være usaglig, eller hvis der er sket forvaltningsretlige fejl, vil arbejdsgiver skulle betale godtgørelse/ erstatning. Ved uansøgt afsked har direktøren for det pågældende område til enhver tid det endelige ansvar for at processen og afskedens saglighed. Direktøren for det enkelte område skal underskrive indstillingen om afsked, forinden proceduren iværksættes af Personaleafdelingen. Saglighed I forbindelse med uansøgt afsked anvender man begrebet saglighed. Begrundelsen for opsigelsen skal være saglig det vil sige at begrundelsen skal i sig selv være rigtig, og reelt kunne bære afgørelsen. Eksempelvis kan der være tale om arbejdsmangel, samarbejdsvanskeligheder, utilfredsstillende arbejdsindsats, misligholdelse, pligtforsømmelse og lignende. Det er ikke tilstrækkeligt blot, at anvende disse begrundelser de skal uddybes konkret i forhold til den medarbejder der påtænkes afskediget. Der kan typisk ikke indledes en afsked omhandlende samarbejdsvanskeligheder, utilfredsstillende arbejdsindsats m.v. Der skal altid forinden have været afholdt en tjenstlig samtale, hvor det meget er beskrevet, at man såfremt det omhandlende ikke ændres/bedres, vil konsekvensen være afsked. Dokumentation Forud for en uansøgt afsked har der oftest været en del tilrettevisninger af medarbejderen og samtaler ml. medarbejder og leder. Det er vigtigt, at disse tiltag kan dokumenteres i en evt. efterfølgende afskedssag. Det kan derfor anbefales, at der løbende er skriftlighed i sagen. Opsigelsesvarsel for overenskomstansatte En overenskomstansat kan afskediges uden ansøgning efter høring med et opsigelsesvarsel på mellem 3 til 6 måneder afhængig af ansættelsesforholdets længde. En overenskomstansat kan afskediges i prøvetiden med 14 dages varsel. Hvis en overenskomstansat opsiges efter lang tids tjeneste har han/hun krav på godtgørelse jf. funktionærloven, hvis denne har været beskæftiget i virksomheden i 12 år svarer til 1 måneds løn, 15 år svarer til 2 måneders løn og 18 år svarer til 3 måneders løn. Opsigelsesvarsel for tjenestemænd En tjenestemand kan afskediges uden ansøgning efter høring - med 3 måneders opsigelsesvarsel. Køreplan i Guldborgsund Kommune ved uansøgt afsked Når lederen vil indstille en medarbejder til afsked, skal personaleafdelingen kontaktes med henblik på en vurdering af begrundelsen for afskeden. Når det er afklaret om begrundelsen holder, d.v.s. er saglig, skal lederen indkalde medarbejderen til en samtale. Dette skal ske skriftligt, og det skal anføres hvad mødet handler om. I brevet skal der ligeledes gøres opmærksom på, at medarbejderen har ret til at medbringe en bisidder. Personalekonsulenten skal deltage i dette møde. 6

Herefter udarbejder og sender Personaleafdelingen høringsskrivelsen til medarbejderen. Flere organisationer har indskrevet i overenskomsten, at den faglige organisation skal have skriftlig meddelelse om den uansøgte afsked. Dette sker ved kopi af afskedigelsesskrivelsen eller hvis begrundelsen for afskedigelsen er tavshedsbelagt ved en orientering om afskedigelsen uden angivelse af årsag. Medarbejderen, som påtænkes afskediget, skal have 2 eksemplarer af opsigelsen tilsendt med henblik på organisationens eventuelle inddragelse i sagen. Såfremt medarbejderen afgiver et høringssvar vil det blive inddraget i beslutningsgrundlaget. Forinden endelig afsked kan der ske forhandling med den faglige organisation. Personaleafdelingen sender herefter opsigelsen. Høringsskrivelsen og opsigelsen skal sendes til den ansattes privatadresse og til organisationen med afleveringsattest. Tillidsrepræsentanter og sikkerhedsrepræsentanter er underlagt særlige beskyttelsesregler, og skal ske forhandling med den faglige organisation ved en uansøgt afsked. Kontakt altid Personaleafdelingen. Køreplan i Guldborgsund Kommune ved uansøgt afsked i forbindelse med besparelser/nedskæringer Personaleafdelingen skal have kopi af den politiske beslutning om besparelser. Derefter kontakter lederen i samarbejde med Personaleafdelingen, fagforbundet med henblik på, at orienterer om den kommende besparelse. Lederen skal orientere om besparelsen i MED-udvalgsmøde/personalemøde, hvorefter Personaleafdelingen skal have en kopi af referatet fra mødet. Derefter skal lederen foretage en udvælgelse blandt medarbejderne. Udvælgelsen foregår således: Lederen laver en liste over samtlige ansatte. Der skal fastlægges overordnede kriterier for afskeden. Ud fra de fastlagte kriterier skal medarbejderne vurderes efter kvalifikationer, uddannelse, om nogle ansatte har særlige funktioner i forhold til andre osv. Husk at TR og sikkerhedsrepræsentanter, er underlagt særlige beskyttelsesregler. Ligeledes er der særlige regler i forhold til afsked af gravide medarbejdere, hvor arbejdsgiver har bevisbyrden for at en afsked ikke har sammenhæng med graviditeten. Når lederen har foretaget sin udvælgelse, skal lederen kontakte Personaleafdelingen, og oplyse om hvilke medarbejdere man vil pege på. Begrundelserne drøftes. Lederen skal derefter sende sin skriftlige begrundelse til Personaleafdelingen. Den overordnede begrundelse vil være besparelse. Jf. ny domspraksis vil det være tilstrækkeligt, at henvise til de overordnede kriterier. Den medarbejder der påtænkes afskediget, skal imidlertid have et tilbud om at pågældende derudover, i høringsperioden kan anmode sin leder om en uddybende begrundelse. 7

