ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf. 35 29 10 93 * ean@erst.dk www.erhvervsankenaevnet.dk Kendelse af 30. september 2013 (J.nr. 2013-0034166) Ikke partsstatus og anmodning om aktindsigt ikke imødekommet. Lov om finansiel virksomhed 354 og 355 samt offentlighedslovens 14. (Piya Mukherjee, Elisabeth Stamer og Steen Mejer) Ved skrivelse af 25. marts 2013 har advokat A på vegne af K1 og K2 klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 21. marts 2013 har nægtet at imødekomme en anmodning om aktindsigt i Finanstilsynets j.nr. 6518-0006 vedrørende Finanstilsynets afgørelse af 21. november 2012 om inddragelse af B A/S tilladelse til at drive virksomhed som fondsmæglerselskab. Sagens omstændigheder: I Finanstilsynets afgørelse af 21. marts 2013 hedder det: Begæring om aktindsigt Finanstilsynet har modtaget din aktindsigtsbegæring af 15. marts 2013 på vegne af dine klienter K1 og K2, hvor du anmoder om aktindsigt i Finanstilsynets j.nr. 6518-0006, der vedrører Finanstilsynets afgørelse af 21. november 2012 om inddragelse af B A/S tilladelse til at drive virksomhed som fondsmæglerselskab. Det fremgår af begæringen, at K1 og K2 er minoritetsaktionærer i selskabet, og at formålet med begæringen er at få afklaret, hvorvidt de skal drage ledelsen til ansvar i anledning af inddragelsen af selskabets tilladelse. I dit brev af 20. marts 2013 er det nærmere præciseret, at det navnlig er den rapportering, der er tilgået bestyrelsen fra daværende direktør C og investeringsdirektør D, der ønskes aktindsigt i. Herudover ønskes aktindsigt i anden information, der måtte være tilgået bestyrelsen vedrørende handlerne for egen regning i perioden maj 2011 til oktober 2012. Endvidere anføres det, at K1 og K2 tilsammen er i besiddelse af en andel på 30 pct. af aktiekapitalen i selskabet, hvorfor de til støtte for begæringen bl.a. påberåber sig 355, stk. 6, i lov om finansiel virksomhed. Afgørelse Finanstilsynet kan ikke imødekomme din begæring om aktindsigt på vegne af dine klienter i de ønskede dokumenter vedrørende Finanstilsynets inddragelse af B A/S tilladelse til at drive virksomhed som fondsmæglerselskab.
- 2 - Begrundelse Det følger af 9, stk. 1, i forvaltningsloven, at den, der er part i en sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed, kan forlange at blive gjort bekendt med sagens dokumenter. Det fremgår af 355, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at som part i forhold til Finanstilsynet anses den finansielle virksomhed, den finansielle holdingvirksomhed, den udenlandske finansielle virksomhed eller den udenlandske finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsynets afgørelse truffet i medfør af loven retter sig mod, jf. dog stk. 2 og 3, som indeholder en liste over hvem, der derudover kan anses for værende part i en sag i Finanstilsynet. Endvidere fremgår det af 355, stk. 6, i lov om finansiel virksomhed, at Finanstilsynet kan give visse partsbeføjelser til andre fysiske eller juridiske personer, når tilsynet tager en sag op om videregivelse af fortrolige oplysninger, jf. kapital 9 i lov om finansiel virksomhed. Denne særlige hjemmel til at tillægge fysiske og juridiske personer partbeføjelser er således rettet mod Finanstilsynets sager vedrørende overholdelse af videregivelsesreglerne i kapitel 9 i lov om finansiel virksomhed. Det er Finanstilsynets opfattelse, at dine klienter ikke kan anses for at være parter og ikke kan tillægges partsbeføjelser i den konkrete tilsynssag vedrørende Finanstilsynets afgørelse om inddragelse af B A/S tilladelse til at drive virksomhed som fondsmæglerselskab, jf. 355 i lov om finansiel virksomhed. De er således ikke berettiget til aktindsigt i de angivne dokumenter i henhold til forvaltningsloven. Ifølge 4, stk. 1, i offentlighedsloven kan enhver med de undtagelser, der er nævnt i lovens 7-14, forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. En forvaltningsmyndighed kan give aktindsigt i videre omfang, medmindre andet følger af regler om tavshedspligt m.v. I henhold til 14, stk. 1, i offentlighedsloven er pligten til at meddele oplysninger efter 4, stk. 1, begrænset af de særlige bestemmelser, der er fastsat ved lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. Efter 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed har Finanstilsynet tavshedspligt med hensyn til fortrolige oplysninger, som Finanstilsynet får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Finanstilsynets tavshedspligt er en særlig vidtgående tavshedspligt, og adgangen til aktindsigt er således begrænset i forhold til almindelige regler, jf. 14 i offentlighedsloven. Tavshedspligten indebærer også, at Finanstilsynet ikke kan give aktindsigt i videre omfang efter 4, stk. 1, i offentlighedsloven, idet denne adgang til meroffentlighed er begrænset af tavshedspligten.
