Kendelse af 8. januar 1998. 97-12.535. Fond anset for at være erhvervsdrivende. Lov om erhvervsdrivende fonde 1. (Merete Cordes, Suzanne Helsteen og Vagn Joensen) Advokat A har for K fond ved skrivelse af 17. januar 1997 klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen senest ved skrivelse af 20. december 1996 har bestemt, at klageren skal registreres efter lov om erhvervsdrivende fonde. Sagens omstændigheder: Ved skrivelse af 30. maj 1995 bestemte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at klageren var registreringspligtig efter lov om erhvervsdrivende fonde, idet styrelsen på grundlag af klagerens årsregnskaber for 1993 bl.a. lagde til grund, at klageren havde bruttoindtægter på kr. (millionbeløb) hidrørende fra rejsebureau, forlagsvirksomhed, musikproduktion og hoteldrift med et overskud på 522.574 kr. og en egenkapital på kr. (millionbeløb), og at erhvervsvirksomheden ikke kunne betragtes som værende af begrænset omfang eller som uvæsentlig i forhold til klagerens samlede formue, jf. lovens 1, stk. 2, nr. 1 og 2, og stk. 3. Ved skrivelse af 21. december 1995 gjorde klageren gældende, at styrelsens afgørelse var truffet på et urigtigt grundlag, idet klageren bl.a. anførte, at vurderingen af erhvervsvirksomhedens relative omfang burde ske under hensyn til klagerens samlede aktivmasse på kr. (millionbeløb), hvori tillige indgik værdien af huse, butikker og lejre m.v.. Ved skrivelse af 26. februar 1996 fastholdt styrelsen, at klageren skulle registreres efter lov om erhvervsdrivende fonde, idet styrelsen bl.a. anførte: Lovens 1, stk. 3 er opdelt i 2 led, hvor det første led henviser til omfanget af fondens samlede erhvervsindtægter. Afgørelsen er konkret, men for tiden er den skønsmæssigt fastsatte grænse en bruttoomsætning på ca. kr. 230-250.000. Ved bedømmelsen af lovens 1, stk. 3, andet led, tages der udgangspunkt i fondens senest foreliggende årsregnskab, hvorefter fondens erhvervsindtægter sættes i forhold til fondens samlede bruttoindtægter, og hvor værdien af fondens erhvervsrelaterede aktiver sættes i forhold til fondens balancesum. Begge forholdsmæssige størrelser skal ifølge styrelsens praksis være under 8-10 % for, at lovens 1, stk. 3, 2. led er aktuel. På baggrund af styrelsens praksis vedrørende lov om erhvervsdrivende fonde 1, stk. 3 set i forhold til de meget betydelige bruttoerhvervsindtægter i K fond, er det derfor styrelsens opfattelse, at der ikke er grundlag for at genoptage afgørelsen truffet den 30. maj 1995.
Der fandt herefter en række møder og korrespondance sted mellem repræsentanter for klageren og styrelsen vedrørende spørgsmålet om registrering af klageren og ændringer i klagerens vedtægter. Ved skrivelse af 18. november 1996 forespurgte klageren styrelsen, om man kunne undlade at lade sig registrere som erhvervsdrivende fond, hvis man afhændede en ejendom i X-by og en ejendom i Y-by, der ikke længere blev anvendt som led i klagerens forkyndende virksomhed, men var udlejet til erhvervsformål og beboelse. Klageren gjorde herved gældende, at der ved vurderingen af, om klagerens erhvervsvirksomhed kun omfattede en uvæsentlig del af klagerens samlede formue, skulle bortses fra de missionerende virksomheder, der umiddelbart tjente klagerens ikke-erhvervsbetingede formål, og som gav underskud og derfor kun opretholdtes, fordi de var et nødvendigt led i den forkyndende virksomhed. Herefter og efter afhændelse af de to ejendomme ville bruttoaktiverne omfattet af den ikke-missionerende erhvervsvirksomhed kun udgøre 8,2% af klagerens samlede bruttoaktiver, og nettoerhvervsaktiverne kun udgøre 1,9% af de samlede nettoaktiver. Klageren gjorde endvidere gældende, at der ikke skulle tages hensyn til