11. maj 2016 Nyhedsbrev Insolvens & Rekonstruktion Nedenfor følger referater af nyere retspraksis om insolvensretlige problemstillinger samt en beskrivelse af en ny bekendtgørelse om tilsyn med konkursboer. Gorrissen Federspiels afdeling for Insolvens & Rekonstruktion kan kontaktes, såfremt dette nyhedsbrev giver anledning til bemærkninger eller uddybende spørgsmål. Kontaktoplysninger findes sidst i nyhedsbrevet. Bekendtgørelse nr. 137 af 12. februar 2016 om tilsyn med konkursboer Kurators virke er underlagt skifterettens tilsyn, og den nye bekendtgørelse indebærer alene en mindre modernisering af de tidligere gældende regler. Bekendtgørelsen fastsætter, at kurator i sit bogholderi skal føre særskilt konto for hvert konkursbo, ligesom der opstilles en række krav til kurators bogføring, herunder at bogføringen skal indeholde en saldo, der viser kurators øjeblikkelige tilsvar over for konkursboet. Efter bekendtgørelsens ikrafttræden føres tilsyn med kurators forvaltning af konkursboers beholdninger og værdipapirer udelukkende af den kompetente skifteret, som nu også foretager stikprøvevis eftersyn af konkursboer. Når driften af et konkursbos virksomhed fortsættes, kan kurator fortsat i fornødent omfang tillade, at bogføring foretages af en eller flere navngivne ansatte i boets virksomhed. En betingelse herfor er dog, at kurator antager registreret eller statsautoriseret revisor til at påse, at bogføringen sker korrekt. Ved fortsat drift har det tidligere været fast praksis, at kurator kunne bevare virksomhedens bogholder til at forestå den løbende bogføring under konkursen. Kravet om medvirken af statsautoriseret revisor er dog nyt, og vil indebære en yderligere driftsomkostning i boer med fortsat drift. Bekendtgørelsen trådte i kraft den 1. marts 2016. Retspraksis Konkurskarantæne A, der havde været registreret som direktør i det nu tvangsopløste B ApS, idømtes konkurskarantæne på trods af, at den egentlige drift i selskabet var ophørt mere end et år før fristdagen. Højesteret fandt, at B ApS ikke på noget tidspunkt havde overholdt reglerne om bogføring og regn-
Side 2 skabsaflæggelse og endvidere havde anvendt sort arbejde samt undladt at angive og afregne moms og skat mv. Yderligere var foretaget en række posteringer, hvorved selskabet systematisk var blevet tømt for værdier. Forretningsførelsen i B ApS havde således været groft uforsvarlig også i perioden mindre end et år før fristdagen, hvor den egentlige drift var ophørt, og hvor ledelsen undlod at rette op på de mangelfulde forhold. Sagen for Højesteret handlede især om betydningen af 1-årsfristen i konkurslovens 157. Fristen indebærer, at kun dispositioner og forsømmelser sket det seneste år inden fristdagen kan tages i betragtning ved afgørelsen af, om et konkursramt selskabs leder kan pålægges konkurskarantæne. Kurator gjorde til støtte for sin påstand bl.a. gældende, at det ud fra kontoudtog blev skønnet, at den egentlige drift ophørte den 31. oktober 2012, men at der fortsat skete posteringer i november og december 2012 samt januar 2013, hvorfor der tillige havde været aktivitet senere end 1 år fra begæringen om tvangsopløsning. Posteringerne efter den 31. oktober 2012 havde ændret karakter og fremstod i øvrigt ikke selskabsrelaterede. Dette understøttede, at A havde udøvet groft uforsvarlig forretningsførelse senere end 1 år før fristdagen. A gjorde gældende, at driften var ophørt på et tidligere tidspunkt end et år før fristdagen. Skifteretten udtalte, at konkurslovens 157 efter omstændighederne også omfattede adfærd, der lå tidligere end 1 år før fristdagen. Uden en nærmere stillingtagen til hvornår den uforsvarlige forretningsførelse havde fundet sted, blev A pålagt konkurskarantæne. Denne kendelse blev omgjort af Østre Landsret bl.a. med henvisning til, at pålæggelse af karantæne forudsætter, at den groft uansvarlige adfærd skal have fundet sted senere end 1 år før fristdagen. Højesteret afgjorde spørgsmålet endeligt og henviste til, at det efter lovens forarbejder er en forudsætning for konkurskarantæne, at den groft uforsvarlige adfærd har fundet sted senere end et år før fristdagen. Herefter lagde Højesteret til grund, at den egentlige drift i selskabet var ophørt ved udgangen af