HR Jura Forlaget Andersen 3.2 Ansættelsesaftalen Af advokat/partner Lars Lokdam, MAQS Law Firm ll@dk.maqs.com Indhold Denne artikel har følgende indhold: 1. Personkreds - hvem har krav på et ansættelsesbevis? 2. Indholdskrav - hvad skal et ansættelsesbevis indeholde? 3. Formkrav hvordan skal oplysningerne gives? 4. Tidsmæssige krav hvornår skal ansættelsesbeviset foreligge? 5. Særligt om overenskomstansatte 6. Særligt om udstationerede lønmodtagere 7. Sanktioner - hvad koster overtrædelse? 1. Personkreds hvem har krav på et ansættelsesbevis? Det følger af ansættelsesbevislovens 1, at alle lønmodtagere, hvis ansættelsesforhold har en varighed på mere end 1 måned og en gennemsnitlig ugentlig arbejdstid på over 8 timer har krav på skriftlig oplysning om alle væsentlige vilkår for ansættelsen. Arbejdsgiveren, har ansvaret for at sikre lønmodtageren oplysningerne. Dette kan ske gennem et eller flere dokumenter, men sker typisk i form af et ansættelsesbevis, ansættelseskontrakt eller lignende dokument. Vidste du at ansættelsesbevislovens krav er relativt skrappe, og at der i praksis ofte opstår spørgsmål om godtgørelse som følge af manglende opfyldelse af lovens krav? Ansættelsesbevisloven omfatter "lønmodtagere", hvorved ifølge loven forstås alle personer, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold. Kapitel 3.2. Side 1/10. April 2012
Som hovedregel vil ansatte, der modtager løn m.v., være omfattet, uanset, om de er fuldtids- eller deltidsansatte, tidsbegrænset ansatte eller timelønnede m.v. Derimod falder selvstændige erhvervsdrivende, såsom momsregistrerede konsulenter og freelancere som udgangspunkt uden for loven. Administrerende direktører og andre medlemmer af direktionen, som måtte være registrerede som sådan i Erhvervsstyrelsen, vil normalt også falde udenfor loven. Det samme gælder ansatte, som har en ikke-ubetydelig medejerstatus og/eller som er medlemmer af bestyrelsen eller på anden vis deltager i kontrollen over eller ledelsen af selskabet. Det beror på en konkret vurdering, om en ansat falder inden for eller uden for loven. Loven finder ikke anvendelse, hvis den ansatte er omfattet af en kollektiv overenskomst, som indeholder regler, der minimum svarer til bestemmelserne i det direktiv, der ligger til grund for ansættesesbevisloven. I kollektive overenskomster vil der ofte være tilsvarende bestemmelser og krav om ansættelsesbevis. Imidlertid forekommer det ofte i overenskomster, at arbejdsgiveren har en frist efter, at den ansatte har rejst krav på ansættelsesbrevet til at rette på forhold (en såkaldt "nachfrist" på 15 dage). 2. Indholdskrav hvad skal et ansættelsesbevis indeholde? Ansættelsesbeviset skal ifølge lovens 2 indeholde alle væsentlige vilkår for ansættelsen, og minimum indeholde følgende oplysninger: 1. Arbejdsgiverens og lønmodtagerens navn og adresse 2. Arbejdsstedets beliggenhed, eller i mangel af fast arbejdssted, oplysning om, at lønmodtageren er beskæftiget på forskellige steder, og om hovedsædets adresse 3. Beskrivelse af arbejdet eller angivelse af titel, rang, stilling eller jobkategori 4. Ansættelsesforholdets begyndelsestidspunkt 5. Ansættelsesforholdets varighed, hvis ansættelsen er tidsbegrænset 6. Lønmodtagerens ret til betalt ferie, herunder om der udbetales løn under ferie 7. Varigheden af parternes opsigelsesvarsel eller reglerne herom 8. Den gældende eller aftalte løn, som lønmodtageren har ret til ved ansættelsesforholdets påbegyndelse samt tillæg af andre løndele, der ikke er indeholdt deri, f.eks. pensionsbidrag og eventuel kost og logi og lønnens udbetalingsterminer 9. Den normale daglige eller ugentlige arbejdstid 10. Angivelse af hvilke kollektive overenskomster eller aftaler, der regulerer ansættelsesforholdet. Hvis der er tale om overenskomster eller aftaler, indgået af parter uden for virksomheden, skal det oplyses, hvem disse parter er. Kapitel 3.2. Side 2/10. April 2012