- 3 - Det materiale, som der begæres aktindsigt i, relaterer sig til Finanstilsynets tilsynsforpligtelse i henhold til 344 i lov om finansiel virksomhed og er omfattet af Finanstilsynets skærpede tavshedspligt, jf. 354, stk. 1. Det følger herefter af 4, stk. 1, jf. 14, stk. 1, i offentlighedsloven, at Finanstilsynet ikke kan imødekomme din begæring på vegne af dine klienter om aktindsigt i de ønskede dokumenter. I klagen af 25. marts 2013 har advokat A anført: K1 og K2 klager over Finanstilsynets afslag på aktindsigt Ved skrivelse af 21. ds. har Finanstilsynet afvist min begæring på aktindsigt på vegne af mine klienter K1 og K2 i sagen vedrørende Finanstilsynets kendelse af 21. november 2012 (j.nr. 6518-0006) over for E A/S, (tidl. B A/S). Idet min begæring af 20. ds. og Finanstilsynets afslag af 21. ds. vedlægges, skal jeg herved indbringe afslaget for Erhvervsankenævnet. Det er uomtvisteligt, at Finanstilsynets kendelse af 21. november 2012, hvorved B s autorisation som fondsmægler som følge af systematiske og omfattende uregelmæssigheder blev inddraget, har indgribende økonomiske konsekvenser for mine klienter, hvilket bør medføre, at der indrømmes dem partsstatus. Ikke alene andrager mine klienters samlede aktiepost mere end 30% af den samlede aktiekapital, men afgørelsen medfører tillige, at deres aktiebeholdninger i dag må anses som nærmest værdiløse, hvilket medfører et samlet tabt på mere end 5,3 mill. kr. Det er min opfattelse, at frakendelsen af autorisationen ligger uden for den erhvervsmæssige risiko, som min klienter som aktionærer i B har haft mulighed for at forudse. I anledning af klagen har Finanstilsynet i en redegørelse af 3. maj 2013 udtalt: 2. Retligt grundlag 2.1. Forvaltningsloven Det fremgår af 9, stk. 1, i forvaltningsloven: 9. Den, der er part i en sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed, kan forlange at blive gjort bekendt med sagens dokumenter. Begæringen skal angive den sag, hvis dokumenter den pågældende ønsker at blive gjort bekendt med. 2.2. Lov om finansiel virksomhed Det fremgår af 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed:
- 4-354. Finanstilsynets ansatte er under ansvar efter straffelovens 152-152 e forpligtet til at hemmeligholde fortrolige oplysninger, som de får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Det samme gælder personer, der udfører serviceopgaver som led i Finanstilsynets drift, samt eksperter, der handler på tilsynets vegne. Dette gælder også efter ansættelses- eller kontraktforholdets ophør. 355 i lov om finansiel virksomhed har følgende ordlyd: 355. Som part i forhold til Finanstilsynet anses den finansielle virksomhed, den finansielle holdingvirksomhed, den udenlandske finansielle virksomhed eller den udenlandske finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsynets afgørelse truffet i medfør af denne lov eller forskrifter fastsat i medfør af denne lov retter sig mod, jf. dog stk. 2 og 3. Stk. 2. I nedennævnte tilfælde anses en anden end virksomheden tillige som part i Finanstilsynets afgørelse, for så vidt angår den del af sagen, som vedrører den pågældende: 1)-8) [.] 9) Et medlem af en finansiel virksomheds bestyrelse eller direktion eller en kapitalejer, når tilsynet nægter en finansiel virksomhed tilladelse eller inddrager denne helt eller delvis, jf. 14, stk. 1, nr. 1-3, og stk. 2, 224 og 225, stk. 1. 10)-15) [.] Stk. 3-5. [ ] Stk. 6. Finanstilsynet kan, når tilsynet tager en sag op om videregivelse af fortrolige oplysninger, jf. kapitel 9, give visse partsbeføjelser til andre fysiske eller juridiske personer end de i stk. 2 og 3 nævnte. Partsbeføjelser kan alene gives, for så vidt angår den del af sagen, som har direkte og væsentlig betydning for den pågældende. Partsbeføjelser skal gives under hensyntagen til beskyttelsen af fortrolige oplysninger om de virksomheder, der er under tilsyn. Partsbeføjelserne er begrænset til forhold, hvor tilsynets afgørelser træffes efter den 1. januar 2004. 355, stk. 2, nr. 9 blev oprindeligt indført i lov om banker og sparekasser m.v. ved lov nr. 1051 af 23. december 1998. 50 c i bank-og sparekasseloven havde følgende ordlyd: 50 c. Som part i forholdet til Finanstilsynet anses alene det institut, som en afgørelse truffet af Finanstilsynet retter sig mod, jf. dog stk. 2 og 3. Stk. 2. I nedennævnte tilfælde anses en anden end instituttet tillige som part i Finanstilsynets afgørelse, for så vidt angår den del af sagen, som vedrører den pågældende: 1)-4) [.] 5) Et medlem af et pengeinstituts bestyrelse eller direktion eller en kapitalejer, når tilsynet nægter et institut tilladelse eller inddrager denne, jf. 6, stk. 6 og 7, og 43, stk. 1, nr. 4. 6, stk. 6 og 7, havde følgende ordlyd:
