D O M. Afsagt den 7. marts 2013 af Østre Landsrets 19. afdeling (landsdommerne Linde Jensen, Bo Østergaard og Lene Jensen).

D O M Afsagt den 7. marts 2013 af Østre Landsrets 19. afdeling (landsdommerne Linde Jensen, Bo Østergaard og Lene Jensen). 19. afd. nr. B-946-11: Talpa Radio B.V. (tidligere Talpa Radio International B.V.) (advokat Henrik Peytz og advokat Thomas Mygind) mod 1) Radio og tv-nævnet 2) Kulturministeriet (begge v/kammeradvokaten v/advokat Jacob Pinborg og advokat Søren Horsbøl Jensen) Indhold 1. Påstande... 2 2. Sagens hovedspørgsmål... 3 3. Sagsfremstilling... 6 Udbuddet i 2003 af den femte og sjette FM-kanal (FM5 og FM6)... 6 Replanlægning af FM-båndet... 19 DAB-radio... 25 Økonomi og tab... 28 4. Syn og skøn og tekniske erklæringer... 28

- 2 - Syn og skøn... 28 Erklæring fra Broadcast Partners... 58 Erklæring fra Erhvervsstyrelsen... 63 5. Retsgrundlaget... 74 6. Forklaringer... 90 7. Procedure... 120 Talpa... 120 Radio- og tv-nævnet og Kulturministeriet... 153 8. Landsrettens begrundelse og resultat... 173 Denne sag, der den 17. november 2008 er anlagt ved Københavns Byret, er ved kendelse af 21. marts 2011 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. 1. Påstande Sagsøgeren, Talpa Radio B.V., i det følgende benævnt Talpa, har nedlagt følgende påstande: Påstand 1: Principalt: De sagsøgte, Radio og tv-nævnet og Kulturministeriet, tilpligtes in solidum til sagsøger at betale 51.904.761 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente principalt af 1.607.143 kr. fra den 2. juli 2003, af 1.607.143 kr. fra den 15. november 2004, af 7.232.143 kr. fra den 15. november 2005, af 42.240 kr. fra den 29. maj 2006, af 13.601.250 kr. fra den 15. november 2006, af 137.852 kr. fra den 1. juni 2007, af 13.601.250 kr. fra den 15. november 2007, af 474.490 kr. fra den 23. oktober 2008, af 13.601.250 kr. fra den 15. november 2008, subsidiært af 31.458.334 kr. fra den 7. august 2008, af 12.983.517 kr. fra den 31. august 2009 og af 7.462.910 kr. fra den 21. april 2010, mere subsidiært af 31.458.334 kr. fra sagens anlæg, af 12.983.517 kr. fra den 31. august 2009 og af 7.462.910 kr. fra den 21. april 2010. Subsidiært: Sagsøgte 1, Radio- og tv-nævnet, tilpligtes til sagsøger at betale 51.904.761 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente principalt af 1.607.143 kr. fra den 2. juli 2003, af 1.607.143 kr. fra den 15. november 2004, af 7.232.143 kr. fra den 15. november 2005, af

- 3-42.240 kr. fra den 29. maj 2006, af 13.601.250 kr. fra den 15. november 2006, af 137.852 kr. fra den 1. juni 2007, af 13.601.250 kr. fra den 15. november 2007, af 474.490 kr. fra den 23. oktober 2008, af 13.601.250 kr. fra den 15. november 2008, subsidiært af 31.458.334 kr. fra den 7. august 2008, af 12.983.517 kr. fra den 31. august 2009 og af 7.462.910 kr. fra den 21. april 2010, mere subsidiært af 31.458.334 kr. fra sagens anlæg, af 12.983.517 kr. fra den 31. august 2009 og af 7.462.910 kr. fra den 21. april 2010. Påstand 2: Sagsøgte 2, Kulturministeriet, tilpligtes at betale 255.000.000 kr. til sagsøger med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 21. april 2010. Sagsøgeren har over for Radio & tv-nævnets selvstændige påstand om betaling af 45.000.000 kr. med renter (se nedenfor) nedlagt påstand om frifindelse. De sagsøgte, Radio og tv-nævnet og Kulturministeriet, har nedlagt påstand om frifindelse. Radio og tv-nævnet har nedlagt selvstændig påstand om, at Talpa skal betale 45.000.000 kr. med procesrente af 22.500.000 kr. fra den 15. november 2009 og af 22.500.000 kr. fra den 15. november 2010. 2. Sagens hovedspørgsmål Sagsøgeren har i sit sammenfattende processkrift af 14. december 2012 indledningsvist givet en oversigt over sagens problemstillinger og sagsøgerens krav. Det fremgår heraf, at sagen vedrører en række tvister mellem parterne, der er opstået i forbindelse med sagsøgerens erhvervelse og udnyttelse af en 8-årig koncession til kommerciel radiodrift i Danmark. Koncessionen blev udstedt af Radio- og tv-nævnet. Sagsøger erhvervede denne såkaldte "FM6-koncession" ved en auktion i 2003, hvor den årlige faste koncessionsafgift blev fastsat til 22,5 mio. kr. Sagsøger udnyttede gennem datterselskabet Talpa Radio Danmark A/S koncessionen til at sende radiokanalen Radio 100 FM i perioden fra den 15. november 2003 til den 14. november 2009, idet sagsøger tilbagegav

