Orientering om de nordiske forbrugerombudsmænds standpunkt vedrørende markedsføring på sociale medier 1. Indledning 2. Generelt om uanmodet elektronisk kommunikation og spam-forbuddet 2.1 Facebook - elektronisk post 2.2 Facebook anden elektronisk kommunikation 2.3. Opfordring og præmiering af synes godt om m.v. 3. Reklameidentifkation / skjult reklame 4. Børn og unge 1. Indledning De nordiske forbrugerombudsmænd har i maj 2012 offentliggjort et fælles standpunkt om, hvad der gælder, når erhvervsdrivende markedsfører sig på de sociale medier. Et standpunkt er at ligestille med en vejledning og er udtryk for forbrugerombudsmændenes fortolkning af markedsføringslovens bestemmelser og indeholder endvidere anbefalinger, hvor kravet ikke følger direkte af de konkrete bestemmelser. Standpunktet er generelt og gælder alle sociale medier, uanset hvordan det sociale medie tilgås. Eksempler på sociale medier er onlinetjenester, chatrum, spil med onlinefunktionalitet og sociale netværkstjenester som fx Facebook, Twitter og LinkedIn. Standpunktet berører flere emner, men det mest centrale er spørgsmålet om, hvornår en uanmodet elektronisk henvendelse fra en erhvervsdrivende er omfattet af markedsføringslovens regler om spam og kravet om forudgående samtykke. Når man som erhvervsdrivende markedsfører sig via sociale medier, skal lovgivningens almindelige regler for markedsføring overholdes. Uanset at markedsføringsloven i princippet er teknologineutral, må det erkendes, at enkelte af markedsføringslovens bestemmelser, herunder særligt spam-forbuddet og begrebet elektronisk post, kommer til kort, når det drejer sig om de særlige kommunikationsformer på de sociale medier. Forbrugerombudsmændene har da også i det nuværende standpunkt anlagt en lidt mere forsigtig fortolkning af begrebet uanmodet elektronisk kommunikation i erkendelse af, at definitionen ikke er tidssvarende, men det ændrer ikke ved, at markedsføring via de sociale medier i visse henseender fortsat er i en gråzone. 1 1 Markedsføringslovens regler stammer fra et EU-direktiv, og Forbrugerombudsmændene har derfor henvendt sig til EU-Kommissionen med henblik på at drøfte fortolkningen af begrebet elektronisk post, og afhængig af drøftelsernes udfald, er det muligt, at standpunktet senere revideres. Indtil da er det imidlertid den fortolkning som forbrugerombudsmændene anlægger i standpunktet, som man som erhvervsdrivende skal være opmærksom på. 1
2. Generelt om uanmodet elektronisk kommunikation og spam-forbuddet Standpunktet 2 skelner mellem begrebet elektronisk post og anden uanmodet elektronisk kommerciel kommunikation. I første tilfælde kræves der ifølge markedsføringslovens 6, stk. 1, et forudgående samtykke og i det andet, at modtageren/brugeren skal kunne frabede sig at få disse meddelelser i henhold til markedsføringslovens 6, stk. 3. elektronisk post 6. En erhvervsdrivende må ikke rette henvendelse til nogen ved brug af elektronisk post, et automatisk opkaldssystem eller telefax med henblik på afsætning af varer, fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser, medmindre den pågældende forudgående har anmodet om det. Markedsføringslovens 6, stk. 1, indeholder det såkaldte spam-forbud og fastslår, at erhvervsdrivende som udgangspunkt ikke må rette henvendelse til nogen 3 ved brug af elektronisk post m.v. (e-mail, sms, mms, automatisk opkaldesystem og fax) med henblik på reklame/markedsføring. Henvendelsen er kun lovlig, hvis modtageren har givet et forudgående samtykke (opt-in). 