- 5 - Stk. 6. Efter indstilling fra tilsynet kan økonomiministeren nægte tilladelse, hvis et medlem af pengeinstituttets direktion eller bestyrelse 1) må skønnes ikke at have fyldestgørende erfaring til at udøve stillingen eller hvervet, 2) er dømt for strafbart forhold, og det udviste forhold begrunder en nærliggende fare for misbrug af stillingen eller hvervet, eller 3) I stilling eller erhverv har udvist en sådan adfærd, at der er grund til at antage, at den pågældende ikke vil varetage stillingen eller hvervet på forsvarlig måde. Stk. 7. Tilladelse kan desuden nægtes, hvis de i stk. 1 nævnte kapitalejere skønnes at ville modvirke en forsvarlig drift af pengeinstituttet. 43, stk. 1, nr. 4, havde følgende ordlyd: 43. Finanstilsynet kan inddrage et pengeinstituts tilladelse: 1)-3) [.] 4) i de i 6, stk. 6, 7, 8 og 10 nævnte tilfælde. 6, stk. 8 og 10, havde følgende ordlyd: Stk. 8. Tilladelse kan nægtes, hvis der foreligger snævre forbindelser mellem pengeinstituttet og andre virksomheder eller personer, og hvis disse forbindelser vil kunne vanskelliggøre varetagelsen af tilsynets opgaver. Stk. 10. Finanstilsynet kan nægte tilladelse, såfremt lovgivningen i et land uden for Den Europæiske Union eller lande, som Fællesskabet har indgået aftale med, vedrørende en virksomhed eller person, som pengeinstituttet har snævre forbindelser med, vil kunne vanskeliggøre varetagelsen af tilsynets opgaver. Af bemærkningerne til lov nr. 1051 af 23. december 1998 (L 6), fremgår bl.a. følgende: Hvis Finanstilsynet nægter at give eller inddrager et pengeinstituts tilladelse, fordi et medlem af pengeinstituttets direktion eller bestyrelse ikke anses for at leve op til kravet om hæderlighed og erfaring, anses den pågældende person tillige for at være part i denne del af sagen, jf. 6, stk. 6 og 43, stk. 1, nr. 4. Tilsvarende vil en kapitalejer, jf. 6, stk. 7 og 43, stk. 1, nr. 4, som efter Finanstilsynets opfattelse vil modvirke en forsvarlig drift af pengeinstituttet, også opnå partsstatus. Det fremgår af bemærkningerne til lov nr. 453 af 10. juni 2003 (L 176) vedrørende 355, stk. 1, at Det særlige partsbegreb er nødvendigt for at undgå en udhuling af Finanstilsynets tavshedspligt, da parters adgang til aktindsigt efter forvaltningsloven ikke tilsidesættes af tavshedspligtsreglerne. Det fremgår bl.a. af ombudsmandens praksis, at det almindelige forvaltningsretlige partsbegreb fortolkes bredt, jf. FOB 1987 64, hvor ombuds-
- 6 - manden tillagde Indlånerforeningen i 6. juli Banken partsstatus i forhold til tilsynets sag om anmeldelse af betalingsstandsning. Bestemmelsen medfører, at kunder i finansielle virksomheder ikke er parter i forhold til Finanstilsynet. Dette gælder, uanset hvilken interesse de måtte have i en given sag, f.eks. fordi tilsynet kræver ekstraordinære hensættelser på deres lån. Dog kan kunder, der klager over, at en finansiel virksomhed ikke overholder god skik eller reglerne om videregivelse, blive part i den del af sagen, jf. bemærkningerne til stk. 4. Ligeledes vil aktionærer i en finansiel virksomhed heller ikke være parter i tilsynets sag om den pågældende virksomhed. Videre fremgår det af bemærkningerne til lov nr. 453 af 10. juni 2003 (L 176) vedrørende 355, stk. 2, nr. 9, at bestemmelsen er en sammenskrivning af tilsvarende bestemmelser i den gældende tilsynslovgivning. Hvis Finanstilsynet nægter en finansiel virksomhed tilladelse eller inddrager tilladelsen helt eller delvist, fordi et medlem af virksomhedens direktion eller bestyrelse ikke lever op til lovens krav om hæderlighed og erfaring, anses den pågældende person for at være part i denne del af sagen. Tilsvarende vil en kapitalejer eller aktionær tillige opnå partsstatus, når den pågældende efter Finanstilsynets opfattelse vil modvirke en forsvarlig drift af selskabet. 