omsætningen, subsidiært kun til den del af omsætningen, som hidrørte fra den ikkemissionerende virksomhed, og som efter frasalg af de to udlejningsejendomme ville udgøre 15,4% brutto og 3% netto af klagerens totale omsætning. Ved skrivelse af 20. december 1996 fastholdt styrelsen, at klageren skulle registreres, idet styrelsen bl.a. bemærkede, at der i relation til lov om erhvervsdrivende fonde 1, stk. 2 ikke er mulighed for at skelne mellem om en fonds indtægter direkte eller indirekte stammer fra fondens almennyttige uddelingsformål, herunder om fondens formål har et forkyndelssesigte. Det er alene den faktiske erhvervsdrift, der afgør fondens status som omfattet af lov om erhvervsdrivende fonde, uanset dens almenvelgørende formål. Sagens behandling i ankenævnet: I klageskrivelsen af 17. januar 1997 til ankenævnet har klageren principalt gjort gældende, at klageren ikke skal registreres som en erhvervsdrivende fond, subsidiært at pligten til registrering bortfalder, såfremt klageren afhænder de to udlejningsejendomme. Klageren har bl.a. anført: Med hensyn til den juridiske fortolkning af bestemmelsen i Lov om Erhvervsdrivende fonde 1, stk. 3, 2. led, er det klagerens anbringende, at lovbestemmelsens ordlyd kun kan forstås således, at det afgørende for om virksomheden omfatter en uvæsentlig del af fondens samlede formue, er, om de aktiver, der er relateret til erhvervsvirksomheden, forholdsmæssigt kun omfatter en uvæsentlig del af fondens samlede aktiver. Rent sprogligt kan ordene omfatter en uvæsentlig del af fondens formål ikke læses og forstås som en angivelse af forholdet mellem forskellige indtægter, herunder forholdet mellem fondens erhvervsindtægter og fondens samlede bruttoindtægter.
Ordene en uvæsentlig del af fondens samlede formue må nødvendigvis være en angivelse af, hvor stor en andel af aktiverne, der omfattes af den pågældende virksomhed. Det er ikke muligt i dette begreb også at indfortolke en størrelsesmæssig relation til fondens indtægter. Lovmotiverne giver heller ingen støtte for en udvidende fortolkning af bestemmelsen i 1, stk. 3. I Betænkning nr. 970 af 1982 om fonde findes bemærkningerne til 1, stk. 3, på side 91. Her nævnes dels det eksempel, at fondens kapitalgrundlag i det væsentligste består af obligationer og lignende aktiver uden bestemmende indflydelse, dels tilfælde hvor fonden driver en erhvervsvirksomhed, der i forhold til fondens samlede aktivmasse udgør en ubetydelig del. Bemærkningerne til lovforslaget, Folketingstidende 1983/84, 2. samling, tillæg A, spalte 2835-36, gentager ordret bemærkningerne fra fondsbetænkningen. Det er klagernes opfattelse, at man ved den konkrete afgørelse også bør lægge vægt på, at en væsentlig del af klagernes virksomhed, der formelt omfattes af lovens 1, stk. 2, nr. 1, umiddelbart udgør en integreret del af K fonds ved lovene fastlagte formålsbestemte virksomhed med forkyndelse af evangeliet, og at resten af K fonds formelle erhvervsvirksomhed, bortset fra de to ejendomme, der er nævnt i den subsidiære påstand, umiddelbart er knyttet til K fonds primære forkyndende virksomhed som vigtige funktioner til denne. I den herom handlede forbindelse kan der også henvises til grundsætningen i den almindelige fondslov 1, stk. 2, nr. 3, hvorefter trossamfund ikke omfattes af den almindelige fondslov. Det bemærkes herved ex tuto, at K fond er et selvstændigt trossamfund indenfor folkekirken. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har i anledning af klagen afgivet en redegørelse af 7. marts 1997, hvori det bl.a. er anført: Indledningsvis bemærkes, at det i henhold til lov om erhvervsdrivende fonde 3 er Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der har kompetencen til at vurdere, hvorvidt en fond er erhvervsdrivende. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen traf ved afgørelse af 30. maj 1995 afgørelse om, at K fond er erhvervsdrivende, fordi fonden bl.a. overdrager varer af forskellig art samt udlejer fast ejendom. Fondens advokat har gjort gældende, at fonden ikke er erhvervsdrivende grundet fondens begrænsede erhvervsdrift, jf. lov om erhvervsdrivende fonde 1, stk. 3. Lov om erhvervsdrivende fonde definerer begrebet erhvervsdrift i 2 led, der begge skal være opfyldt for