- 4 - koncessionen til staten to år før koncessionens udløb 14. november 2011. Talpa Radio Danmark A/S var kort forinden gået konkurs, og sagsøger har samlet tabt over 310 mio. kr. på radiodriften i Danmark i årene 2003-2009. På auktionen i 2003 erhvervede sagsøgers konkurrent Sky Radio den samtidig udbudte "FM5- koncession", der ligeledes gav adgang til kommerciel radiodrift, men på andre frekvenser og med et væsentligt større dækningsområde. Sky Radios faste årlige koncessionsafgift blev ved auktionen fastsat til 54 mio. kr. Sky Radio ophævede sit koncessionsforhold i november 2005, hvorefter FM5-koncessionen blev genudbudt ved en auktion i august 2006, hvor TV2 Radio A/S blev højestbydende med et bud på 23 mio. kr. i fast årlig koncessionsafgift. På denne baggrund har sagsøger over for de sagsøgte rejst krav om reduktion af sin koncessionsafgift med henvisning til, at sagsøger blev påført en konkurrenceforvridning som følge af, at TV2 Radio A/S ved auktionen i 2006 fik adgang til at udnytte FM5-koncessionen til en væsentligt lavere pris end den pris, der blev fastsat ved 2003-auktionen, herunder også under hensyn til, at sagsøger i praksis på grund af individuelle restriktioner fastsat af de sagsøgte ikke fik adgang til at deltage i genudbuddet på lige vilkår med øvrige bydende. Det er således sagsøgers opfattelse, at sagsøger burde have haft mulighed for at deltage i genudbuddet på lige vilkår og således, at sagsøger kunne og skulle frigøres fra FM6-koncessionen uden yderligere forpligtelser, såfremt sagsøger havde vundet genudbuddet af FM5, hvilket sagsøger var positioneret til at gøre. Sagsøger har endvidere krævet koncessionsafgiften nedsat som følge af, at det viste sig, at FM5-koncessionens dækningsområde allerede fra november 2003 var 84 % og ikke kun 78 %. Endelig har sagsøger rejst krav om reduktion af koncessionsafgiften i den periode, hvor FM5- koncessionen ikke blev udnyttet, da koncessionen i denne periode havde væsentligt mindre værdi. Sagsøgers påstand 1 er sammensat af de ovennævnte krav.

- 5 - I tillæg til kravet om reduktion af koncessionsafgiften har sagsøger rejst krav om erstatning fra Kulturministeriet som angivet i påstand 2. Dette erstatningskrav vedrører fire forhold. For det første kræver sagsøger erstatning for tab, sagsøger må antages at have lidt ved, at staten ikke i årene efter auktionen i 2003 gennemførte en såkaldt replanlægning af FMbåndet, der ville have muliggjort en mere effektiv udnyttelse af frekvensspektret, der benyttedes til FM-radio, hvilket ville have været af stor kommerciel betydning for sagsøger. Sagsøgers tab er opgjort under forskellige forudsætninger. For det andet - og som alternativ til erstatning for tab lidt som følge af den manglende replanlægning - kræver sagsøger erstatning for tab, sagsøger må antages at have lidt ved, at sagsøger ikke fik adgang til at deltage i 2006-auktionen på lige vilkår med øvrige bydende og herunder blev afskåret fra at erhverve FM5-koncessionen imod samtidig tilbagegivelse af FM6-koncessionen uden nogen resthæftelse. For det tredje kræver sagsøger erstatning for tab som følge af den lange tid, der medgik ved genudbuddet af FM5-koncessionen i 2006, og som også ifølge de fremlagte skønserklæringer svækkede tilliden til det kommercielle radiomarked væsentligt. Sagsøger gør gældende, at genudbuddet blev afviklet ansvarspådragende langsomt, og at bevisbyrden for, at dette ikke var tilfældet, påhviler Kulturministeriet. Efter den senest fremkomne supplerende skønserklæring af 30. november 2012 gør sagsøger gældende, at tabet herved overstiger 35 mio. kr. For det fjerde kræver sagsøger erstatning for tab på ikke under 5 mio. kr. som følge af, at Kulturministeriet aktivt eller stiltiende gav DR adgang til at opnå forskellige konkurrencefordele i forbindelse med udnyttelsen og udbygningen af det såkaldte DABnetværk til digital radio. De ovennævnte krav gøres gældende for et samlet beløb som angivet i påstanden på 255 mio. kr. i alt, uanset at kravene sammenlagt overstiger dette beløb. De sagsøgte har påstået frifindelse over for alle de ovennævnte krav, og Radio- og tv-nævnet har nedlagt selvstændig påstand om betaling af 45 mio. kr. svarende til koncessionsafgiften

- 6 - for FM6 i perioden 15. november 2009-14. november 2011. Heroverfor påstår sagsøger frifindelse. 3. Sagsfremstilling Udbuddet i 2003 af den femte og sjette FM-kanal (FM5 og FM6) Det danske radiomarked bestod før 2003 af det licensfinansierede DR, der havde monopol på landsdækkende radio med 4 landsdækkende kanaler, samt af en række lokalradioer. I juni 2003 gennemførtes et simultant udbud på auktion af de ovennævnte FM5- og FM6- radiokoncessioner, hvorved DR s monopol på landsdækkende radiovirksomhed blev brudt. Udbuddet blev gennemført i henhold til bekendtgørelse nr. 168 af 1. marts 2003 om Radio- og tv-nævnets udbud af den femte og den sjette jordbaserede FM-radiokanal. Af udbudsmaterialet, der blev udsendt med Radio- og tv-nævnets brev af 26. marts 2003, fremgik blandt andet, at auktionen ville blive afholdt onsdag den 18. juni 2003. Det fremgik videre, at tilladelsen ville træde i kraft senest den 15. november 2003, og at tilladelseshaveren skulle starte programvirksomhed senest seks måneder efter ikrafttrædelse af programtilladelsen. Det fremgik af materialet blandt andet, at den teoretiske befolkningsmæssige dækning for FM5 var 78 % og for FM6 37 %. Det fremgik videre, at deltagerne ved tilmelding til auktionen ubetinget accepterede vilkårene for auktionen, at DR ikke kunne deltage, at ingen kunne erhverve tilladelse til begge kanaler. I modsætning til FM6 havde FM5 nærmere angivne public service forpligtelser. Koncessionsafgiften bestod af en fast årlig afgift, svarende til det vindende bud, samt en variabel afgift, der fastsattes efter nærmere angivne kriterier. Tilladelseshaveren var forpligtet til at betale koncessionsafgiften i hele tilladelsesperioden på 8 år. Det var angivet, at der ikke var truffet beslutning om, hvorledes frekvenserne skulle anvendes efter tilladelsesperiodens udløb. Om salg af tilladelsen fremgik blandt andet, at Radio- og tv-nævnet inden eventuelt salg skulle godkende salget og ville påse, at vilkårene for tilladelsen fortsat ville være opfyldt efter et eventuelt salg.