For så vidt angår pkt. 6, 7, 8 og 9, er det tilstrækkeligt, hvis der i ansættelsesbeviset henvises til de enkelte love eller kollektive overenskomster m.v., som regulerer det pågældende ansættelsesforhold. Se nærmere herom under pkt. 3 Listen er imidlertid ikke udtømmende. Det er endvidere et krav, at arbejdsgiveren udover de ovenfor pkt. 1-10 nævnte, oplyser om alle væsentlige vilkår for ansættelsesforholdet. Der gælder en formodning for, at alle vilkår, som ikke allerede fremgår af lovgivningen eller almindelige ansættelsesretlige regler og principper, og som arbejdsgiveren mener, at medarbejderen ikke bør være i tvivl om, er væsentlige. Ansættelsesvilkår som angår: Arbejdstiden, herunder fx pligt til overarbejde, flextid, mødetider, ændringer i arbejdstid i opad- eller nedadgående retning m.v., Vederlaget eller lønnen, herunder fx kompensation for overarbejde, bonus og andre incitamentsordninger, tidspunkt for lønudbetaling m.v., Frihed og betalt frihed, herunder fx feriefridage, løn under barsel og anden orlov, løn under barns 1. sygedag m.v., og Konkurrence-, kunde- og job- og andre erhvervsbegrænsende klausuler. vil ofte være væsentlige, og dermed omfattet af arbejdsgiverens oplysningspligt, men det beror altid på en konkret vurdering af det enkelte ansættelsesforhold. Det er uafklaret, om bestemmelser omkring sygdom og sygemelding, e-mail og internet, alkohol og misbrug, forbud mod rygning, personalekøb og gaver ved jubilæer m.v. udgør væsentlige vilkår, som skal fremgå af ansættelsesbeviset, eller om det er tilstrækkeligt, at disse fx er beskrevet i en personalehåndbog. Dette vil formentlig også bero på en konkret vurdering. Retspraksis har førhen peget i retning af, at ansættelsesbevisloven skal fortolkes indskrænkende og at denne alene er en formel bekræftelseslov. Herved skal forstås, at loven stiller krav om, at arbejdsgiveren bekræfter de vilkår som denne anser for gældende men ikke at det koster godtgørelse efter loven hvis det vilkår, som arbejdsgiveren troede var gældende, måtte blive tilsidesat eller underkendt. Kapitel 3.2. Side 3/10. April 2012
Eksempel: Højesteret har i U2004.1H fx fastslået, at det forhold, at arbejdsgiveren i et ansættelsesbevis havde angivet en løn, som lå under den overenskomstmæssige løn, ikke i sig selv indebar en overtrædelse af loven. Dertil kommer, at det var almindeligt antaget, at der kun var pligt til at oplyse om vilkår der med sikkerhed er omfattet af loven. Eksempel: Højesteret har i U2009.724H fastslået, at oplysningspligten kun omfatter, hvad der med sikkerhed kan udledes af bestemmelserne i loven. Det forhold, at en medarbejder konkret på grund af en misforståelse havde brugt ordet flekstid i en forkert betydning kostede ikke godtgørelse efter loven. Tilsvarende har en generel henvisning i ansættelseskontrakten til andre dokumenter - herunder love eller kollektive overenskomster - som medarbejderen har haft adgang til eller haft mulighed for at skaffe, været anset for tilstrækkeligt til, at ansættelsesbevislovens betingelser var opfyldt. Eksempel: I samme førnævnte højesteretssag (U.2009.724.H.) fremgik det af ansættelsesbeviset, at overenskomsten mellem Kristelig arbejdsgiverforening og Kristelig Fagforening regulerede ansættelsesforholdet, og at de to organisationers aftale om ferie var gældende. Højesteret fandt, at pligten til at give oplysning om ferierettigheder var opfyldt med en generel henvisning til den kollektive overenskomst, der gjaldt for ansættelsesforholdet, og der ikke i loven var et krav om, at de relevante kollektive aftaler skal udleveres til den ansatte. Nyere domme peger imidlertid på, at alle fejl og mangler herunder ufuldstændige eller uklare vilkår eller vilkår som helt eller delvist tilsidesættes efter ufravigelig lovgivning kan udløse godtgørelse. Eksempel: I Vestre Landsrets dom af 8. januar 2009 fastslog domstolen, at ansættelseskontrakten