4 Forhåndsafkrydsede felter i bestillinger, kontrakter og lignende, hvoraf det fremgår, at kunden giver sit samtykke til at modtage reklame, vil fx som udgangspunkt ikke opfylde de krav, der efter markedsføringsloven stilles til et aktivt og informeret samtykke. anden uanmodet elektronisk kommunikation 6. Stk. 3. En erhvervsdrivende må ikke rette henvendelse til en bestemt fysisk person ved brug af andre midler til fjernkommunikation med henblik på afsætning som nævnt i stk. 1, hvis den pågældende over for den erhvervsdrivende har frabedt sig dette, hvis det fremgår af en fortegnelse, som udarbejdes af Det Centrale Personregister (CPR) hvert kvartal, at den pågældende har frabedt sig henvendelser, der sker i sådant markedsføringsøjemed, eller hvis den erhvervsdrivende ved undersøgelse i CPR er blevet bekendt med, at den pågældende har frabedt sig sådanne henvendelser. Ved telefonisk henvendelse til forbrugere gælder endvidere reglerne om uanmodet henvendelse i lov om visse forbrugeraftaler Markedsføringslovens 6, stk. 3, giver den erhvervsdrivende mulighed for at rette uanmodede reklamehenvendelser ved brug af andre fjernkommunikationsmidler 5 end elektronisk post m.v., medmindre den pågældende har frabedt sig dette (opt-out). På de sociale medier vil det ofte være svært for den erhvervsdrivende at indfri kravet om et forudgående og udtrykkeligt samtykke, og derfor er det vigtigt at kende forbrugerombudsmændenes fortolkning af, hvorvidt en besked eller henvendelse på de sociale medier betragtes som elektronisk (reklame) post og dermed af spam-forbuddet eller som anden uanmodet elektronisk kommunikation. 2 Afsnit 3 i standpunktet samt bilag I 3 Begrebet nogen fortolkes bredt. Alle er beskyttet, uanset om modtageren er erhvervsdrivende, forbruger eller en offentlig myndighed, og uanset om der er tale om en fysisk eller juridisk person. 4 Modtagerens samtykke skal endvidere være aktivt, frivilligt, udtrykkeligt, konkretiseret og informeret. 5 Såsom adresserede breve og telefoniske henvendelser. På de sociale medier vil det være meddelelser, som ikke anses for elektronisk post, fordi de enten ikke sendes til en bestemt modtagers elektroniske adresse eller fx ikke lagres i nettet m.v., indtil meddelelserne hentes af modtageren. Pop-up reklamer lagres fx ikke men forsvinder, hvis brugeren ikke er online. 2
2.1. Facebook - elektronisk post Da Facebook i dag er det sociale medie, som de fleste anvender, har forbrugerombudsmændene fortolket begrebet elektronisk post/elektronisk kommunikation i forhold til en række konkrete eksempler på kommercielle henvendelser på Facebook. Reglerne og vurderingen finder dog anvendelse på al markedsføring via de forskellige sociale medier. Det bemærkes, at vurderingen af, hvorvidt der kræves et forudgående samtykke eller ej, bl.a. er afhængig af, hvor meddelelserne sendes til/vises på Facebookbrugerens profil. Meddelelser til en Facebookbrugers indbakke Kommercielle meddelelser fra den erhvervsdrivende til brugerens indbakke er omfattet af definitionen af elektronisk post og kræver derfor den pågældende brugers forudgående samtykke. Begrundelsen er, at der er tale om beskeder, der sendes direkte til et mailsystem via det sociale medie ligesom e-mails, der sammen med sms er udgør kernen i begrebet elektronisk post i markedsføringslovens 6, stk. 1. Uden det krævede samtykke vil denne type reklamehenvendelser blive betragtet som en klar overtrædelse af spam-forbuddet. Overtrædelse af spam-forbuddet er strafsanktioneret. Bødeniveauet for overtrædelser er 10.000 kr. ved udsendelse af indtil 100 uanmodede reklamehenvendelser og 100 kr. pr. overtrædelse derover. Opslag på en Facebookbrugers væg eller Timeline Erhvervsdrivende må ifølge standpunktet ikke uden et forudgående samtykke - slå meddelelser op på en Facebookbrugers væg eller Timeline, da denne form for elektronisk uanmodet henvendelse ifølge forbrugerombudsmændene også er omfattet af begrebet elektronisk post og derved af spam-forbuddet. Det gælder også eventuelle opdateringer/beskeder/billeder, der vises på brugerens væg/timeline som følge af, at en erhvervsdrivende tagger en Facebookbruger på en annonce eller virksomhedsprofil, den pågældende har kigget på. Kommercielle opslag/beskeder på væggen, Timelinen og i mailboksen er således som udgangspunkt kun tilladt, hvis facebookbrugeren har