oktober 2012, dvs. mere end et år før fristdagen den 13. november 2013. Det lagdes endvidere til grund, at B ApS ikke på noget tidspunkt havde overholdt bogføringslovens og årsregnskabslovens regler om bl.a. opbevaring af regnskabsmateriale. Sø- og Handelsrettens bevisvurdering blev tiltrådt, hvorefter selskabet fandtes at have anvendt sort arbejde og undladt at foretage angivelse og afregning af moms, skat og arbejdsmarkedsbidrag. Yderligere var alle selskabets indtægter og afgiftsopkrævninger løbende overført til en begrænset kreds af personer og selskaber uden dokumentation for berettigelsen af disse overførsler, hvorved selskabet systematisk var blevet tømt for værdier. På denne baggrund fandt Højesteret, at forretningsførelsen i selskabet klart havde været groft uforsvarlig i hele perioden med A som direktør, dvs. også i perioden mindre end et år før fristdagen, hvor den egentlige drift var ophørt, og hvor ledelsen havde undladt at rette op på de mangelfulde forhold og fortsatte med at tilsidesætte de ledelsespligter, der fulgte af lovgivningen. A blev derfor af Højsteret pålagt konkurskarantæne i tre år. (Højesteret, den 13. januar 2016)
Side 3 Konkursregulering af opsigelsesvarsel. Bonusordning ikke 95-krav. En økonomidirektør og en juridisk rådgiver, der begge var ansat som funktionærer, fik konkursreguleret opsigelsesvarslerne til 3 måneder. Begge havde endvidere fået aftalt en bonus på 1 mio. kr., som ikke fandtes omfattet af konkurslovens 95 om fortrinsstillede lønkrav. Under behandlingen af et konkursbo havde to medarbejdere, der havde været ansat i den nu konkursramte virksomhed, anmeldt store lønkrav, som blev genstand for en retssag. Her var tale om to kumulerede sager, som hovedsageligt angik, hvorledes opsigelsesvarslerne og dermed lønkravene over for konkursboet kunne konkursreguleres dvs. nedsættes i konkursen samt om en aftalt bonus var omfattet af konkurslovens 95 om fortrinsstillede lønkrav. I relation til konkursreguleringen gjorde både A og B gældende, at deres ansættelsesforhold ikke kunne sidestilles med almindelige funktionærers men derimod skulle ses i lyset af, hvad der var sædvanligt og rimeligt for ledende medarbejdere under omstændigheder som de i sagen foreliggende. Endvidere måtte der skeles til, at de begge havde påtaget sig forlængede opsigelsesvarsler på 3 måneder i virksomhedens interesse, hvilket varsel var gældende hvis de selv ønskede at opsige. Konkursboet gjorde gældende, at når der for ansættelsesforholdet gjaldt et legalt varsel på 3 måneder eller derover, kunne der efter langvarig og fast praksis foretages konkursregulering hertil. Konkursboet anførte endvidere, at opsigelsesvarslet ikke skulle fastsættes individuelt, da formålet med konkursreguleringen er at stille kreditorerne lige ved at standardisere opsigelsesvarsler. Denne ligestilling ville ikke opnås, hvis konkursboets nedregulering af varslerne var individuelt begrundede og varierede fra kreditor til kreditor. Retten vurderede, at de ansatte alene havde krav på et opsigelsesvarsel på 3 måneder efter funktionærloven. Med henvisning til det overordnede princip i konkursloven om ligestilling blandt kreditorerne, fandtes en konkursreguleringen af opsigelsesvarslet til 3 måneder berettiget. Retten udtalte, at hverken arbejdets karakter eller oparbejdet anciennitet kunne ændre herpå. Med hensyn til bonusaftalen fandt retten, at denne havde karakter af en præmie og ikke kunne sidestilles med løn eller andet vederlag for udført arbejde. De anførte bonuskrav var derfor ikke et fortringsberettiget lønkrav omfattet af konkurslovens 95. (Sø- og Handelsretten, den 19. februar 2016) Gyldigheden af konsignationsforbehold ved konsignatars konkurs Om opretholdelse af aftalt konsignationsforbehold over for konkursbo. Selskab P var importør af maskiner. A var forhandler af maskinerne, og fik varerne stillet til rådighed af P som led i en aftale om konsignationssalg. A blev erklæret konkurs i foråret 2013, og der opstod tvist mellem konkursboet og P om gyldigheden af konsignationsforbeholdene i de maskiner, der befandt sig hos A. P gjorde gældende, at konsignationsforbeholdene skulle respekteres af konkursboet, og at P derfor skulle have maskinerne tilbageleveret.
