UDBUDSNETVÆRKET KL - RAMMEAFTALER EFTER DEN NYE UDBUDSLOV
KORT OM ANVENDELSEN AF RAMMEAFTALER Danmark er et af de lande i Europa, der anvender rammeaftaler mest. Omtrent 30 % af alle danske EU udbud er udbud af rammeaftaler og andelen er stigende. Omtrent 16 % af alle europæiske udbud er udbud af rammeaftaler. Rammeaftaler anvendes i vidt omfang af indkøbscentraler og indkøbssammenslutninger. SKI og SI alene står for ca. 20% af alle rammeaftaleudbud i DK. Når enkeltstående ordregivere anvender rammeaftaler er det primært til at dække indkøbsbehovet på områder, der er genstand for løbende aftag.
HISTORISK TILBAGEBLIK Før januar 2011. HAPPY DAYS ALT VAR MULIGT
HISTORISK TILBAGEBLIK 4. januar 2011
EFTER 4. JANUAR 2011 Fokus på rammeaftaler og deres anvendelse
SPØRGSMÅL DER OPSTOD I KØLVANDET Hvad er muligheden for miniudbud og direkte tildeling på samme aftale? Hvad er objektive kriterier? Hvilke kriterier kan miniudbud omhandle? Leveringsaftalers længde kan den løbe ud over rammeaftalens løbetid? Periodekøbsaftaler / rammen i rammen Parallelle rammeaftaler er det lovligt? Ansvarsfordeling v. køb hos indkøbscentraler hvem har ansvaret for fejl? Sortimentsudbud. Hvordan? Hvad kan man? Opdatering af sortiment på rammeaftaler
HISTORISK TILBAGEBLIK 1. juli 2011. Implementeringsbekendtgørelsen ændres Nu 159, stk. 5
HISTORISK TILBAGEBLIK 27. februar 2013. Forslag til ændring af håndhævelsesloven fremsættes Trådte i kraft 1. juni 2013
DET DANSKE FORMANDSSKAB Michael Dithmer, departementschef i Erhvervs- og vækstministeriet, erklærede på en konference i EU regi om modernisering af EU s indkøbspolitik i juni 2011, at: Udfordringen vedrørende hvordan man skaber en vedvarende og balanceret vækst vil også slå tonen an for det kommende danske EU-formandskab. Vi vil fokusere på økonomisk vækst og revitalisering af vores økonomier, og en vellykket revision af direktiverne om offentlige indkøb er en af vores prioriteter for at nå disse mål. Markedet for offentligt indkøb har potentiale til at få en betydelig indvirkning på revitalisering af det indre marked som drivkraft for økonomisk vækst og velstand
DET DANSKE FORMANDSSKAB Der var altså fokus på offentligt indkøb og på at optimere dette område. Helt fra start. Og Danmark har brugt sin indflydelse. Også på området for rammeaftaler. Mange af de udfordringer, som det nye direktiv håndterer, er udfordringer, der ikke er andre end Danmark, der er stødt på. resultatet er en kodificering af dansk praksis. Og de udfordringer, der ikke blev nævnt eller håndteret i direktivet, er så senere medtaget i udbudsloven
UDBUDSLOVEN Frem og tilbage er lige langt.
RAMMEAFTALER DIREKTE TILDELING OG MINIUDBUD Muligheden for at have både direkte tildeling og miniudbud på samme rammeaftale fremgår nu direkte af loven. Fremgår af udbudslovens 98, stk. 2: Stk. 2. Ordregiveren kan på den samme rammeaftale anvende direkte tildeling og genåbning af konkurrencen. Valget mellem direkte tildeling og genåbning af konkurrencen skal ske på grundlag af objektive kriterier, herunder de efterspurgte varers eller ydelsers kvantitet, værdi eller karakteristika og ordregiverens øvrige konkrete indkøbsbehov. De objektive kriterier skal fastsættes i udbudsmaterialet vedrørende rammeaftalen. Stk. 3. Det skal angives i udbudsmaterialet vedrørende rammeaftalen, hvordan tildeling af kontrakter finder sted, jf. stk. 1. Denne afklaring er udtryk for et meget markant dansk behov! Særligt pga. sammenblanding af begreber, så diskussionen også kom til at omfatte frit valg mellem selvstændige rammeaftaler.
