Advokatpartnerselskab Jacob Christiansen Advokat J.nr. 302693-DJU NOTAT vurdering af udbudsregler ved indkøb afydelser hos Ae Birk A/S 1. Indledning og formål De fælleskommunale selskaber Østdeponi og Energnist ejer i lige forhold serviceselskabet Ae Birk A/S, som varetager en lang række af selskabernes administrative opgaver. I forbindelse med ejerkommunernes behandling af den påtænkte fusion mellem Østdeponi og ES0 90 lis, er der stillet spørgsmålom, hvorvidt den nuværende konstruktion, hvor de pågældende ydelser indkøbes hos Ae Birk A/S uden forudågende udbud, er i overensstemmelse med udbudsreglerne. LETT er blevet anmodet om at vurdere, hvorvidt det kommende AFLD lis og Energnist lovligt vil kunne indkøbe tjenesteydelser hos Ae Birk A/S, uden at opgaverne sendes i udbud. Notatet indeholder en sammenfattende vurdering af, hvorvidt de pågældende opgaver kan indkøbes uden udbud. Det er således ikke hensigten at foretage en udtømmende beskrivelse af de relevante udbudsretlige regler og det påtænkte setup. 2. Den udvidede in-house regel Et fælleskommunalt selskab oprettet i medfør af kommunestyreiseslovens 60, vil i udbudsretlig henseende blive anset som en selvstændig offentlig myndighed. Udgangspunktet er derfor, at AFLD I/S' og Energnists indkøb af varer og tjenesteydelser skal udbydes i overensstemmelse med udbudsreglerne. EU-domstolen har imidlertid udviklet en praksis - den såkaldt udvidede in-house regel - hvorefter indkøb hos en tilknyttet virksomhed i visse tilfælde er undtaget
fra udbudspligten. Undtagelsen gælder, såfremt følgende betingelser begge er opfyldt: l. Den ordregivende myndighed skal underkaste virksomheden en kontrol, der svarer til den kontrol, ordregiveren udfører med sine egne tjenestegrene ("kontrolkriteriet"). 2. Virksomheden skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de myndigheder, den kontrolleres af ("virksomhedskriteriet"). 2.1 Kontrolkriteriet Ved bedømmelsen af, om kontrolkriteriet er opfyldt, skal der foretages en konkret vurdering af, om den ordregivende myndighed udøver en kontrol, der gør det muligt at påvirke virksomhedens beslutninger. Det er et krav, at indflydelsen er bestemmende i forhold til såvel de strategiske målsætninger som i forhold til de vigtige beslutninger. Det vil normalt være en forudsætning for, at kontrolkriteriet er opfyldt, at virksomheden ikke helt eller delvist ejes af private. Derimod bevirker et rent offentligt ejerskab ikke i sig selv, at kontrolkriteriet er opfyldt. Det er i praksis fastslået, at kontrolkriteriet kan opfyldes ved, at den ordregivende myndighed i fællesskab med andre offentlige myndigheder udøver den nødvendige kontrol. Ved vurderingen af, om kontrolkriteriet er opfyldt, er det væsentligt, at Ae Birk AIS efter en fusion udelukkende vil være ejet af AFLD I/S og Energnist, der begge er ordregivende myndigheder i udbudsretlig forstand, ill disse i ejeraftalen er tillagt ret til at udpege samtlige medlemmer af Ae Birk AIS' bestyrelse, at Ae Birk AIS har til formål at levere administrative og ledelsesmæssige ydelser til sine ejere, og at Ae Birk AIS ifølge sine vedtægter ikke har mulighed for at levere ydelser til virksomheder med privat ejerskab. Endvidere indeholder Ae Birk AIS'vedtægter kontrol: følgende bestemmelse om ejernes "3.3 I selskabets løsning af serviceopgaver for ejerne er selskabet til enhver tid undergivet ejernes kontrol. Selskabet udfører således serviceopgaverne i overensstemmelse med de skriftlige retningslinjer, som følger Side 2