givet den erhvervsdrivende et forudgående, udtrykkeligt samtykke. Uden samtykket betragtes meddelelserne på disse platforme, som spam. Indhentelse af et forudgående samtykke er afgørende for, hvorvidt et opslag eller en opdatering på en væg eller Timeline er tilladt, og det kan i den forbindelse være nærliggende at overveje, hvorvidt synes godt om kan betragtes som et gyldigt samtykke til at modtage elektronisk post? At en Facebookbruger på eget initiativ har klikket på synes godt om ikonet kan imidlertid - ifølge de nordiske forbrugerombudsmænd - ikke anses som værende et gyldigt og udtrykke- 3
ligt samtykke til placeringen af reklamemeddelelser på den pågældende brugers væg eller Timeline. Der skal efter forbrugerombudsmændene noget mere til for at opfylde kravet om et udtrykkeligt og konkretiseret samtykke. Dette synspunkt harmonerer næppe med den brug, accept og forventning som brugerne har til de sociale medier, herunder synes godt om funktionaliteten. En gennemsnitsforbruger af de sociale medier må fx antages at være opmærksom på, at en aktivering af synes godt om er lig med at modtage indhold i form af opdateringer/opslag. Det er dog vigtigt, at man som erhvervsdrivende er bekendt med standpunktets holdning, herunder muligheden for at sikre sig et gyldigt og udtrykkeligt samtykke, såfremt disse opslag/posteringer synliggøres på brugernes væg/timeline. Det er den erhvervsdrivende, der i tilfælde af en klage skal dokumentere, at der foreligger det fornødne samtykke. Hvis man har indhentet et forudgående udtrykkeligt spam-samtykke, er det i øvrigt vigtigt, at alle de meddelelser, som man som erhvervsdrivende sender den pågældende bruger indeholder et framelde link eller adresse, som modtageren kan henvende sig til for at tilbagekalde samtykke, såfremt han/hun ikke længere ønsker at modtage meddelelser i deres indbakke m.v. 2.2. Facebook anden uanmodet elektronisk kommunikation Nyheder (newsfeed) Er reklamer, kommercielle meddelelser og statusopdateringer fra erhvervsdrivende, der havner i Facebookbrugerens startside under nyheder (newsfeed) omfattet af definitionen af elektronisk post? Standpunktet giver ikke et endeligt svar, idet der er usikkerhed om, hvorvidt kommercielle henvendelser, der vises på brugerens newsfeed uden at brugeren på forhånd har anmodet om dem er uanmodet elektronisk post eller ej. Indtil en nærmere afklaring af dette spørgsmål er opnået gennem en drøftelse med EU- Kommissionen, er udgangspunktet, at disse statusopdateringer m.v., der fremsendes som følge af brugerens interaktion med den erhvervsdrivende, skal betragtes som anden uanmodet elektronisk kommunikation, der ikke kræver et forudgående samtykke fra modtageren. En Facebookbruger skal dog kunne frabede sig sådanne henvendelser fra den erhvervsdrivende, jf. markedsføringslovens 6, stk. 3. I Danmark kan personer generelt frabede sig direkte markedsføring ved andre fjernkommunikationsteknikker end elektronisk post m.v. ved at lade sig registre på Robinsonlisten 6, som den erhvervsdrivende har pligt til at tjekke ved direkte markedsføring. Denne ordning er dog svær at implementere i forhold til markedsføring via de sociale medier, hvor den erhvervsdrivende ikke kan vide, hvem en kommerciel henvendelse bliver videresendt til. 6 Det er CPR-registeret, der registrerer og udarbejder listen over personer, der ikke ønsker at modtage adresserede reklamer eller telefoniske salgshenvendelser. 4