ikke opfyldte kravene til ansættelsesbevisloven, da vilkårene for optjening af feriefridage ikke fremgik af ansættelseskontrakten. Simple fejl og mangler i ansættelseskontrakten fx manglende angivelse af arbejdssted er heller ikke tidligere blevet anset for at være et forhold som kostede godtgørelse efter loven. Enkelte nyere afgørelser har dog skabt tvivl om dette udgangspunkt. Eksempel: Vestre Landsret har i U2009.30V fastslået, at arbejdsgiveren skulle betale godtgørelse fordi arbejdsgiverens navn var fejlagtigt angivet i ansættelseskontrakten (DanBolig Ry ApS i stedet for DanBolig Skanderborg ApS). Kapitel 3.2. Side 4/10. April 2012
Som nævnt har det hidtil været opfattelsen, at der ikke skulle betales godtgørelse i tilfælde, hvor et ansættelsesvilkår måtte blive helt eller delvist tilsidesat, fordi det blev anset for at stride mod fx ferieloven eller funktionærloven. Imidlertid er der også på dette punkt afgørelser som skaber tvivl om hvad der gælder og som giver grund til forsigtighed. Eksempel: Østre Landsret har i afgørelser fra 30. juni 2009 henholdsvis maj 2010 fx fastslået at bestemmelser i nogle bonusaftaler om, at der ikke blev beregnet feriepenge af bonus og at bonus bortfaldt ved fratræden som ikke kunne håndhæves efter ferie- og funktionærloven udløste godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Eftersom kravene til ansættelseskontrakterne er skærpet, anbefales det generelt med jævne mellemrum, at lade standardansættelseskontrakten gennemgå et tjek for om også de seneste krav er opfyldte. 3. Formkrav hvordan skal oplysningerne gives? Det er i vidt omfang op til arbejdsgiveren selv at bestemme dokumenttypen, herunder om oplysningerne om vilkårene skal fremgå af en skriftlig erklæring, en skriftlig arbejdskontrakt, et ansættelsesbrev, eller et helt fjerde dokument. Typisk vil arbejdsgiveren oplyse om vilkårene for ansættelsesforholdet i en ansættelseskontrakt som begge parter underskriver. Efter ansættelsesbevisloven er det ikke et krav, at begge parter underskriver, blot arbejdsgiveren bekræfter vilkårene for ansættelsen overfor lønmodtageren. I praksis er det anbefalelsesværdigt altid at sikre begge parters underskrift ikke mindst for at sikre bevis og undgå tvivl om, hvilke vilkår der er aftalt. Ansættelsesbevisloven har dog visse formkrav, og kræver fx at mindst ét dokument indeholder samtlige følgende (centrale) oplysninger: Arbejdsgiverens og lønmodtagerens navn og adresse (pkt. 1) Arbejdsstedets beliggenhed (pkt. 2) Arbejdsbeskrivelse eller jobtitel (pkt. 3) Ansættelsesforholdets begyndelsestidspunkt (pkt. 4) Løn og løndele ved ansættelsesforholdets begyndelse (pkt. 8) og Den normale daglige eller ugentlige arbejdstid (pkt. 9) Ved ændringer og opdateringer i ét eller flere af ovennævnte oplysninger bestemmer ansættelsesbevisloven, at det er tilstrækkeligt, at lønmodtageren modtager skriftlig besked om ændringen. Lovens krav er derfor opfyldt, hvis ændringen fx fremgår af et tillæg til ansættelseskontrakt eller tilsvarende, sådan at lovens formål, om klarhed for lønmodtageren om vilkårene, er opfyldt. Spørgsmålet er dog så vidt ses ikke endeligt afklaret. Kapitel 3.2. Side 5/10. April 2012
For så vidt angår følgende oplysninger: Lønmodtagerens ferierettigheder, herunder ret til løn under ferie (pkt. 6) Varigheden af parternes opsigelsesvarsel (pkt. 7) Løn og løndele ved ansættelsesforholdets påbegyndelse (pkt. 8) og Den normale daglige eller ugentlige arbejdstid (pkt. 9) er det tilstrækkeligt, hvis der er henvisninger til de love eller kollektive overenskomster m.v., som regulerer de pågældende forhold. Det er f.eks. sædvane for så vidt angår ferierettigheder at henvise til ferieloven, om end det er et krav efter loven, at det specifikt fremgår, om medarbejderen modtager løn under ferie eller feriegodtgørelse. Tilsvarende er det sædvanligt for så vidt angår opsigelsesvarsel at henvise til lovgivningen (funktionærloven) eller den kollektive overenskomst, som måtte regulere dette. Derimod er det ikke tilstrækkeligt, hvis der fx i ansættelseskontrakten, blot er en generel henvisning til, at funktionærloven og ferieloven er gældende for ansættelsesforholdet. Eksempel retspraksis: Det følger af en nylig afgørelse, at det ikke var tilstrækkeligt generelt at henvise til at funktionærloven var gældende for ansættelsesforholdet men, at der specifikt for så vidt angår opsigelsesvarslet skulle fremgå, at det er funktionærlovens opsigelsesvarsler, som er gældende for at opfylde loven. 4. Tidsmæssige krav hvornår skal ansættelsesbeviset foreligge? Ansættelsesbeviset skal gives inden 1 måned efter ansættelsesstart. Fristen på 1 måned skal regnes fra den konkrete ansættelsesdato og én måned frem og altså også frem til en skæv dato midt på en måned. Hvis ansættelsesforholdet er etableret før 1. juli 1993, skal arbejdsgiveren give lønmodtageren de relevante oplysninger senest 2 måneder efter, at lønmodtageren har bedt om at få oplysningerne. For så vidt angår ansættelsesforhold, som er indgået før 1. juli 2002, og som fortsat består efter 1. juli 2002, skulle arbejdsgiveren senest 1 måned efter 1. juli 2002 skriftligt have oplyst lønmodtageren om eventuelle væsentlige vilkår for ansættelsesforholdet, som lønmodtageren ikke i forvejen har fået oplyst skriftligt i ansættelsesbeviset. Det er normalt arbejdsgiverens risiko, at forhandlingerne om eventuelle udestående spørgsmål er afklaret inden fristens udløb sådan, at fristen kan overholdes. Af samme årsag er det anbefalelsesværdigt men ikke et krav at vilkårene er aftalt og bekræftet inden ansættelsesstarten. Kapitel 3.2. Side 6/10. April 2012
Eksempel retspraksis: U.2004.345H, omhandlede en kvinde som skulle arbejde i en minibar på en DSB-station. A skulle tiltræde i begyndelsen af januar 2000, men d. 28. januar 2000, ophørte hun med at arbejde, uden at hun havde fået udleveret et ansættelsesbevis. Højesteret nåede frem til, at arbejdsgiveren var forpligtet til at opfylde oplysningspligten i ansættelsesbevislovens 2, selvom arbejdet ophørte inden udløbet af 1 måned. Kvinden blev derfor tilkendt en godtgørelse for manglende ansættelsesbevis. Hvis lønmodtageren ikke fra ansættelsesforholdets begyndelse har en gennemsnitlig ugentlig arbejdstid, der overstiger 8 timer, indtræder arbejdsgiverens oplysningspligt, når lønmodtageren inden for de seneste 4 uger har haft en gennemsnitlig ugentlig arbejdstid, der overstiger 8 timer Ved ændringer i de aftalte vilkår skal arbejdsgiveren hurtigst muligt, og senest en måned efter at ændringen træder i kraft, give lønmodtageren skriftlig besked herom. Det gælder dog ikke, hvis ændringen skyldes ændringer i de love eller kollektive overenskomster m.v., som arbejdsgiveren kan henvise til her behøver arbejdsgiveren ikke at foretage sig yderligere. 5. Særligt om overenskomstansatte En virksomhed kan være dækket af kollektiv overenskomst enten gennem medlemskab af en arbejdsgiverorganisation eller med en særskilt aftale med et forbund eller tilsvarende organiseret flerhed af ansatte. Kollektive overenskomster kan have forskelligt dækningsområde, herunder omfatte en bestemt type arbejde eller bestemte stillingskategorier, men parterne vil ofte ikke være i tvivl om, hvorvidt en kollektiv overenskomst er gældende for en given gruppe af medarbejdere. Er virksomheden dækket af en kollektiv overenskomst, er det et krav efter ansættelsesbevisloven, at det i ansættelsesbeviset er angivet, hvilken kollektiv overenskomst, der er gældende. Der vil desuden normalt gælde en formodning for, at medarbejderen ved indgåelsen af den individuelle ansættelsesaftale opnår de rettigheder og påtager sig de forpligtelser, som fremgår af den pågældende kollektive overenskomst. I praksis vil der for det meste være tale om én kollektiv overenskomst, som i mere eller mindre detaljeret grad fastlægger løn og ansættelsesvilkårene for de ansatte, der er omfattet af overenskomsten. Denne kollektive overenskomst kan være suppleret af lokalaftaler i den enkelte virksomhed. I tillæg hertil vil kollektive overenskomster ofte være suppleret af såkaldte hovedaftaler - overordnede aftaler som er indgået mellem hovedorganisationer inden for det pågældende område. Kapitel 3.2. Side 7/10. April 2012