RAMMEAFTALER OBJEKTIVE KRITERIER De objektive kriterier der kræves for at vælge mellem direkte tildeling og miniudbud er blevet defineret, og definitionen er temmelig bred og kan bl.a. være kriterier vedrørende de efterspurgte varers eller ydelsers kvantitet, værdi eller karakteristika og ordregiverens øvrige konkrete indkøbsbehov. Fremgår af 98, stk. 2: Stk. 2. Ordregiveren kan på den samme rammeaftale anvende direkte tildeling og genåbning af konkurrencen. Valget mellem direkte tildeling og genåbning af konkurrencen skal ske på grundlag af objektive kriterier, herunder de efterspurgte varers eller ydelsers kvantitet, værdi eller karakteristika og ordregiverens øvrige konkrete indkøbsbehov. De objektive kriterier skal fastsættes i udbudsmaterialet vedrørende rammeaftalen. Også dette er udtryk for et presserende dansk behov for afklaring. Særligt i lyset af klagenævnets praksis, særligt Konica Minolta-kendelsen fra 2011.
RAMMEAFTALER OBJEKTIVE KRITERIER I Konica-Minolta kendelsen gjorde Katja Høegh sig til talsmand for, at en ordregivers indkøbsbehov ikke kan udgøre et objektivt kriterie for valget mellem direkte tildeling og miniudbud. Hun udtalte: Uanset udtrykket skal finder klagenævnet ikke, at den foretagne afgrænsning opfylder de krav til klarhed, der må stilles i de tilfælde, hvor der i samme rammeaftale er mulighed for at anvende både direkte tildeling og miniudbud. I flere af de opregnede situationer, hvor miniudbud skal anvendes, er det således alene kundens behov, som styrer, hvilken procedure skal anvendes, og dermed er det reelt op til den enkelte ordregiver, om der skal anvendes direkte tildeling eller miniudbud.
RAMMEAFTALER VILKÅR FOR MINIUDBUD Ingen begrænsning på hvilke vilkår miniudbud må omhandle, så længe det er beskrevet klart i miniudbudsmaterialet. Dermed må en ren priskonkurrence ligeledes være mulig. Det fremgår af bemærkningerne til udbudslovens 100, at: Bestemmelsen indebærer samtidig, at der ikke er nogen grænser for, hvilke vilkår der kan stå åbne i rammeaftalen, og dermed danne grundlag for konkurrencen under et miniudbud, når blot dette er anført i udbudsmaterialet for rammeaftalen. Vilkårene skal være anført så klart, at der skabes den gennemsigtighed, der er nødvendig for, at alle tilbudsgivere er rimeligt informeret om vilkårene for konkurrencen under miniudbuddet. Der har været meget diskussion gennem tiden om hvad man kunne udsætte for konkurrence ifm. miniudbud også spørgsmålet om det var objektivt nok blev inddraget. Tingene blev blandet sammen.
RAMMEAFTALER - LEVERINGSAFTALER Leveringsaftaler kan løbe ud over rammeaftalens løbetid, 93, stk. 3. Stk. 3. Indgåelse af kontrakter på grundlag af en rammeaftale skal ske i rammeaftalens løbetid. Kontrakterne kan være gældende i en periode efter udløbet af rammeaftalens løbetid. Den gamle drøftelse omkring leveringsaftalers løbetid hed: Kan en leveringsaftale indgås for en fuld periode på rammeaftalens sidste dag? Hvad så nu? Hvad med leveringsaftaler uden angivelse af løbetid?
RAMMEAFTALER - PERIODEKØBSAFTALER Det er muligt at indgå periodekøbsaftaler (jf. bemærkningerne til 97). Dvs. ordregiver kan indgå kontrakter på grundlag af en rammeaftale, der alene angiver et estimat af det forventede køb på aftalen, og som ikke nødvendigvis medfører pligt til at aftage et bestemt antal. Kan indeholde optioner med mulighed for forlængelse af aftalen. Kontrakten skal tildeles i overensstemmelse med betingelserne indeholdt i rammeaftalen, som kontrakten tildeles på baggrund af. Rammeaftalens grundlæggende karakter må ikke ændres. Det skal angives i udbudsmaterialet, hvorvidt der agtes indgået periodekøbskontrakter, og hvilken løbetid sådanne kontrakter vil kunne forventes at have. Opgør med Klagenævnets kendelse af 27. april 2011, Atea A/S mod Ballerup Kommune i daglig tale kendt som Rammen i rammen
RAMMEAFTALER PARALLELLE RAMMEAFTALER Det er slået fast at det er lovligt at indgå parallelle rammeaftaler. Det fremgår således af bemærkningerne til 95: Der er ikke noget til hinder for, at den samme ordregiver indgår eller anvender flere rammeaftaler, der har et sammenfaldende sortiment. Ordregiveren må ikke misbruge rammeaftalerne eller anvende dem på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes. Adgangen til at indgå eller anvende flere rammeaftaler må således ikke udnyttes med henblik på varetagelse af usaglige hensyn fx med henblik på at indgå kontrakt med en bestemt leverandør. Generelt har holdningen været: Frit valg mellem parallelle rammeaftaler fra forskellige ordregivere er OK. (Frit) valg mellem parallelle rammeaftaler fra samme ordregiver er ulovligt. Igen blev de objektive kriterier fejlagtigt blandet ind i diskussionen og mudrede billedet.