- 7 - Om igangværende udredningsarbejde m.v. fremgik blandt andet, at KPMG for Kulturministeriet havde udarbejdet en rapport om den hollandske replanlægning af FM-båndet efter den såkaldte zerobase model. Der var afholdt en konference for branchen, hvor rapporten var blevet præsenteret og drøftet. Der var ikke taget stilling til, om der skulle gennemføres en replanlægning efter zerobase modellen eller andre modeller i Danmark. Eventuel beslutning herom inden auktionen ville blive offentliggjort som supplerende information. Spørgsmålet om replanlægning er nærmere beskrevet nedenfor. Det fremgik endvidere, at en arbejdsgruppe skulle kortlægge den eksisterende tilstand på lokalradio- og tv-området og med udgangspunkt heri og i de nye regler for lokalradio- og tvvirksomhed fremkomme med forslag til, hvordan en fremtidig lokalradio- og tv-ordning bedst sikrede både kommercielle lokale radio- og tv-stationer og ikke-kommercielle græsrodsstationer i en længere årrække. Det fremgik afslutningsvis af udbudsmaterialet, at der var adgang til at stille spørgsmål vedrørende udbuddet til Radio- og tv-nævnet inden for en given frist. Blandt bilagene til udbudsmaterialet var blandt andet dækningskort samt oversigter over de kommuner, der kunne anses for fuldt dækket af henholdsvis FM5 og FM6. Endvidere var vedlagt udkast til programtilladelser, hvoraf fremgik, at nævnet kunne inddrage tilladelsen midlertidigt eller endeligt, hvis tilladelseshaveren tilsidesatte tilladelsesvilkårene. Af Kulturministeriets brev af 24. april 2003 til Radio- og tv-nævnet fremgik blandt andet, at partierne bag den mediepolitiske aftale havde besluttet at fastholde det planlagte udbud af FM5 og FM6 ved auktion, uanset om der på et senere tidspunkt måtte blive iværksat en replanlægning af FM-båndet i Danmark. For at sikre rimelige vilkår for de kommende tilladelseshavere til henholdsvis den femte og sjette radiokanal var det besluttet, at det af de kommende tilladelser til de to kanaler skulle fremgå, at såfremt det på et senere tidspunkt blev besluttet at foretage en replanlægning, ville man beskytte og om muligt forbedre de to kanalers befolkningsdækning. Talpa tilmeldte sig den 30. maj 2003 til auktionen over begge kanaler. Af Radio- og tvnævnets pressemeddelelse af 4. juni 2003 fremgik blandt andet, at der var modtaget otte tilmeldinger til auktionen, herunder fra Talpa og Sky Radio A/S.

- 8 - Det fremgik af forløbet af auktionen, at Talpa bød 25 mio. kr. på FM5, men at Sky Radio A/S blev højestbydende med et bud på 54 mio. kr., og at SBS Radio A/S blev næsthøjestbydende med et bud på 53 mio. kr. Talpa blev højestbydende på FM6 med et bud på 22,5 mio. kr., og Radioselskabet A/S blev næsthøjestbydende med et bud på 22 mio. kr. Den 18. juli 2003 meddelte Radio- og tv-nævnet Talpa programtilladelse til FM6 på de vilkår, der fremgik af udbudsmaterialet. Foranlediget af en henvendelse fra Talpa præciserede nævnet i brev af 16. november 2004, at den befolkningsmæssige dækning af kanalen ville være beskyttet og om muligt forbedret ved en eventuel kommende replanlægning af FMbåndet, som det også var anført i udbudsmaterialet. I brev af 18. august 2004 fra Radio- og tv-nævnet til IT- og Telestyrelsen blev det anført, at nævnet havde behandlet ansøgninger fra Talpa og Sky Radio A/S om ændring af senderpositioner og tekniske specifikationer. Af brevet fremgik blandt andet, at Radio- og tv-nævnet som udgangspunkt fandt det væsentligt, at forholdet mellem de to stationers befolkningsmæssige dækning ikke forrykkes, idet det samtidige udbud af de to FM-radiokanaler, hvor prisfastsættelsen ved auktionen - for såvel den femte som den sjette radiokanal - måtte antages at være sket ud fra en forventning om, at den sjette radiokanal skulle have en dækning på 37 % og geografisk være begrænset til det storkøbenhavnske område og Randersområdet. Ved brev af 30. august 2005 besvarede Kulturministeriet en henvendelse fra Talpas advokat, hvoraf blandt andet fremgik: De anmoder Kulturministeriet om at anerkende, at Deres klienters programtilladelse er til hinder for gennemførelse af en replanlægning af frekvensanvendelsen, hvor den teoretiske, befolkningsmæssige dækning for den sjette FM-radiokanal fastholdes på 37 pct., jf. tillægsaftale nr. 4 af 22. juni 2005 til medieaftalen for 2002-2006 om replanlægning af frekvensanvendelsen på FM-båndet mv. De anmoder endvidere om, at Kulturministeriet anerkender, at Deres klienter har et retskrav på at opnå en så stor forbedring af den befolkningsmæssige dækning, som det er teknisk muligt at opnå i forbindelse med replanlægningen, når Talpa Radio og Sky Radios sendemuligheder gives prioritet i forhold til nye aktører. Såfremt Kulturministeriet ikke kan anerkende ovennævnte, anmoder De om begrundelsen herfor.