Side 4 I sagen var der enighed mellem parterne om, at konsignationsforbeholdet var aftalt, og striden gik derfor alene på, hvorvidt forbeholdet var opretholdt ved tilstrækkeligt kontrol og tilsyn fra P s side. Det lagdes under sagen for Sø-og Handelsretten til grund, at P typisk besøgte A 3 til 5 gange om året, og at P ud over disse besøg hver måned fremsendte en liste over konsignationsvarerne til A, som returnerede denne i underskrevet stand. P fremlagde desuden 3 opgørelser over konsignationslageret hos A underskrevet henholdsvis den 28. januar 2013, 26. februar 2013 og 25. marts 2013. Sø- og Handelsretten udtalte, at betingelserne for at opretholde konsignationsforbeholdet var, at konsignataren havde afregnet i takt med videresalget, at konsignanten havde ført kontrol med afregningen og med konsignationsvarernes tilstedeværelse hos konsignataren. Da det ikke fandtes behørigt dokumenteret, at der var gennemført løbende afregninger samt foretaget den fornødne kontrol af varelageret hos A, fandt Sø- og Handelsretten ikke, at konsignationsforbeholdet var gyldigt opretholdt. Flertallet i landsretten fandt derimod, at betingelser for at opretholde konsignationsforbeholdet var opfyldte, idet vidneforklaringerne ikke kunne tages som udtryk for, at der ikke var sket afregning ved videresalget men derimod allerede ved levering. Endvidere fandtes det i tilstrækkeligt omfang at have været kontrolleret, at salg ikke fandt sted uden underretning og afregning til P. En dissentierende landsretsdommer anså ikke betingelserne for opfyldte, da denne ikke anså det bevist, at der skete afregning i takt med videresalget af varerne og ikke allerede ved levering. (Vestre Landsret, den 3. december 2015) Udlevering af konkursramt selskabs bogførings- og regnskabsmateriale Konkursbo kunne kræve et konkursramt selskabs bogførings- og regnskabsmateriale udleveret, selvom materialet efter at konkursbegæringen var indgivet, men inden konkursdekretet var afsagt var overdraget til en anden virksomhed. Den 24. februar 2015 blev der afsagt konkursdekret over A på baggrund af konkursbegæring indleveret den 13. februar 2015. Under konkursen viste det sig, at A s aktiver samt regnskabs- og bogføringsmateriale den 22. februar 2015, dvs. to dage inden konkursen, var blevet overdraget til B som led i et virksomhedssalg. Den nye ejer nægtede at stille et fuldstændigt materiale til rådighed for konkursboet, hvorfor kurator fremsatte anmodning om, at konkursboet i medfør af retsplejelovens 596, stk. 1, blev sat i besiddelse af A s regnskabs- og bogføringsmateriale, der var hos B. Til støtte herfor gjorde kurator bl.a. gældende, at materialet tilhørte konkursboet, og at det desuden var af væsentlig betydning for behandlingen af konkursboet. B bestred dette. Landsretten lagde vægt på, at ifølge virksomhedsoverdragelsesaftalen solgte A alt arkivmateriale, herunder regnskabs- og bogføringsmateriale, til den nye ejer, B. Det lagdes hernæst til grund, at dette vilkår havde tilsigtet at hindre kurator i at få den fuldstændige indsigt i det konkursramte selskabs regnskabs- og bogføringsmateriale mv. Efter de grundlæggende konkursretlige principper i
Side 5 konkurslovens 100, 104 a, 105, 110 og 112 fandtes kurator at have krav på materialet for at kunne gennemføre en forsvarlig bobehandling. B fandtes på den baggrund afskåret fra at gøre aftalevilkåret gældende over for kurator under henvisning til aftalelovens 33 og Danske Lov 5-1-2 om aftaler, der er i strid med almindelig hæderlighed, lov og ærbarhed. (Vestre Landsret, 10. november 2015) John Sommer Schmidt D + 45 86 20 74 40 M + 45 24 28 69 10 jss@gorrissenfederspiel.com Morten L. Jakobsen D + 45 33 41 41 71 M + 45 23 60 98 79 mj@gorrissenfederspiel.com Lars Grøngaard D + 45 86 20 74 06 M + 45 23 32 85 12 lg@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.