RAMMEAFTALER ANVENDELSE AF INDKØBSCENTRALER Ansvarsfordelingen når man anvender en rammeaftale udbudt og indgået af en indkøbscentral er afklaret. Det fremgår direkte af udbudsdirektivets artikel 37, at en ordregiver anses for at overholde direktivet, når denne anvender en indkøbscentrals rammeaftaler. I sammenhængen er det helt centralt, at den nuværende udbudsdirektivs artikel 11 er blevet slettet i det nye udbudsdirektiv. Artikel 11 indebærer, at en ordregivende myndighed alene anses for at have overholdt bestemmelserne i udbudsdirektivet, hvis indkøbscentralen har overholdt udbudsdirektivet. Fortolkningen af artikel 11 har i praksis været, at hvis en indkøbscentral ikke har overholdt udbudsreglerne, vil en ordregiver heller ikke kunne anses for at have løftet sin udbudsforpligtigelse Det var præcis denne artikel der fik diskussionen omkring ændring af håndhævelsesloven i gang. Det skulle være trygt (og effektivt) at anvende indkøbscentraler.
RAMMEAFTALER ANVENDELSE AF INDKØBSCENTRALER I 2012 afsagde klagenævnet 3 delkendelser (2 den 24. juni 2012, Abena vs. SKI og 1 den 2. oktober 2012, COWI vs. SKI). I alle 3 klagesager blev der anmodet om opsættende virkning og i alle 3 afslog klagenævnet at give opsættende virkning, dog efterfulgt af ordene: Såfremt klagenævnet ved sin endelige afgørelse af sagen, annullerer indklagedes beslutning om at tildele kontrakten til, følger det af artikel 11, stk. 2 at de tilsluttede kommuner m.v. ikke lovligt har kunnet og fremover vil kunne anvende rammeaftalen. Foretagne indkøb vil være direkte tildeling, som afhængig af indkøbsomfang m.v. vil være stridende mod den enkelte ordregivers forpligtelse efter udbudsdirektivet eller tilbudslovens afsnit 2, og som for så vidt angår direkte tildeling i strid med udbudsdirektivet, vil kunne erklæres uden virkning.
RAMMEAFTALER ANVENDELSE AF INDKØBSCENTRALER Af Udbudslovens 119 fremgår at en ordregiver kan erhverve de varer, tjenesteydelser og bygge- anlægsarbejder, som den har brug for, gennem en indkøbscentral hvad enten der er tale om et konkret udbud til ordre, en rammeaftale eller et dynamisk indkøbssystem. Dette følges op af Udbudslovens 121, hvoraf fremgår, at en ordregiver anses for at have afløftet sin udbudsforpligtelse i henhold til udbudsdirektivet, når denne foretager sit køb via en indkøbscentral. Dette gælder uanset om det måtte vise sig, at indkøbscentralen har begået fejl i udbuddet af den aftale eller det dynamiske indkøbssystem man anvender. Selv hvis indkøbscentralen har begået væsentlige fejl ved indgåelse af rammeaftalen, vil en ordregivende myndighed, der anvender rammeaftalen ikke risikere at kontrakten senere erklæres for uden virkning, så længe den ordregivende myndighed har fulgt betingelserne rammeaftalen. 121 understreger dog i stk. 2, at ordregiver selv er ansvarlig for de dele af indkøbsprocessen, som ordregiveren selv gennemfører.