2.3. Offentlighedsloven Det fremgår af 4, stk. 1, i offentlighedsloven: 4. Enhver kan med de undtagelser, der er nævnt i 7-14, forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. En forvaltningsmyndighed kan give aktindsigt i videre omfang, medmindre andet følger af regler om tavshedspligt m.v. Det fremgår samtidig af 14, stk. 1, i offentlighedsloven: 14. Pligten til at meddele oplysninger er begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. Det gælder ikke, for så vidt angår den almindelige tavshedspligt efter straffeloven, forvaltningsloven og tjenestemandslovgivningen. Efter bestemmelsen er pligten til at meddele oplysninger efter 4, stk. 1, således begrænset af de særlige bestemmelser, der er fastsat ved lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. Finanstilsynets vurdering I henhold til 9, stk. 1, i forvaltningsloven, kan den, der er part i en sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed, forlange at blive gjort bekendt med sagens dokumenter. Det fremgår af klagen af 25. marts 2013 fra advokat A, at K1 og K2 er minoritetsaktionærer i E A/S (tidligere B A/S), og at inddragelse af B A/S tilladelse til at drive virksomhed som fondsmæglerselskab har indgribende
- 7 - økonomiske konsekvenser for dem, hvilket bør medføre, at der indrømmes dem partsstatus. Endvidere anføres det i klagen uden nærmere begrundelse, at inddragelsen af tilladelsen ligger uden for den erhvervsmæssige risiko, som aktionærerne har haft mulighed for at forudse. Partbegrebet i lov om finansiel virksomhed afviger fra det almindelige partsbegreb i forvaltningsloven, da 355 lov om finansiel virksomhed regulerer partsbegrebet i forhold til Finanstilsynets afgørelser. Det fremgår af 355, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at som part i forhold til Finanstilsynet anses som udgangspunkt alene den finansielle virksomhed eller den finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsynets afgørelse truffet i medfør af loven retter sig mod, jf. dog stk. 2 og 3. Den i bemærkningerne til lov nr. 453 af 10. juni 2003 (L 176) anførte sag FOB 1987 64 gav anledning til, at partsbegrebet præciseredes yderligere ved lov nr. 306 af 16. maj 1990. Det fremgår af forarbejderne til denne lov, at Der foretages herved en præcisering af forvaltningslovens partsbegreb, således at det alene er det pengeinstitut, hvis forhold undersøges, der kan anses som part. Dette betyder blandt andet, at andre end pengeinstituttet, selvom de pågældende måske har interesser i sagen, ikke har mulighed for f.eks. aktindsigt ( ) Efter Industriministeriets opfattelse følger det af reglerne i 2. banksamordningsdirektiv, at der i meget vidt omfang skal sikres fortrolighed omkring de oplysninger, som Finanstilsynet gennem sine undersøgelser kommer i besiddelse af. En sådan fortrolighed kan kun sikres, hvis forvaltningslovens partsbegreb ikke resulterer i, at alle, der har en interesse i sagen kan få aktindsigt. Af bemærkningerne til 355, stk. 1, er det præciseret, at aktionærer i en finansiel virksomhed ikke vil være parter i forhold til tilsynets afgørelser mod den pågældende virksomhed. Det forhold, at K1 og K2 er aktionærer i E A/S (tidligere B A/S) og samlet er i besiddelse af en andel på 30 pct. af aktiekapitalen i selskabet, medfører således ikke partsstatus i henhold til 355, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. I 355, stk. 2 og 3, i lov om finansiel virksomhed angives de konkrete tilfælde, hvor andre end den finansielle virksomhed eller den finansielle holdingvirksomhed kan anses for værende part i Finanstilsynets afgørelse, for så vidt angår den del af sagen, som vedrører den pågældende. Af 355, stk. 2, nr. 9, i lov om finansiel virksomhed fremgår det, at et medlem af en finansiel virksomheds bestyrelse eller direktion eller en kapitalejer, når tilsynet nægter en finansiel virksomhed tilladelse eller inddrager denne helt eller delvis, jf. 14, stk. 1, nr. 1-3, og stk. 2, 224 og 225, stk. 1, tillige kan anses som part i Finanstilsynets afgørelse, for så vidt angår den del af sagen, som vedrører den pågældende.[vores understregning]