- 9 - Endvidere anmoder De om Kulturministeriets bemærkninger til det forhold, at der hverken i den ovennævnte tillægsaftale eller i ministeriets brev af 23. juni 2005 til Radio- og tv-nævnet er anført noget om, hvorledes Deres klienter vil blive beskyttet mod eventuelle forstyrrelser stammende fra en mere intens benyttelse af frekvensbåndet. Endelig anmoder De om aktindsigt i ministeriets sag om replanlægningen for så vidt angår de sidste 12 måneder. Kulturministeriet skal indledningsvist bemærke, at ministeriet lægger stor vægt på og vedvarende arbejder for at føre hensigtserklæringen i Sky Radio og Talpa Radios tilladelser om "ved en eventuel kommende replanlægning af FM-båndet vil den befolkningsmæssige dækning af kanalen være beskyttet og om muligt forbedret" ud i livet. Ministeriet vil i forbindelse med den planlagte prøveplanlægning undersøge mulighederne for at foretage mindre forbedringer af Talpa Radio og Sky Radios dækningsområde i overensstemmelse med hensigtserklæringen. Det er dog først muligt at sige noget om hvilken befolkningsmæssig forbedring, der eventuelt vil være mulig, når prøveplanlægningen er overstået, og de mulige scenarier for det fremtidige frekvenslandkort viser sig. Ministeriet har drøftet de rejste spørgsmål med Kammeradvokaten. På denne baggrund kan Kulturministeriet derimod ikke imødekomme Deres ønske om anerkendelse af, at Talpa Radios programtilladelse er til hinder for den besluttede undersøgelse af en ændret anvendelse af frekvenserne på FM-båndet. Det er ministeriets opfattelse, at Talpa Radio og Sky Radio ikke har et retskrav på en så stor øgning af befolkningsdækningen, som det teknisk er muligt at opnå i forbindelse med replanlægningen, eller at Sky og Talpa i den forbindelse skal blive prioritet. Formuleringen "om muligt" i hensigtserklæringen er ikke alene begrænset til en vurdering af, om det ved en replanlægning rent teknisk vil være muligt at forbedre Sky og Talpa's befolkningsdækning. I formuleringen ligger efter ministeriets opfattelse en flerhed af hensyn, herunder både om det teknisk vil være muligt, om det økonomisk vil være muligt, og vigtigst, om det rent juridisk vil være muligt at forbedre de to kanalers befolkningsdækning, jf. ovenfor. Det er i det hele vurderingen, at udtrykket "om muligt forbedret" ikke indeholder en tilkendegivelse af en sådan præcisionsgrad, at den - set på baggrund af auktionssalgsmodellen - kan give Talpa et krav på, at det ved auktionen købte "gode" efterfølgende kan udvides betydeligt. Tværtimod tilsiger hensynet til de øvrige bydere på auktionen, at den på auktionen udbudte "vare" ikke efterfølgende ændres på en måde, der kunne have haft betydning for budsituationen i forbindelse med auktionen. Dermed ikke sagt at ministeriet ikke vil kunne foretage mindre forbedringer, hvilket ministeriet, som nævnt ovenfor, vil prioritere i forbindelse med prøveplanlægningen. Efter ministeriets opfattelse vil det ikke være juridisk holdbart i forhold til de øvrige bydende på auktionen at foretage væsentlige ændringer i forhold til de dækningsgrader, der lå til grund for auktionen. Det skal i denne forbindelse fremhæves, at uanset de øvrige bydende på auktionen også var bekendt med

- 10 - Kulturministeriets skrivelse af 24. april 2003, havde denne ikke en karakter eller et indhold, der gjorde det muligt for hverken Sky, Talpa eller de øvrige bydende at indregne konkrete konsekvenser af skrivelsen i deres budgivning på auktionen. Ved brev af 10. november 2005 til Radio- og tv-nævnet meddelte Sky Radio A/S, at selskabet annullerede parternes aftale vedrørende FM5, idet det som begrundelse anførtes, at det udbudsmateriale, der forelå på auktionen, havde vist sig at være urigtigt og behæftet med væsentlige mangler, idet kanalens teoretiske befolkningsmæssige dækning i en lydkvalitet, der svarede til DR, ifølge de oplysninger, der forelå for Sky Radio A/S, kun udgjorde maksimalt 63 % og ikke som udbudt 78 %. Programvirksomheden blev indstillet med virkning fra den 15. november 2005. Ved brev af 23. november 2005 til Kulturministeriet skrev Talpas advokat blandt andet: Jeg retter henvendelse til Kulturministeriet på vegne af Talpa Radio på baggrund af den situation, der er opstået ved, at Sky Radio ved skrivelse af 10. november 2005 til Radio- og tv-nævnet angiveligt har "annulleret aftalen mellem Radio- og tv-nævnet og Sky Radio A/S vedrørende licensen" til FM5 med henvisning til problemer med den opnåede dækning i forhold til det, der blev garanteret ved udbuddet. Denne situation giver anledning til følgende kommentarer: 1. Talpa Radio har krav på ligestilling med Sky Radio. Talpa Radio følger nøje den opståede situation og forventer at blive underrettet af Kulturministeriet, såfremt ministeriets eller Radio- og tv-nævnets undersøgelse af sagen giver grundlag for at give Sky Radio helt eller delvist medhold i den rejste kritik. Talpa Radio forbeholder sig på et senere tidspunkt at indtræde i denne sag til støtte for Sky Radio og at rejse tilsvarende krav. Talpa Radio har imidlertid i alle tilfælde ud fra en almindelig lighedsgrundsætning krav på at blive tilbudt kompensation på samme måde, som Sky Radio måtte blive dette, og at blive givet mulighed for annullation eller tilbagelevering af licens på samme grundlag, som måtte blive indrømmet Sky Radio. Talpa Radio forbeholder sig derfor alle rettigheder over for staten (Kulturministeriet, IT- og Telestyrelsen og Radio- og tv-nævnet) i anledning af det passerede. 2. FM5 bør ikke genudbydes nu.

- 11 - Det er Talpa Radios opfattelse, at FM5 ikke bør genudbydes, hverken helt eller delvist, før tidligst når replanlægningen er afsluttet. Det er således Talpa Radios opfattelse, at der vil være prohibitive retlige og praktiske vanskeligheder forbundet med et genudbud alene på det nu foreliggende grundlag. For det første vil et eventuelt nyt udbud af FM5 i praksis tidligst kunne gennemføres om cirka et halvt år, og vinderen af koncessionen vil herefter på grund af de omfattende forberedelser, der vil være nødvendige, i praksis tidligst kunne påbegynde udsendelsesaktiviteter i 2007. En eventuel ny koncession vil af kommercielle grunde skulle have en løbetid på ca. 8 år, hvorfor FM5-koncessionen som udgangspunkt vil få en løbetid, der er fire år længere end FM6. Herved vil der komme asymmetri i forholdet mellem koncessionernes løbetider, hvilket er uhensigtsmæssigt set i forhold til en situation, hvor koncessionerne udbydes og udløber samtidig og prissættes efter samme principper. For det andet vil en eventuel politisk besluttet replanlægning efter ministeriets egen tidsramme kræve planlægning over de kommende to år og vil udløse en eller flere nye auktioner i 2008, dvs, kun et - halvandet år efter opstarten af en ny FM5. FM5 omfatter som bekendt en lang række forskellige frekvenser, som med stor sandsynlighed bør inddrages ved replanlægningen. Dette vil indebære, at FM5-udbuddet eller genopstarten tidsmæssigt vil falde sammen med beslutninger om inddragelse af de selv samme frekvenser som bortauktioneres, hvilket er en væsentlig usikkerhedsfaktor både for de bydende og for ministeriet. Et udbud af FM5 på nuværende tidspunkt vil således forudsætte, at den kommende FM5-koncessionshaver sikres, at dækning og sendeforhold ikke forringes ved replanlægningen, heller ikke med hensyn til forstyrrelser, og i kraft af de mange forskellige frekvenser, der er berørt, vil de tekniske, praktiske og administrative vanskeligheder ved at gennemføre replanlægning uden krænkelse af den nye koncessionshavers eller andre operatørers rettigheder utvivlsomt blive meget betydelige. Der erindres i den forbindelse endvidere om Talpa Radios krav på forbedring i forbindelse med en replanlægning på grundlag af FM6-udbuddet samt de verserende spørgsmål om tålegrænserne for forstyrrelsesniveau for eksisterende koncessionshavere, herunder i forbindelse med en overgang til SFN-teknik. Disse problemer vil kun blive større ved et nyt genudbud af en tidsforskudt otteårig koncession til FM5. En udsættelse af genudbuddet af FM5 vil således uden tvivl medføre en væsentlig forenkling af replanlægningsarbejdet.