RAMMEAFTALER SORTIMENTSUDBUD Indsat efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget. 45. En ordregiver kan henvise til produktkategorier i udbudsmaterialet, når henvisningen gør det klart for de potentielle tilbudsgivere, hvilke konkrete produkter inden for de omfattede produktkategorier, der efterfølgende kan blive omfattet af kontrakten eller rammeaftalen. Stk. 2. En ordregiver kan i forbindelse med gennemførelsen af udbud, hvor ordregiveren henviser til specifikke produktkategorier, gennemføre tilbudsevalueringen, jf. 160, på grundlag af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter i tilbudsgivernes tilbudte sortiment.
RAMMEAFTALER SORTIMENTSUDBUD Det fremgår af bemærkningerne: Det er ikke hensigten med bestemmelsen at indføre et minimumskrav til, hvor mange forskellige produkter eller ydelser et udbud skal omfatte, før man kan gøre brug af bestemmelsen. Der har med andre ord ikke med bestemmelsen eller bemærkningerne været ønske om at sætte bestemte grænser op for, hvornår noget er repræsentativt og det må derfor bero på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. Vurderingen af hvad der er repræsentativt er lagt over til ordregivers meget brede skøn. Bemærkningen er indsat som et bevidst forsøg på at gøre op med klagenævnets meget uigennemskuelige og uforudsigelige praksis på dette område.
RAMMEAFTALER SORTIMENTSUDBUD Udgør Klagenævnets kendelse af 22. april 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdbud en forhindring af den nye fleksibilitet? Klagenævnet udtaler i sin kendelse: Klagenævnet finder på den baggrund, at det ved evalueringen af tilbuddene i forhold til underkriteriet Pris ikke er lovligt ved et sortimentsudbud som det omhandlede at undlade at foretage en evaluering, som er repræsentativ i forhold til forventede indkøb, hvilket typisk kan ske ved at inddrage et skønnet indkøbsbehov/-volumen eller at foretage en vægtning af hver enkelt varelinje
RAMMEAFTALER SORTIMENTSUDBUD Klagenævnets kendelse af 17. december 2015, BC Catering Roskilde A/S mod Rudersdal Kommune understreger også vigtigheden af at det sikres, at der evalueres på baggrund af et repræsentativt udsnit, men lader i videre omfang metoden være op til ordregiver: Klagenævnet udtaler i sin kendelse: Efter fast praksis fra såvel EU-Domstolen som klagenævnet antages det, at der tilkommer ordregiveren et vidt skøn både ved fastlæggelsen af metoden (»modellen«) til bedømmelsen af tilbuddene og ved selve bedømmelsen af tilbuddene Det er ved et udbud som det foreliggende ikke muligt specifikt at beskrive alle produkter, som ordregiver kan forventes at efterspørge i kontraktperioden. Ligeledes er en evaluering på grundlag af samtlige produkter ikke en reel mulighed. Efter praksis fra klagenævnet kan den udbudte ydelse i den situation beskrives med henvisning til produktkategorier. Evalueringen kan samtidig foretages på grundlag af et repræsentativt udsnit af de varer, der må forventes indkøbt i kontraktperioden. En lovbestemmelse herom er medtaget i den kommende udbudslov 45...Af udbudsbetingelserne fremgår, at underkriteriet Pris, der vægter 60 %, evalueres på baggrund af prisen (fratrukket tilbudte rabatsatser) for et fiktivt standardindkøb (en varekurv ) der indeholder varegrupper, som er repræsentativt for ordregivers indkøbsmønstre
RAMMEAFTALER SORTIMENTSUDBUD Anvendelse af en sådan model må, efter klagenævnets foreløbige vurdering, forudsætte, at det for tilbudsgiverne på grundlag af udbudsbetingelserne er gennemsigtigt, hvad ordregiver anser for repræsentativt, således at tilbudsgiverne kan tilrettelægge deres tilbud i overensstemmelse hermed Det synes imidlertid ikke noget sted at fremgå, hvad kommunen anser for en repræsentativ varekurv hverken ved angivelse af en procentuel fordeling mellem de 5 hovedkategorier eller de 30 kategorier i tilbudslisten, eller ved oplysning om det historiske indkøbsmønster. Idet varekurven ikke indeholdt varer fra alle de kategorier, der var medtaget på tilbudslisten, og idet underkriteriet Pris vægtede 60 % samt den konkrete betydning, de tilbudte rabatsatser har haft for udfaldet af evalueringen, er modellen formentlig i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.