- 8 - Af bemærkningerne til bestemmelsen fremgår det, at Hvis Finanstilsynet nægter en finansiel virksomhed tilladelse eller inddrager tilladelsen helt eller delvist, fordi et medlem af virksomhedens direktion eller bestyrelse ikke lever op til lovens krav om hæderlighed og erfaring, anses den pågældende person for at være part i denne del af sagen. Tilsvarende vil en kapitalejer eller aktionær tillige opnå partsstatus, når den pågældende efter Finanstilsynets opfattelse vil modvirke en forsvarlig drift af selskabet. Aktionærerne K1 og K2 har begæret aktindsigt i Finanstilsynets j.nr. 6518-0006, der vedrører Finanstilsynets afgørelse af 21. november 2012 om inddragelse af B A/S tilladelse til at drive virksomhed som fondsmæglerselskab. Af Finanstilsynets afgørelse af 21. november 2012 fremgår det, at baggrunden for Finanstilsynets inddragelse af B A/S tilladelse til at drive virksomhed som fondsmæglerselskab var, at selskabet havde gjort sig skyldig i grove overtrædelser af lov om finansiel virksomhed, jf. 224 i lov om finansiel virksomhed. Således fremgår det af afgørelsen, at B A/S, der ikke havde tilladelse til forretninger for egen regning, i groft omfang havde overtrådt sin tilladelse, og at dette havde påført selskabet væsentlige risici samt resulteret i et samlet tab på egenbeholdningen. Videre fremgår det af afgørelsen, at der var risiko for, at selskabets handler havde været til skade for kundernes interesser, og at selskabet således potentielt havde udsat sine kunder for tab ved at handle egne papirer over bundthandelsdepotet og ved ikke at fordele handler til kunderne straks efter handelen. Endelig var selskabets interne kontroller yderst mangelfulde, idet overtrædelserne begået af en medarbejder enten ikke blev opdaget af ledelsen, eller at ledelsen ikke havde reageret på informationer om, at overtrædelserne fandt sted. Finanstilsynets afgørelse er således rettet mod virksomheden og ikke mod aktionærerne K1 og K2, ligesom det ikke af afgørelsen fremgår, at disse har modvirket en forsvarlig drift af selskabet eller i øvrigt på anden måde har været inddraget i grundlaget for afgørelsen om inddragelse af selskabets tilladelse. Afgørelsen vedrører således ikke aktionærerne K1 og K2 udover afgørelsens konsekvenser som følge af, at de er aktionærer i selskabet, hvorfor det er Finanstilsynets vurdering, at de ikke kan anses for værende parter i den pågældende afgørelse i henhold til 355, stk. 2, nr. 9, i lov om finansiel virksomhed. Endvidere fremgår det af 355, stk. 6, i lov om finansiel virksomhed, at Finanstilsynet kan give visse partsbeføjelser til andre fysiske eller juridiske personer, når tilsynet tager en sag op om videregivelse af fortrolige oplysninger, jf. kapital 9 i lov om finansiel virksomhed. Denne særlige hjemmel til at tillægge fysiske og juridiske personer partbeføjelser er således rettet mod Finanstilsynets sager vedrørende overholdelse af videregivelsesreglerne i kapitel 9 i lov om finansiel virksomhed og medfører ikke partstatus for aktionærerne K1 og K2 i den konkrete tilsynssag. På baggrund heraf er det Finanstilsynets vurdering, at aktionærerne K1 og K2 ikke kan anses for at være parter og ikke kan tillægges partsbeføjelser i
- 9 - den konkrete tilsynssag vedrørende Finanstilsynets afgørelse om inddragelse af B A/S tilladelse til at drive virksomhed som fondsmæglerselskab, jf. 355 i lov om finansiel virksomhed. Det er således Finanstilsynets vurdering, at aktionærerne K1 og K2 ikke er berettiget til aktindsigt i de angivne dokumenter i henhold til forvaltningsloven. Det fremgår af 4, stk. 1, i offentlighedsloven, at enhver med de undtagelser, der er nævnt i lovens 7-14, kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. En forvaltningsmyndighed kan give aktindsigt i videre omfang, medmindre andet følger af regler om tavshedspligt m.v. Denne pligt for myndighederne til at meddele oplysninger er dog begrænset af særlige lovbestemmelser om tavshedspligt, jf. 14 i offentlighedsloven. Efter 