- 12 - Ved et valg af denne løsning vil der endvidere, såfremt sagen ses fra ministeriets synsvinkel, være tale om en væsentlig forenkling af ministeriets muligheder for at indfri tilsagnene til Talpa Radio om yderligere frekvenstildeling i tilfælde af replanlægning, idet de særlige hensyn, der har været fremdraget af ministeriet og kammeradvokaten vedrørende mulighederne for konkurrenceforvridninger mellem FM5 og FM6 ikke er til stede netop nu, hvor der ikke er nogen FM5 koncessionshaver. Tværtimod vil det være muligt at kompensere Talpa Radio som forudsat i forbindelse med replanlægningen, og det vil herefter være muligt at tilrettelægge udbuddet af FM5 således, at konkurrenceforvridning mellem FM5 og FM6 undgås. Talpa Radio skal derfor opfordre ministeriet til at prioritere denne løsning. 3. FM5 bør ikke genudbydes ved beauty contest Det er Talpa Radios opfattelse, at FM5 under ingen omstændigheder bør genudbydes ved en " beauty contest" (skønhedskonkurrence). Der blev truffet et politisk valg ved udbuddet af FMS og FM6 i 2003, hvorefter auktionsmetoden blev anvendt. Det vil ikke være rimeligt kun tre år efter, og mens FM6-koncessionen fortsat løber, at fravige dette valg og give andre aktører mulighed for erhvervelse af tilsvarende sendetilladelser uden anvendelse af auktionsproceduren. En sådan fremgangsmåde ville dels udgøre bristende forudsætninger for Talpa Radio i forbindelse med budgivningen i 2003 og dels kunne medføre meget betydelige konkurrenceforvridninger. Kun såfremt der som led i beauty contesten fastsattes en ufravigelig koncessionsafgift på mindst 54 mill. kr. pr. år for et dækningsområde svarende til FM5, ville vurderingen kunne være en anden. 4. Talpa Radio må gives adgang til at deltage i nye bud Det er af væsentlig betydning, at Talpa Radio under alle omstændigheder og ubetinget gives adgang til at deltage som byder ved enhver form for genudbud. 5. Der må ikke ske konkurrenceforvridning i forbindelse med et eventuelt genudbud af frekvenser fra FM5 Det vil yderligere føre til uacceptabel konkurrenceforvridning og brud på almindelige forvaltningsretlige lighedsgrundsætninger, såfremt en ny FM5 med samme dækningsområde som den gamle FM5 bortauktioneres til priser, der er lavere end de priser, der blev fastslået på første auktion, medmindre Talpa Radios koncessionsafgift derefter nedsættes tilsvarende i lyset af de ændrede forudsætninger, således at en "level playing field" bevares.

- 13 - Det vil være ganske urimeligt for Radio 100FM at blive fastholdt på en koncessionsafgift svarende til 2003-buddet, såfremt staten tillader nye aktører at konkurrere med en forholdsmæssigt lavere afgift. Denne forskel ville den nye aktør alt andet lige umiddelbart kunne udnytte til at investere uforholdsmæssigt i programsiden eller i salg og markedsføring, til at skabe en buffer for sænkning af reklamepriserne og/eller til en forbedring af det økonomiske resultat. I alle tilfælde vil det efterlade Radio 100FM og Radio 100FMs aktionærer, der på grundlag af og i tillid til de oprindelige vilkår har taget et pionerskridt ved udviklingen af kommerciel radio i Danmark, i en helt urimelig situation. En tilsvarende problemstilling og løsning ses at være forekommet på det franske marked i forbindelse med et genudbud af 3G-licenser, hvor de oprindelige licenshaveres koncessionsafgiftsforpligtelser tilsyneladende er blevet nedsat i lyset af de lavere priser, der er opnået ved en "anden runde-auktion. Det er herudover velkendt, at budgivningen på første auktion foregik parallelt, og at der således var en snæver sammenhæng mellem prisdannelsen fsva. FM5 og FM6, som både ministeriet og Radio- og tv-nævnet har tillagt væsentlig betydning i tidligere drøftelser. Forudsætningerne for Talpas budgivning falder således væk, såfremt ministeriet tillader et genudbud af FM5, der muliggør, at kanalen fremtidigt kan drives til en lavere pris end den, der blev etableret på første auktion, uden at Talpa Radios ligestilling sikres. Talpa Radio forbeholder sig i en sådan situation både ret til helt at annullere FM6- licensen samt ret til at kræve forholdsmæssigt nedslag i koncessionsafgiften og/eller erstatning for ethvert tab, der måtte blive lidt som følge af ministeriets fremgangsmåde. Kulturministeriet sendte den 8. marts 2006 et udkast til bekendtgørelse om udbud af FM5 i høring. Talpas advokat besvarede den 27. marts 2006 høringen og anførte blandt andet: Talpa Radio skal derfor opfordre til, at modellen ændres til, at Talpa Radio gives adgang til at deltage i bud på alle kanaler, men eventuelt således at Talpa Radio efter en vis frist skal sælge eller tilbagelevere FM6-tilladelsen, såfremt Talpa Radio tildeles enten den landsdækkende kanal eller Østkanalen. Såfremt der skal gælde begrænsninger i adgangen til at operere en FM5 og en FM6-kanal samtidig, mener Talpa Radio principielt, at den bedste løsning vil være, at der samtidig med FM5-auktionen gennemføres et parallelt betinget udbud af en ny otteårig FM6, således at vilkårene ved genudbud af FM6 fastlægges ved samme auktion.