Det næste der skal ske, er at lederen kontakter sin forvaltning for at høre om der er nogle ledige stillinger i Guldborgsund Kommune, som personen kan tilbydes eller overflyttes til. Såfremt dette ikke er tilfældet, kontaktes Personaleafdelingen igen. Al sagsgang skal kunne dokumenteres skriftligt. Når dette er afklaret indkaldes de pågældende medarbejdere til en høringssamtale i lighed proceduren for uansøgt afsked. Hvis der i høringsperioden er en ledig stilling i Guldborgsund Kommune indenfor pågældendes overenskomst område, skal man tilbyde medarbejderen den ledige stilling. Der vil trods tilbudspligten stadig være krav om en saglig og konkret vurdering af den ansøgende medarbejder. Viser det sig, at pågældende medarbejder ikke har de fornødne kvalifikationer og ikke kan magte jobbet, er der ikke et krav om at pågældende skal have jobbet. Men der skal være et velbegrundet afslag. Omvendt må man sige, at har den pågældende medarbejder de fornødne kvalifikationer, er der pligt til at tilbyde pågældende jobbet. Såfremt medarbejderen modtager tilbuddet, vil denne oftest efter en forhandling bevare sin løn. Hvis medarbejderen takker nej til den ledige stilling, skal det ske skriftligt, og man er ikke forpligtiget til at tilbyde medarbejderen flere stillinger i høringssperioden. Hvis medarbejderen modtager tilbuddet, skal der laves en skriftlig aftale om overgangen til den nye stilling. Sagen forhandles herefter mellem ledelsen og den faglige organisation. Det er den enkelte forvaltning som administrerer om der bliver ledige stillinger i høringsperioden, og hvis der bliver en ledig stilling, skal forvaltningen meddele dette til Personaleafdelingen, som så tilbyder stillingen til medarbejderen. Særligt for uansøgt afsked af tjenestemænd og reglementsansatte Proceduren er stor set som for overenskomst ansatte der er nogen særlige principper og begreber i forhold til dette, som Personaleafdelingen tilser overholdt. Kort om tjenestemænd Der er tale om en anden ansættelsesform og en anden håndtering af afskeden. I.h.t. tjenestemandsregulativet er der to måder at afskedige en tjenestemand på, og det er vigtigt at man fra starten vælger den rigtige. En diskretionær(skønsmæssigt) begrundelse anvendes, når der ikke foreligger pligtforsømmelse, men hvor tjenesteforholdet ikke kan fortsætte. Det kan eksempelvis være på grund af uegnethed, samarbejdsproblemer og sygefravær. Ved afsked begrundet i diskretionære grunde, kan man uden ansøgning afskedige med 3 mdr. varsel med udgangen af en måned. En disciplinær begrundelse anvendes, når tjenestemanden har begået en tjenesteforseelse det vil sige, at han har overtrådt skrevne eller uskrevne regler såvel i tjenesteforholdet som uden for. Hvis tjenestemanden derfor er blevet uskikket til at forblive i stillingen, kan afskedigelse af tjenestemanden ske med kortere varsel. Rådighedsløn Rådighedsløn er et begreb man alene arbejder med, i forhold til tjenestemænd. Rådighedsløn anvendes ikke så ofte, og anvendes kun, når der er tale om nedlæggelse af den stilling tjenestemanden sidder i, og det ikke er muligt, at tilbyde denne en anden passende stilling. 8

Det kan diskuteres hvad der er passende, og hvad en tjenestemand må tåle. Begreberne udvikler sig hele tiden, og der er ikke tale om statiske begreber. Man kan derfor ikke sammenligne området med hvordan det var bare for 10 år tilbage. 9