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed har Finanstilsynet tavshedspligt med hensyn til fortrolige oplysninger, som Finanstilsynet får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Finanstilsynets tavshedspligt er en særlig vidtgående tavshedspligt, og adgangen til aktindsigt er således begrænset i forhold til almindelige regler, jf. 14 i offentlighedsloven. Tavshedspligten indebærer også, at Finanstilsynet ikke kan give aktindsigt i videre omfang efter 4, stk. 1, i offentlighedsloven, idet denne adgang til meroffentlighed er begrænset af tavshedspligten. Det materiale, som aktionærerne K1 og K2 har begæret aktindsigt i, relaterer sig til Finanstilsynets tilsynsforpligtelse i henhold til 344, i lov om finansiel virksomhed og er omfattet af Finanstilsynets skærpede tavshedspligt, jf. 354, stk. 1. Det følger herefter af 4, stk. 1, jf. 14, stk. 1, i offentlighedsloven, at Finanstilsynet ikke kan imødekomme aktionærernes begæring om aktindsigt i de ønskede dokumenter, idet Finanstilsynets muligheder for at give aktindsigt er begrænset af tavshedspligten i 354 i lov om finansiel virksomhed. Aktionærerne K1 og K2 kan således heller ikke få aktindsigt i henhold til offentlighedsloven. Endelig henviser Finanstilsynet til Erhvervsankenævnets tidligere kendelse af 31. marts 2011 (J.nr. 2010-0022669). Ved skrivelse af 27. maj 2013 har advokat A yderligere anført: Indledningsvist kan det oplyses, at klageren K1 s tab på aktierne i E (tidl. B A/S), som følge af fratagelsen af autorisationen, andrager i størrelsesordenen 2,9 mill. kr., medens K2 s tab beløber sig til ca. 900.000 kr. En tredje aktionær, F, som jeg også repræsenterer, har et tab på ca. 100.000 kr. Hertil skal lægges K1 s øvrige tab på ca. 1,2 mill. kr. mod selskabet og den daværende bestyrelse, som tillige direkte kan tilskrives konsekvenserne af autorisationsfratagelsen.
- 10 - Som yderligere begrundelse for at der bør tilkomme mine klienter aktindsigt, skal det primært anføres, at forvaltningslovens 9 ikke indeholder nogen egentlig definition af partsbegrebet, men derimod overlader det til retsordenen, dvs. i sidste instans domstolene, at fastlægge indholdet i lovbestemmelsen. Efter retspraksis indrømmes partsstatus ikke alene til den, som direkte er adressat for afgørelsen, men tillige den eller de involverede, som har en væsentlig retlige interesse i sagens afgørelse. (Der kan bl.a. henvises til Hans Gammeltoft-Hansen m.fl: Forvaltningsret, 1. udg. s. 329ff.) I den forbindelse skal det anføres: - at oplysningerne er nødvendige i forbindelse med klagernes beslutning, hvorvidt de evt. skal intervenere i sagen for Erhvervsankenævnet, - at alene størrelsen af klagernes samlede aktieandel (>30%) kan begrunde væsentlig interesse i sagen, og dermed partsstatus, - at klagerne ikke har mulighed for at erhverve sig de begærede oplysninger på anden vis, - at aktindsigten netop er nødvendig for klagerne, idet den skal anvendes i deres proces mod selskabet og den daværende ledelse m.v., - at autorisationsfratagelsen var en aldeles upåregnelig følge af klagernes investeringer i selskabet, dvs. erhvervsmæssige risiko, hvorfor de ikke på noget tidligere tidspunkt har haft anledning til på anden vis at varetage deres interesser i sagen. Ankenævnet udtaler: 1. Aktindsigt efter forvaltningsloven Ifølge forvaltningslovens 9 kan den, der er part i en sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed, forlange at blive gjort bekendt med sagens dokumenter. Det fremgår af 355, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at som part i forhold til Finanstilsynet anses den finansielle virksomhed, den finansielle holdingvirksomhed, den udenlandske finansielle virksomhed eller den udenlandske finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsynets afgørelse truffet i medfør af denne lov eller forskrifter fastsat i medfør af denne lov retter sig mod, jf. dog stk. 2 og 3, som indeholder en opregning over hvem, der ud over den finansielle virksomhed eller den finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsynets afgørelse retter sig mod, kan anses for værende part i en sag i Finanstilsynet.