- 14 - Vinderen af den nye FM6 tildeles herefter programtilladelse, såfremt Talpa Radio har afgivet det vindende bud på enten Landskanalen eller Østkanalen og derfor ikke kan fortsætte med FM6. Herved sikres den rigtige prisfastsættelse af alle kanalerne, og forsinkelser i udbudsprocessen og frekvensudnyttelsen undgås. Med hensyn til de økonomiske vilkår for tilbagelevering af Talpa Radios FM6- tilladelse bemærkes, at tilbagelevering bør kunne ske vederlagsfrit, idet situationen er fremkaldt af den af staten valgte fremgangsmåde ved genudbud, og idet det er helt velbegrundet og fair, at koncessionsvilkårene kan tilpasses den aktuelle markedssituation, jf. hertil de franske erfaringer med tilpasning af niveauet for 3G licenser. Kulturministeriet svarede ved brev af 18. april 2006 blandt andet: Det er Kulturministeriets opfattelse, at de konkrete vilkår for Talpa Radios adgang til - som tilladelsesindehaver til den sjette FM-radiokanal - at deltage i den kommende auktion over den femte FM-radiokanal mere hensigtsmæssigt konkretiseres i udbudsmaterialet inden for bekendtgørelsens rammer. I medfør af 6, stk. 2, vil der således i udbudsmaterialet være fastsat vilkår for de bydende for at kunne tilmelde sig auktionen, herunder krav om ophør af programtilladelse til den sjette FM-radiokanal. Såfremt Talpa Radio ønsker at byde på Landskanalen eller østkanalen forudsættes det, at Talpa Radio ved tilmelding til auktionen afgiver en erklæring eller lignende bindende tilsagn, som sikrer, at tilladelsen til den sjette FM-radiokanal enten tilbageleveres eller sælges inden en fastsat frist, som ligger forud for udstedelse af programtilladelse til Landskanalen eller Østkanalen. En sådan frist vil blive fastsat af Radio- og tv-nævnet i udbudsmaterialet. Ved en tilbagelevering af programtilladelsen til den sjette FM-radiokanal vil Talpa Radio, som beskrevet i brev af 2. marts 2006, være forpligtet til at betale den årlige koncessionsafgift m.v. i resten af tilladelsesperioden og den udestående andel af auktionsomkostninger i 2003. Et salg af programtilladelsen til den sjette FM-radiokanal skal godkendes af Radio- og tv-nævnet i henhold til programtilladelsens pkt. 10. Talpa Radio vil i givet fald bære risikoen for et eventuelt salg, og for om det kan godkendes. Den nye ejer vil skulle indtræde i de vilkår, der er fastsat i programtilladelsen, og vil således over for Staten være forpligtet til at betale den årlige koncessionsafgift mv. i den resterende tilladelsesperiode og den udestående andel af omkostningerne ved auktionen i 2003. Hvis tilladelsen til den sjette FM-radiokanal ikke sælges, men tilbageleveres, vil Staten grundet sin tabsbegrænsningspligt være forpligtet til at undersøge, om det er muligt at genudbyde programtilladelsen til den sjette FM-radiokanal, eller om

- 15 - den kan anvendes på anden indtægtsgivende måde. Såfremt kanalen genudbydes, vil den nye koncessionsafgift (minus udgifterne til en ny auktion) skulle fratrækkes det beløb, som Talpa Radio er forpligtet til at betale i henhold til den tilbageleverede/solgte tilladelse. I øvrigt skal ministeriet oplyse, at fremtidige henvendelser vedrørende udbudet af den femte FM-radiokanal og Talpa Radios programtilladelse vil skulle rettes til Radio- og tv-nævnet. FM5-koncessionen blev genudbudt ved en ny auktion, der blev afholdt den 23. august 2006. Genudbuddet af FM5 blev gennemført efter bekendtgørelse nr. 393 af 2. maj 2006 med tilhørende udbudsmateriale udsendt den 15. maj 2006. Der kunne bydes på den samlede kanal (Landskanalen) eller særskilt på Vestkanalen dækkende Jylland og Fyn og Østkanalen dækkende Sjælland. Genudbuddet vedrørte en ny otte-årig koncession, som skulle udstedes senest den 20. november 2006. I lighed med vilkårene for auktionen i 2003 fremgik det af auktionsvilkårene for genudbuddet, at genudbuddet skete ved en åben auktion, hvor deltagerne var samlede og løbende bød på tilladelserne, indtil en vinder var fundet. Vilkårene for den faste og den variable koncessionsafgifts fastsættelse var uændret i forhold til udbuddet i 2003. Det fremgik videre, at auktionen ville blive afholdt onsdag den 23. august 2006, at tilladelsen ville træde i kraft senest den 20. november 2006, og at tilladelseshaveren skulle starte programvirksomhed senest seks måneder efter udstedelse af programtilladelsen. Ved genudbuddet var det angivet, at FM5 s teoretisk beregnede befolkningsmæssige dækning var 84 %. Ifølge udbudsmaterialet kunne Talpa kun byde på FM5, hvis Talpa afgav en bindende erklæring senest den 18. august 2006, ifølge hvilken Talpa forpligtede sig til at tilbagelevere eller sælge FM6-koncessionen inden den 20. november 2006, hvis Talpa vandt udbuddet på enten Østkanalen eller Landskanalen. Talpa skulle have solgt eller tilbageleveret FM6- koncessionen, før udstedelse af programtilladelse til FM5 kunne finde sted. Et eventuelt salg skulle godkendes af Radio- og tv-nævnet. Talpa skulle bære risikoen for et eventuelt salg og for, om dette kunne godkendes af nævnet. I tilfælde af et manglende salg, eller at et salg ikke kunne godkendes af nævnet, ville Talpa være forpligtet til at tilbagelevere FM6-koncessionen