RAMMEAFTALER - TEKNOLOGISK OPDATERING M.V. Logic will get you from A to B. Imagination will take you everywhere. Albert Einstein
RAMMEAFTALER - TEKNOLOGISK OPDATERING M.V. Ændringer i medfør af kontrakten, 179 : Ændringer i medfør af kontrakten OK. Dvs. hvis ændringerne følger af klare, præcise og entydige revisionsklausuler. Der må ikke være tvivl om, hvilke situationer den kan finde anvendelse samt rækkevidden af de ændringer, der kan foretages på baggrund af klausulen Ændringsklausuler kan godt omfatte produktudskiftninger og produktudvidelser, men ændringsklausulerne må dog ikke forandre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter.
ANNULLATION AF TILDELINGSBESLUTNING Hvis en tildelingsbeslutning er annulleret ved endelig afgørelse/dom skal ordregiver med et passende varsel bringe kontrakten til ophør medmindre særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse gør sig gældende. Ved genudbud er ordregiveren forpligtet til at bringe kontrakten eller rammeaftalen til ophør, når den ny udbudsprocedure er afsluttet Kontrakten eller rammeaftalen skal bringes til ophør med et efter forholdene passende varsel. Hvad der er passende varsel beror på de konkrete omstændigheder herunder kontraktens karakter og den konkrete overtrædelse. Hvis ordregiveren vælger at gennemføre en ny udbudsprocedure, som følge af den annullerede tildelingsbeslutning, indebærer bestemmelsen, at ordregiveren er forpligtet til at bringe kontrakten eller rammeaftalen til ophør, når den ny udbudsprocedure er afsluttet forudsat at denne indledes uden ugrundet ophold. God afklaring ift. anvendelse af rammeaftaler i tiden mellem annullation og ny aftale, jf. fx de 3 førnævnte delkendelser.
RAMMEAFTALER FØR OG EFTER Det er ikke, fordi ting er vanskelige, at vi ikke tør. Det er fordi vi ikke tør, at ting er vanskelige Lucius Annaeus Seneca
RAMMEAFTALER FØR OG EFTER De største udfordringer er fejet af vejen. En stor del af den gamle praksis er blevet legaliseret, men modificeret, moderniseret og mere balanceret. Ikke alle muligheder er beskrevet i direktivet, men kun i loven. Ikke alle muligheder er beskrevet i loven, men kun i bemærkningerne. Ingen kender på forhånd klagenævnets fortolkning og håndhævelse.
DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER Et reelt supplement til rammeaftaler efter de nye regler eller et decideret alternativ?
DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER Ved et dynamisk indkøbssystem forstås en fuldt elektronisk indkøbsproces for almindelige indkøb, der er generelt tilgængelige på markedet, altså typisk en proces for standardiserede vareanskaffelser, der skal ske hyppigt. Det dynamisk indløbssystem er en åben, elektronisk proces. Det dynamiske indkøbssystem kan bruges for almindelige indkøb, der er generelt tilgængelige på markedet hvilket fx også kan omfatte konsulentydelser, som er almindelig anvendte. Fremover skal det begrænsede udbud anvendes til udbuddet af det dynamiske indkøbssystem p.t. er det processen for offentligt udbud der følges. Alle deltagere i systemet skal have adgang til at afgive bud på konkrete anskaffelser.
DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER Systemet kan være opdelt i forskellige kategorier af varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejder og eventuelt være opdelt i grupper efter værdi eller geografisk udførelsessted. Systemet skal i hele systemets varighed være åbent for enhver, der anmoder om deltagelse og lever op til egnethedskravene (ingen frister for løbende optag). Ingen grænser for varigheden. Antallet af ansøgere må ikke begrænses og ansøgninger om deltagelse skal som udgangspunkt behandles inden for 10 arbejdsdage. Alle deltagere i systemet skal opfordres til at afgive bud på konkrete anskaffelser, medmindre systemet er delt op i kategorier i så fald er det alle deltagere inden for den pågældende kategori. Omvendt er der ikke længere krav om, at tilbudsgiverne afleverer et indikativt tilbud som i dag.
DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER Ordregiveren skal tildele kontrakten til den tilbudsgiver, der har afgivet det bedste bud på grundlag af de tildelingskriterier, der er angivet i udbudsbekendtgørelsen for det dynamiske indkøbssystem. Ikke nødvendigt for ordregiver med en forenklet udbudsbekendtgørelse hver gang der skal foretages anskaffelser (som i dag).
SPØRGSMÅL?
KONTAKT Anja Piening / Partner T: 5183 8024 ap@nplaw.dk