Det man derfor i praksis må lægge vægt på er, om modtageren af newsfeeds har en mulighed for at frabede sig henvendelserne fremover, dvs. en opt-out. Her kan man som Facebookbruger fx vælge at unlike en erhvervsdrivende, eller gennem egne indstillinger at sortere i de meddelelser, der modtages fra ens vennekreds. Som det fremgår af standpunktet (se afsnit 2.1.) kræver interaktion med brugerne i form af opslag på brugernes væg og Timeline samt indbakke, at man som erhvervsdrivende har sikret sig et forudgående og udtrykkeligt samtykke. Dette kan i sagens natur være svært at opnå og risikoen for overtrædelser af markedsføringslovens spamregler er af samme grund stor. Ønsker man at mindske risikoen for overtrædelser af reglerne, kan det anbefales at begrænse interaktionen til posteringer og opdateringer på brugernes profil under nyheder/newsfeeds. 2.3. Opfordringer og præmiering af synes godt om m.v. Har en Facebookbruger på eget initiativ valgt at dele eller sprede kommercielle budskaber ved fx at aktivere synes godt om ikonet, vil disse nyhedsfeeds ikke blive betragtet som uanmodet kommerciel kommunikation, uanset at brugerens venner ikke har bedt om at få disse meddelelser på deres startside under nyheder. Det er således vigtigt at bemærke, at forbrugerombudsmændene ikke anser anvendelsen af delefunktioner for at være i strid med reglerne. Funktionen må således gerne være en del af den erhvervsdrivendes website, profil eller lignende på samme måde som den såkaldte tip en ven funktion er tilladt, så længe der alene er tale om, at den erhvervsdrivende stiller funktionen til rådighed og ikke opfordrer til eller præmierer forbrugere for at benytte den. Vælger en erhvervsdrivende derimod at præmiere eller belønne en bruger for at anvende en delefunktion med en særlig rabat, gave, en forøget vinderchance i en konkurrence eller lignende, vil de kommercielle meddelelser, der deles eller spredes af en bruger, blive anset som afsendt af den erhvervsdrivende, som derved får ansvaret for, at reglerne om uanmodet elektronisk kommunikation overholdes. Ønsker man som erhvervsdrivende at undgå sager med Forbrugerombudsmanden i forbindelse med markedsføringsaktiviteter på de sociale medier, kan det derfor generelt anbefales at afholde sig fra at præmiere eller på anden måde belønne brugere for at sprede og dele reklame/markedsføring til andre brugere. Må en erhvervsdrivende lave en konkurrence, hvor deltagelseskriteriet er, at man skal synes godt om den erhvervsdrivendes Facebook side og derved sprede meddelelsen om konkurrencen på Facebook? Problemstillingen er relevant, idet deltagelsen i konkurrencen i givet fald vil medføre, at brugerens venner modtager oplysning herom i form af newsfeeds. Det er som udgangspunkt ikke forbudt at betinge en deltagelse i en konkurrence af, at en bruger synes godt om den erhvervsdrivendes Facebook side (fan). Det man imidlertid skal være opmærksom på er, at man ifølge forbrugerombudsmændene derved har skabt et særligt incitament for brugeren til at sprede et kommercielt budskab. Dette incitament (som i standpunktet ligestilles med en belønning) medfører, at de nyhedsfeeds, der viser sig på vennernes startside, anses for at komme fra den erhvervsdrivende selv. 5
Det betyder, at vennerne skal have mulighed for at frabede sig fremtidige lignende meddelelser fra den erhvervsdrivende i henhold til reglerne om uanmodet elektronisk kommunikation 7. Spørgsmålet er herefter om en sådan funktion er til stede på det sociale medie, som konkurrencen er tilknyttet. Muligheden for at frabede sig alle henvendelser fra en bestemt erhvervsdrivende (som man ikke personligt har interageret med like ) ses ikke umiddelbart at være tilgængelig på Facebook. På Facebook kan man derimod fx gennem egne indstillinger sortere i og begrænse de meddelelser, der modtages fra ens vennekreds og derved undgå opdateringer i forbindelse med fx spil og anden interaktion m.v. Hvorvidt dette kan betragtes som en tilstrækkelig frameldingsmulighed i den givne situation, tages der dog ikke konkret stilling til i standpunktet. Såfremt denne sorterings-funktion giver vennerne en reel mulighed for at fravælge/ begrænse opdateringer i nyhedsstrømmen, der sendes som følge af en vens deltagelse i en konkurrence, bør dette efter omstændighederne - formentlig anses som en tilstrækkelig frameldingsmulighed. 