- 16 - og betale koncessionsafgift for den tilbageleverede tilladelse i hele den resterende tilladelsesperiode med fradrag af eventuel tabsbegrænsning. Talpa skulle samtidig bære risikoen for udfaldet af statens udøvelse af sin tabsbegrænsningspligt gennem genudbud eller udnyttelse af den tilbageleverede koncession på anden indtægtsgivende måde. TV2 Radio A/S vandt udbuddet af Landskanalen med et bud på den faste årlige koncessionsafgift på 23 mio. kr. Næsthøjestbydende blev MTG med et bud på 22 mio. kr. Der fremkom ikke bud på Vestkanalen og Østkanalen. Talpa deltog ikke i auktionen. Af Rigsrevisionens beretning af maj 2009 til statsrevisorerne om TV2 Danmark A/S økonomi fremgår, at bestyrelsen havde givet direktionen mandat til på auktionen at hæve det maksimale bud udover de 35 mio. kr., der fremgik af det budget, der indgik i beslutningsoplægget til bestyrelsen. TV2 Radio A/S blev meddelt programtilladelse den 20. november 2006 og påbegyndte udsendelser den 1. februar 2007. Ved brev af 7. juli 2008 til Kulturministeriet og Radio- og tv-nævnet fremsatte Talpas advokat på vegne Talpa krav om tilbagebetaling af 31.458.334 kr. i betalte koncessionsafgifter med tillæg af renter samt om reduktion af den årlige koncessionsafgift til maksimalt 9.583.333 kr. pr. år for den resterende del af koncessionsperioden. Kulturministeriet afviste ved brev af 3. oktober 2008 på egne og Radio- og tv-nævnets vegne Talpas krav og anførte blandt andet, at det fulgte af de almindelige regler om erstatningsretlig tabsbegrænsning, at der ved permanent inddragelse, eller (uhjemlet) tilbagelevering, nødvendigvis måtte gennemføres et genudbud af den pågældende FM-radiokanal med samme tilladelsesperiode som oprindelig udbudt. Ved brev af 22. oktober 2008 blev Talpa erindret om, at den faste årlige koncessionsafgift for perioden 15. november 2008-14. november 2009 skulle indbetales senest den 15. november 2008.

- 17 - Som svar på en ansøgning fra Jim Receveur om overdragelse af sendetilladelsen fra Talpa til et nyetableret selskab NEWCO meddelte Radio- og tv-nævnet ved brev af 27. oktober 2008, at et debitorskifte ville være betinget af, at den danske stat sikredes fortsat overholdelse af de økonomiske forpligtelser, enten ved at Talpa efter overdragelsen påtog sig hæftelse som selvskyldnerkautionist for betaling af den faste årlige koncessionsafgift, eller ved at der blev stillet bankgaranti for betaling af afgiften i den resterende del af tilladelsesperioden. Den 17. november 2008 blev Talpa rykket for betaling af den faste koncessionsafgift for perioden 2008/2009. Talpa betalte i perioden 24. november 2008 til 1. december 2008 ad fire gange den skyldige afgift med tillæg af renter under protest og med forbehold om tilbagesøgning. Ved brev af 12. oktober 2009 meddelte Radio- og tv-nævnet Talpa, at selskabet, efter at Talpa Radio Danmark A/S den 5. oktober 2009 var erklæret konkurs, hæftede for betaling af koncessionsafgiften. Ved brev af 21. oktober 2009 blev Talpa erindret om betaling af den faste koncessionsafgift for perioden 2009/2010, der forfaldt til betaling den 15. november 2009. Ved brev af 13. november 2009 til Talpas advokat fastholdt de sagsøgtes advokat, at Talpa havde påtaget sig en ubetinget forpligtelse til at betale koncessionsafgiften for en otteårig periode. Det blev samtidig afvist, at Kulturministeriet skulle have særlige tabsbegrænsningsforpligtelser. Ved brev af 17. november 2009 blev Talpa rykket for betaling af den faste koncessionsafgift for perioden 2009/2010. Ved brev af 23. november 2009 meddelte Talpa de sagsøgte, at Talpa tilbageleverede koncessionen med virkning fra den 15. november 2009. Talpa henledte samtidig opmærksomheden på de danske myndigheders tabsbegrænsningspligt og herunder, at FM5 burde udbydes ved auktion for en ny otteårig periode.

- 18 - Ved brev af 26. november 2009 fastholdt Radio- og tv-nævnet Talpas betalingsforpligtelse i henhold til auktionsvilkårene. FM6 blev i henhold til bekendtgørelse nr. 148 af 9. februar 2010 genudbudt ved en såkaldt skønhedskonkurrence. Det fremgik blandt andet, at deltagelse i konkurrencen skete på grundlag af indgivelse af en ansøgning, og at tilladelse ville blive udstedt til vinderen af konkurrencen for en periode af otte år. Der skulle ikke betales en fast koncessionsafgift, men alene en variabel afgift beregnet på grundlag af den del af omsætningen, der lå ud over 75 mio. kr. Radio- og tv-nævnet indkaldte ved brev af 29. marts 2010 ansøgninger til konkurrencen med frist til den 10. maj 2010. Programvirksomheden skulle påbegyndes senest seks måneder efter programtilladelsen udstedelse. Der var to ansøgere til skønhedskonkurrencen, New Radio ApS, der udsprang af Talpa, og FM6 A/S, der var ejet af Berlingske Media A/S og SBS Radio A/S. FM6 A/S blev den 22. juni 2010 udpeget som vinder, og programtilladelse blev meddelt den 24. juni 2010. Fra efteråret 2010 har FM6 A/S drevet stationen POP FM. Det er oplyst, at der endnu ikke er betalt afgift, idet mindsteomsætningen på 75 mio. kr. ikke er nået. FM4, der oprindelig var tildelt DR, der havde udnyttet koncessionen til at sende radiokanalen P2, blev ved tillægsaftale af 9. september 2010 til den mediepolitiske aftale for 2011-2014 af 26. maj 2010 om valg af programprofil for den fjerde landsdækkende FM-radiokanal besluttet udbudt ved skønhedskonkurrence. Udbudsbekendtgørelsen blev udstedt den 5. januar 2011. Ansøgningsfristen var fastsat til den 28. februar 2011. Koncessionen til FM4 blev den 6. april 2011 tildelt Berlingske People A/S, der fra den 1. november 2011 har benyttet koncessionen til udsendelse af Radio24Syv. Sky Radio A/S ophævelse af sin koncession vedrørende FM5 gav anledning til en retssag mellem Sky Radio A/S og Radio- og tv-nævnet. Østre Landsret stadfæstede den 2. marts 2012 Københavns Byrets dom af 8. maj 2008, hvorved Radio- og tv-nævnet blev frifundet for Sky Radio A/S erstatningskrav, mens Sky Radio A/S blev dømt til at betale resterende koncessionsafgift for perioden 16. november 2005 til 14. november 2011.