af indgåede samarbejdsaftaler med ejerne og i øvrigt i henhold til ejerselskabernes løbende instruktioner. " Det er på denne baggrund vores vurdering, at Energnist og Østdeponi i dag i fællesskab udøver en sådan kontrol med Ae Birk A/S, at kontrolkriteriet vil være opfyldt. Ved fusionen indtræder det fortsættende selskab AFLD US i 50 % ejerskabet til Ae Birk A/S, og det er oplyst, at den indgåede ejeraftale vedrørende Ae Birk A/S også uændret skal gælde efter fusionen. Det er på den baggrund vores vurdering, at kontrolkriteriet også vil være opfyldt efter den påtænkte fusion. 2.2 Virksomhedskriteriet Ved bedømmelsen af, om virksomhedskriteriet er opfyldt, skal der ses på, hvor stor en andel af virksomhedens omsætning, der hidrører fra den eller de kontrollerende myndigheder. Det er i EU-domstolens praksis blevet accepteret, at 10 % af virksomhedens omsætning hidrører fra andre end de kontrollerende myndigheder. Det er imidlertid ikke muligt at definere en præcis grænse for, hvor stor en andel af virksomhedens omsætning, der kan accepteres fra andre end de kontrollerende myndigheder. Når den nye udbudslov træder i kraft, vil der dog efter alt at dømme gælde en fast grænse på 20 %, jf. nærmere herom nedenfor. Frem til udbudslovens ikrafttrædelse, er det vores opfattelse, at det under en eventuel klagesag sandsynligvis vil blive tillagt betydning ved vurderingen af, om virksomhedskriteriet er overholdt, at der i løbet af relativt kort tid vil gælde en fast omsætningsgrænse på 20 %. AC Birk A/S er ifølge selskabets vedtægter berettiget til at udnytte overskudskapacitet, og derved i "i begrænset omfang yde samme form for serviceydelser til kommuner og kommunalt ejede affalds- og forsyningsselskaber". Det er således i vedtægterne defineret, at selskabet kun i begrænset omfang kan udføre ydelser for andre end de kontrollerende myndigheder. Vedtægterne indeholder ikke en eksplicit grænse for, hvor stor en andel af Ae Birk A/S' omsætning, der må hidrøre fra salg af overskudskapacitet til andre end de kontrollerende myndigheder. På baggrund af oplysningerne om, at det foreløbigt ikke har været aktuelt at sælge overskudskapacitet, må det lægges til grund, at et eventuelt salg af overskudskapacitet ikke efter fusionen viloverstige 10 % af AC Birk A/S' omsætning. Side 3
Det er på denne baggrund vores vurdering, at virksomhedskriteriet efter den påtænkte fusion. vil være opfyldt 3. Den kommende udbudslov Med henblik på gennemførelse af det nye udbudsdirektiv, har regeringen fremsat et forslag til en udbudslov, som skal træde i kraft senest i april 2016. Lovforslaget indeholder en implementering, som i vidt omfang vil udgøre en videreførelse af de hidtidige principper fastlagt i EU-Domstolens praksis. Den væsentligste ændring er, at der indføres en fast grænse på 20 % i relation til, hvor stor en andel af omsætningen, der må hidrøre fra andre end de ordregivende myndigheder, før virksomhedskriteriet ikke længere er overholdt. Herudover forventes reguleringen i den kommende udbudslov ikke at indebære ændringer i forhold til den udvidede in-house regel, som har betydning for denne vurdering. Det er på baggrund af det foreliggende lovforslag vores forventning, at de pågældende administrative og ledelsesmæssige ydelser tillige vil kunne indkøbes hos Ae Birk AIS uden udbud, i medfør afreguleringen i den kommende udbudslov. 4. Konklusion Det er vores vurdering, at AFLD lis og Energnist i medfør af den i EU Domstolens praksis udviklede, gældende udvidede "in-house regel", lovligt vil kunne indkøbe tjenesteydelser hos Ae Birk AIS, uden at opgaverne forud sendes i udbud. På baggrund af det foreliggende lovforslag til den kommende udbudslov, er det endvidere vores klare forventning, at AFLD US og Energnist ligeledes i medfør af den kommende regulering i udbudsloven, vil kunne indkøbe tjenesteydelser hos Ae Birk AIS, uden at opgaverne forud sendes i udbud. Ovennævnte vurdering er baseret på, at Ae Birk AIS i dag rent faktisk ikke - i al fald i nævneværdigt omfang - løser opgaver for andre end sine ejere. Efter gældende ret vil Ae Birk AIS kunne løse opgaver for andre end ejerkredsen som beskrevet i vedtægterne, så længe omsætningen på disse opgaver ikke overstiger 10-20 % af den samlede omsætning i selskabet. Ved den forventede vedtagelse af den Side4
L::TT nye udbudslov vil denne grænse for fremtiden blive præcist defineret til 20 % af den samlede omsætning. Aarhus, den 2. november 2015 Side S