- 11 - Det fremgår videre af lovens 355, stk. 2, nr. 9, at som part i Finanstilsynets afgørelse, for så vidt angår den del af sagen, som vedrører den pågældende, anses et medlem af en finansiel virksomheds bestyrelse eller direktion eller en kapitalejer, når tilsynet nægter en finansiel virksomhed tilladelse eller inddrager tilladelsen helt eller delvist. Af bemærkningerne til 355 (Lovforslag L 176 af 12. marts 2003, 354), fremgår blandt andet: Stk. 1 medfører, at det som udgangspunkt alene er den finansielle virksomhed eller den finansielle holdingvirksomhed, der er part i forhold til Finanstilsynet. Det særlige partsbegreb er nødvendigt for at undgå en udhuling af Finanstilsynets tavshedspligt, da parters adgang til aktindsigt efter forvaltningsloven ikke tilsidesættes af tavshedspligtsreglerne. Det fremgår bl.a. af ombudsmandens praksis, at det almindelige forvaltningsretlige partsbegreb fortolkes bredt, jf. FOB 1987 64, hvor ombudsmanden tillagde Indlånerforeningen i 6. juli Banken partsstatus i forhold til tilsynets sag om anmeldelse af betalingsstandsning. Bestemmelsen medfører, at kunder i finansielle virksomheder ikke er parter i forhold til Finanstilsynet. Dette gælder, uanset hvilken interesse de måtte have i en given sag, f.eks. fordi tilsynet kræver ekstraordinære hensættelser på deres lån. Dog kan kunder, der klager over, at en finansiel virksomhed ikke overholder god skik eller reglerne om videregivelse, blive part i den del af sagen, jf. bemærkningerne til stk. 4. Ligeledes vil aktionærer i en finansiel virksomhed heller ikke være parter i tilsynets sag om den pågældende virksomhed. [ 355, stk. 2, nr. 9] er en sammenskrivning af tilsvarende bestemmelser i den gældende tilsynslovgivning. Hvis Finanstilsynet nægter en finansiel virksomhed tilladelse eller inddrager tilladelsen helt eller delvist, fordi et medlem af virksomhedens direktion eller bestyrelse ikke lever op til lovens krav om hæderlighed og erfaring, anses den pågældende person for at være part i denne del af sagen. Tilsvarende vil en kapitalejer eller aktionær tillige opnå partsstatus, når den pågældende efter Finanstilsynets opfattelse vil modvirke en forsvarlig drift af selskabet. Da Finanstilsynets afgørelse om inddragelse af B A/S tilladelse til at drive virksomhed som fondsmæglerselskab retter sig mod selskabet, jf. lov om finansiel virksomhed 355, stk. 1, og da der endvidere ikke er nogen del af sagen, der vedrører de
- 12 - klagende kapitalejere, jf. lovens 355, stk. 2, nr. 9, kan disse ikke anses som part i sagen. Erhvervsankenævnet tiltræder derfor, at K1 og K2 ikke er meddelt aktindsigt efter forvaltningslovens 9. 2. Aktindsigt efter offentlighedsloven Ifølge offentlighedslovens 4 kan enhver med de undtagelser, der er nævnt i 7-14, forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. Pligten til at meddele oplysninger er, jf. lovens 14, begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. I henhold til 354 i lov om finansiel virksomhed har Finanstilsynet tavshedspligt med hensyn til fortrolige oplysninger, som tilsynet får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Af bemærkningerne i lovforslaget (L 64 af 27. oktober 2004, 1, nr. 65) til ændring af 354 fremgår blandt andet: Det foreslås, at bestemmelsens ordlyd præciseres, således at det udtrykkeligt fremgår, at den udelukkende omhandler fortrolige oplysninger samt oplysninger, som Finanstilsynet har modtaget i forbindelse med sin tilsynsvirksomhed. Formålet hermed er at gøre det tydeligere, at oplysninger, som Finanstilsynet modtager i forbindelse med sin reguleringsvirksomhed og sin informationsvirksomhed ikke er omfattet af Finanstilsynets tavshedspligt. Ændringen indebærer, at det tydeliggøres, at fortrolighed i relation til disse dele af Finanstilsynets virksomhed alene skal vurderes i forhold til lov om offentlighed i forvaltningen og forvaltningsloven. Stk. 1 indeholder hovedreglen om Finanstilsynets tavshedspligt. Efter bestemmelsen i stk. 1 må Finanstilsynets ansatte, personale, som udfører serviceopgaver for Finanstilsynet samt eksperter ansat af Finanstilsynet ikke videregive de fortrolige oplysninger, som modtages i forbindelse med tilsynsvirksomheden. Tavshedspligten omfatter også oplysninger, som Finanstilsynet modtager fra udenlandske myndigheder. De finansielle direktiver indeholder også regler om tavshedspligt.