- 19 - Replanlægning af FM-båndet Forud for udbuddet i 2003 af FM5 og FM6-koncessionerne modtog Kulturministeriet et oplæg af 30. januar 2002 fra en radiofrekvensekspert, Stig Hartvig Nielsen, om gennemførelse af en replanlægning af FM-båndet i Danmark. Oplægget indeholdt blandt andet en anbefaling om at iværksætte en replanlægning af FM-båndet baseret på såkaldte SFN eller NSFN-teknikker, som var anvendt til brug for replanlægningen af det hollandske FM-bånd. Det fremgik af Kulturministeriets notat af 3. juni 2002 om den mediepolitiske aftale for 2002-2006, at det var blevet besluttet at undersøge mulighederne for at gennemføre en replanlægning af FM-båndet. Samtidig var det blevet besluttet, at mulighederne for at øge FM6-kanalens dækningsgrad ved hjælp af SFN- og NFSN-teknik skulle undersøges nærmere. Om frekvensforhold anførte notatet: Der skal foretages en uafhængig undersøgelse af grundlaget for en evt. replanlægning af frekvensanvendelsen i FM-båndet i Danmark svarende til den replanlægning, som for tiden søges gennemført i Holland. I første omgang gennemføres en konsulentundersøgelse af, hvilke erfaringer, der kan samles fra den hollandske replanlægning. Arbejdet koordineres af en tværministeriel styregruppe med deltagelse af Kulturministeriet, Videnskabsministeriet og andre relevante myndigheder. Når resultatet af undersøgelsen foreligger, tager aftalepartierne stilling til, om der skal iværksættes yderligere initiativer. Replanlægningen vil i givet fald tage udgangspunkt i at styrke sendemulighederne for eksisterende og kommende lokalradioer i Danmark. I forlængelse heraf indhentede Kulturministeriet en rapport af 13. januar 2003 fra KPMG Consulting vedrørende replanlægning af frekvensanvendelsen i FM-båndet i Holland. Af rapporten fremgik blandt andet: På baggrund af undersøgelsen af den hollandske replanlægning af FM-båndet er det KPMG Consultings (KPMG) opfattelse, at følgende kan udledes. En replanlægning baseret på principperne i zerobase er grundlæggende en teknisk opgave, som, hvis den gennemføres kompetent, ikke bør give anledning til uløselige problemstillinger. Selvklart er opgaven teknisk kompleks og kræver et grundigt kendskab til de anvendte modellers muligheder og begrænsninger og er derfor også relativ dyr at gennemføre. Givet er det også, at resultaterne ikke kan forudsiges på forhånd, hvilket selvfølgelig betyder, at den samlede effekt for brugerne er meget svær at estimere. Erfaringerne fra Holland viser dog, at den tekniske del af processen - inklusive den internationale koordinering af frekvenser

- 20 - - er relativ overskuelig og konkret. De viser også, at det er muligt at opnå både flere frekvenser og en bedre demografisk dækning, uden at dette i teorien er gået væsentlig ud over modtagekvaliteten. Der mangler dog endnu praktiske erfaringer vedrørende modtagekvaliteten. Disse bliver først tilgængelige et stykke ind i implementeringsprocessen (ultimo 2003). Derimod viser erfaringerne fra Holland med alt tydelighed, at den politiske håndtering af processen rundt om selve den tekniske planlægning kan være meget kontroversiel og konfliktfyldt, når der ikke foreligger et klart defineret politisk grundlag inden igangsættelse af processen. Her tænkes specielt på etablering af et entydigt lovgrundlag samt eksplicitte politiske målsætninger for radiomarkedet i relation til afvejning af forholdet mellem nationale, regionale og lokale kanaler, samt princippet for allokeringen af disse kanaler. Disse rammebetingelser bør være på plads, dels fordi de har indflydelse på prioriteringen i den tekniske planlægning, dels fordi markedskræfterne kan forårsage en sammenblanding af den tekniske og politiske proces, hvilket er sket i Holland. Med en fælles bredt vedtaget og vedholdende beslutning vil enkeltstående interesser kun vanskeligt kunne forstyrre processen. Afslutningsvis er det værd at nævne de væsentligste usikkerheder, der er forbundet med en replanlægning, uanset måden, den gennemføres på. Usikkerhed om markedsinteressen. Der er risiko for, at de replanlagte netværk ikke er tilstrækkelig afstemt med de kommercielle radioforetagenders ønsker, hvorved værdien af de ledige frekvenser reduceres, eller at netværkenes beskaffenhed ikke står mål med de nødvendige investeringer. Usikkerhed om markedsposition. Både public service- og kommercielle radiostationer kan blive tvunget til at flytte frekvenser som følge af replanlægningen. Dette har naturligvis en markedsmæssig omkostning for stationerne, som ikke kan forudsiges, før replanlægningen er gennemført. Usikkerhed vedrørende modtageforhold. Afhængig af de valgte replanlægningsprincipper vil der være lyttere, der risikerer ikke at kunne modtage deres favorit radiostation i en tilstrækkelig god kvalitet (afhængig af, hvor intensivt frekvenserne søges udnyttet). Forud for gennemførelsen af udbuddet af FM5 og FM6 i 2003 havde Kulturministeriet i brev af 24. april 2003 til Radio- og tv-nævnet vedrørende udbuddet af FM5 og FM6 blandt andet anført, at spørgsmålet om en eventuel replanlægning og omfanget af en sådan ville der blive taget politisk stilling til på baggrund af en rapport, som en arbejdsgruppe forventede at afgive i november 2003. I brevet anførte Kulturministeriet videre, at partierne bag den mediepolitiske aftale vedrørende udbuddene af FM5 og FM6 lagde vægt på, at udbuddene af de to kanaler ikke som