8 Denne type af markedsføring er dog et konkret eksempel på en gråzone i standpunktet. Det bemærkes i øvrigt, at den erhvervsdrivende skal overholde de sociale mediers egne vilkår for konkurrencer og lignende promotions. Facebooks egne regler fastslår fx, at brugen af synes godt om, del, tilføj kommentar m.v. ikke må belønnes. Synes godt om knappen må heller ikke bruges til at registrere deltagelse i en konkurrence eller til at tjene som afstemningsmekanisme for en konkurrence, men det er tilsyneladende tilladt at stille krav om, at brugeren skal være fan af en given Facebook side ved at aktivere synes godt om. Til gengæld må man ikke betinge en deltagelse i en konkurrence af, om brugeren synes godt om et vægopslag eller kommentere eller overføre et billede på en væg. For yderligere information henvises til Facebooks promotion guidelines 9. 3. Reklameidentifikation / skjult reklame Skjulte reklamer er i strid med markedsføringsloven 10, og afsenderen af en reklame skal derfor tydeligt vise over for modtageren, at der er tale om en reklame. Dette gælder også i relation til kommerciel kommunikation på de sociale medier. Standpunktet indeholder et afsnit herom, hvor det understreges, at al markedsføring skal udformes og præsenteres på en måde, så det er klart og tydeligt for modtageren, at der er tale om markedsføring og ikke mindst på hvis vegne markedsføringen foretages. Det skal således tydeligt fremgå, hvis en privat profil bruges til markedsføring. Såfremt en person, fx en blogger, modtager betaling eller anden honorering for at omtale et produkt for en erhvervsdrivende, skal dette ligeledes oplyses klart og tydeligt. 7 Markedsføringslovens 6, stk. 3. 8 Kan man derimod kun fravælge disse kommercielle nyhedsfeeds ved at udelukke den pågældende ven fra ens vennekreds, vil det næppe kunne anses som en frameldingsmulighed. 9 http://www.facebook.com/page_guidelines.php 10 Markedsføringslovens 4. 6
Erhvervsdrivende, som opretter profiler, sider eller lignende om deres virksomhed, er desuden forpligtet til at opfylde en række oplysningskrav. Oplysningerne omfatter bl.a. virksomhedens navn, adresse og e-post adresse og eventuelt andre oplysninger, som gør det muligt at kontakte og kommunikere med den pågældende virksomhed. Der henvises til standpunktets afsnit 2. 4. Udvis omhu når målgruppen er børn og unge Standpunktet indeholder endvidere et afsnit om børn og unge. Markedsføringslovens 8 gælder naturligvis også ved markedsføring på de sociale medier, og kravet om at udvise omhu, når markedsføringen er rettet til børn og unge under 18 år, skal overholdes. Markedsføringen skal derfor udformes med behørig hensynstagen til børns naturlige godtroenhed og manglende erfaring, der gør dem lette at påvirke. Dette betyder i praksis, at reklamer, der er rettet til børn og unge ikke må være aggressive og fx opfordre eller tilskynde børn til at købe et produkt eller til at overtale deres forældre til at gøre dette. Det vil fx være en direkte opfordring i strid med standpunktet, hvis en reklame henvendt til børn indeholder følgende udsagn: Gå ud og køb filmen eller Bed din far om at købe den i den nærmeste Fona butik. Når der er tale om produkter, som ikke må markedsføres over for børn og unge fx alkohol, 11 har den erhvervsdrivende ifølge standpunktet pligt til at anvende tekniske foranstaltninger, som kan kontrollere alderen på brugeren af det sociale medie. Forbrugerombudsmandens vejledning om børn og unge giver en detaljeret beskrivelse af hvilken markedsføring, der er tilladt. Vejledningen findes på Forbrugerombudsmandens hjemmeside. 12 11 Markedsføringslovens 8, stk. 2: Markedsføring rettet mod børn og unge må ikke direkte eller indirekte opfordre til vold, anvendelse af rusmidler, herunder alkohol, eller anden farlig eller hensynsløs adfærd eller på utilbørlig måde benytte sig af vold, frygt eller overtro som virkemidler. 12 http://www.forbrugerombudsmanden.dk/love-og-regulering/retningslinjer-ogvejledninger/markedsfoeringsloven/brnogunge 7