- 13 - Tavshedspligten er i høj grad baseret på et ønske om at beskytte de finansielle virksomheders kunder, det være sig privatpersoner eller erhvervskunder. Hertil kommer et ønske om af konkurrencemæssige grunde at beskytte de finansielle virksomheders forretningsmæssige forhold. Herudover er Finanstilsynets tavshedspligt en afgørende betingelse for den tilsynsmæssige effektivitet. For at tilsynet kan få alle nødvendige oplysninger i en given sag, må de finansielle virksomheder og kunderne kunne nære tillid til, at tilsynet ikke videregiver fortrolige oplysninger. Ved fortrolige oplysninger forstås oplysninger om en finansiel virksomheds forretningsmæssige forhold og kunders forhold samt andre oplysninger, som efter deres karakter er fortrolige. Oplysninger, som efter deres karakter er offentlige, f.eks. regnskaber og fondsbørsmeddelelser, er ikke omfattet af tavshedspligten. Tilsvarende gælder oprindeligt fortrolige oplysninger, som uden om tilsynet er blevet offentliggjort af andre kanaler i en grad, at det er blevet almindeligt kendt. Ved oplysninger, der efter deres karakter er fortrolige, forstås, oplysninger, der ikke direkte relaterer sig til enkelte kunders eller virksomheders forhold. Det drejer sig bl.a. om oplysninger om økonomiske eller forretningsmæssige forhold for personer og selskaber, som ikke er kunder i egentlig forstand, men som f.eks. kautionerer for kunder, har ejerandele i den finansielle virksomheds kunder eller på anden vis har en personlig, økonomisk eller forretningsmæssig tilknytning til kunder uden selv at være det. Begrebet»tilsynsvirksomhed«skal ses i forhold til de pligter, der er pålagt Finanstilsynet i kapitel 21 om tilsyn i lov om finansiel virksomhed. Det medfører bl.a., at sager, der relaterer sig til tilsynsforpligtelsen i 344, hvorefter Finanstilsynet påser overholdelsen af loven og regler udstedt i medfør heraf, samt undersøgelser efter 346 er omfattet af tilsynsvirksomheden. I modsætning hertil er oplysninger, som Finanstilsynet modtager som led i sin reguleringsvirksomhed og informationsvirksomhed ikke omfattet. Udstedelse af bekendtgørelser med hjemmel i loven er ikke omfattet af tilsynsvirksomheden, ligesom udarbejdelse af årsberetningen er en del af informationsvirksomheden til trods for, at det følger af 353 i tilsynskapitlet, at Finanstilsynet skal afgive en årlig beretning. Adgangen til aktindsigt i Finanstilsynets sager efter offentlighedsloven begrænses af Finanstilsynets tavshedspligt, jf. 14, 1. pkt., i lov om offentlighed i forvaltningen. Det er dog udelukkende adgangen til aktindsigt efter offentlighedsloven, der er begrænset. Parters rettigheder herunder adgang til aktindsigt skal afgøres efter forvaltningsloven. Afgørelse af hvem der er part i forhold til Finanstilsynet, træffes efter lov om finansiel virksomhed 355. Herefter og under hensyn til, at det materiale, der anmodes om aktindsigt i, relaterer sig til Finanstilsynets tilsynsforpligtelse i henhold til lov om finansiel virksomhed
- 14-344 og er omfattet Finanstilsynets skærpede tavshedspligt, jf. lovens 354, stk. 1, tiltræder Erhvervsankenævnet, at K1 og K2 heller ikke er meddelt aktindsigt efter reglerne i offentlighedsloven. Ankenævnet stadfæster herefter Finanstilsynets afgørelse af 21. marts 2013.