Flere kollektive overenskomster indeholder også en anbefalet standard til ansættelsesaftale for ansatte omfattet af overenskomsten. Det er væsentligt at være opmærksom herpå, og i det hele taget er det væsentligt at identificere, hvilken kollektiv overenskomst/kollektiv aftale, der gælder for et givent ansættelsesforhold, inden der indgås aftale herom. 6. Særligt om udstationerede lønmodtagere For så vidt angår udstationerede arbejdstagere gælder der yderligere krav til ansættelsesbeviset. Hvis lønmodtageren skal udføre sit arbejde i et eller flere lande og arbejdets varighed overstiger en måned, skal ansættelsesbeviset være lønmodtageren i hænde inden afrejsen. Ud over de oplysninger, der skal gives lønmodtageren efter pkt. 1-10 ovenfor, skal dokumentet indeholde følgende supplerende oplysninger: 1. Varigheden af det arbejde, der udføres i udlandet 2. Den valuta, som lønnen udbetales i 3. Kontanter og naturalier, der er forbundet med ophold i udlandet 4. Vilkårene for lønmodtagerens tilbagevenden til hjemlandet, og 5. Om der er taget skridt til at få udstedt de nødvendige attester (arbejdstilladelser m.v.) i forbindelse med udstationeringen For så vidt angår den valuta, som lønnen udbetales i, og de fordele i kontanter og naturalier, der er forbundet med opholdet i udlandet, er det tilstrækkeligt at henvise til de love eller kollektive overenskomster m.v., der gælder for det pågældende forhold. 7. Sanktioner hvad koster overtrædelse? Hvis arbejdsgiveren ikke overholder sin oplysningspligt efter loven, kan lønmodtageren tilkendes en godtgørelse ved domstolene. Vidste du at godtgørelse efter ansættelsesbevisloven er skattefri for lønmodtageren, og at arbejdsgiveren ikke har fradragsret for godtgørelsen? Godtgørelsen skal udmåles efter følgende principper: Mellem kr. 0 1.000 ved én eller flere mangler som er undskyldelige og uden konkret betydning Op til kr. 5.000, hvis der i øvrigt foreligger mangler ved et ansættelsesbevis eller et sådant ikke er udstedt, uden forholdet har haft konkret betydning (som vejledende udgangspunkt bør godtgørelsen udgøre kr. 2.500) Kapitel 3.2. Side 8/10. April 2012
Op til kr. 10.000, hvor der er opstået tvist om ansættelsesforholdet eller konkret risiko herfor, som korrekt opfyldelse af oplysningspligten efter loven kunne have afværget (som vejledende udgangspunkt bør godtgørelsen udgøre kr. 7.500) Op til 20 ugers løn, hvis der foreligger skærpende omstændigheder såsom bevidste forsøg på omgåelse eller vedholdende passivitet fra arbejdsgiverens side (som vejledende udgangspunkt bør godtgørelsen dog ikke overstige kr. 25.000) I konkrete tilfælde vil det spille ind på godtgørelsesniveauet om arbejdsgiveren retter eventuelle fejl og mangler efter at være blevet gjort opmærksom herpå eller undlader dette. Ovennævnte udmålingsprincipper er fastlagt ved to domme afsagt af Højesteret den 17. december 2010. Lars Lokdam er født i 1961 og er advokat med møderet for landsretten og ansvarlig partner i MAQS Law Firm s afdeling for CET Corporate, Employment and Tax. Lars besidder, qua sine mange års erfaring som henholdsvis bestyrelsesformand og bestyrelsesmedlem i større og mindre erhvervsvirksomheder, stor ekspertise indenfor den praktiske anvendelse af ansættelses- og arbejdsretten. Herudover har han som specialist i køb og salg af virksomheder stor erfaring med det ansættelsesretlige område samt skatteretlige problemstillinger af alle arter. Kapitel 3.2. Side 9/10. April 2012
Kapitel 3.2. Side 10/10. April 2012