at en fond betragtes som erhvervsdrivende: a) Lov om erhvervsdrivende fonde 1, stk. 2: En fond anses efter denne lov for erhvervsdrivende, hvis den: 1) overdrager varer eller immaterielle rettigheder, erlægger tjenesteydelser eller lignende, for hvilke den normalt modtager vederlag eller 2) udøver virksomhed med salg eller udlejning af fast ejendom eller 3) b) Lov om erhvervsdrivende fonde 1, stk. 3: En fond anses dog ikke for erhvervsdrivende, hvis den virksomhed, fonden udøver eller har den i stk. 2, nr. 3, anførte forbindelse med, er af begrænset omfang eller kun omfatter en uvæsentlig del af fondens samlede formue. ad. a) - erhvervsdrift Lovens 1, stk. 2, nr. 1 omhandler den situation, hvor en fond overdrager varer eller immaterielle rettigheder, erlægger tjenesteydelser eller lignende. Får virksomheden normalt en modydelse for sine varer mv., er den erhvervsdrivende, uanset om virksomheden er overskudsgivende eller ej, jf. betænkning om fonde nr. 970/1982, side 90 og 181. Det er således ikke afgørende, om virksomheden er anlagt med henblik på at opnå en økonomisk gevinst. Det afgørende er, om virksomheden normalt modtager et vederlag for de erlagte ydelser, dvs. betaling, der tilstræber at dække omkostningerne. Det er fortsat Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse, at der efter lov om erhvervsdrivende fonde ikke er mulighed for at foretage en indskrænkende fortolkning af begrebet erhvervsdrift under hensyntagen til, om erhvervsdriften i mere eller mindre omfang er nært forbundet med fondens almenvelgørende sigte. Under Erhvervs- og Selskabsstyrelsens møder med fonden har det været anført, at de religiøse skrifter ville kunne anses som gavedispositioner, hvor modtagerne uafhængigt heraf kunne give et tilskud eller en gave til fonden. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan i denne forbindelse oplyse, at det gennem retspraksis er fastslået, at dette ikke ændrer på den retlige vurdering, idet sådanne gaver også ville anses for omfattet af vederlagskriteriet. Dette er fastslået af Østre Landsret i sagen mellem B fonden og Industriministeriet, (refereret i UfR 1987.864), hvor det af Industriministeriet blev gjort gældende, at: Bladet udsendes til abonnenterne mod betaling af årsgebyret, og modtagerne må anses som forbrugere, ikke som medlemmer eller støttemedlemmer, hvilke betegnelser ikke giver nogen mening, når der ikke er tale om en forening men en fond, som ledes af en bestyrelse, på hvis sammensætning og afgørelser
medlemskredsen ingen som helst indflydelse har. Retten lagde til grund, at fonden var erhvervsdrivende. Det fremgår bl.a. af dommens præmisser, at: Det lægges til grund, at en ikke uvæsentlig del af bladets oplag tilgår abonnenterne, således at der må antages at være tale om en vare, for hvilken sagsøgeren normalt modtager vederlag, jfr. 1, stk. 2, nr. 1) in fine. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har med hjemmel i næringsloven udstedt flere kolportagebevillinger, jf. næringslovens 13 i lovbekendtgørelse nr. 185 af 25. marts 1988 af næringsloven. Der vedlægges kopi af tilladelse fra 1986 hhv. 1992, hvoraf den førstnævnte er udstedt overfor advokat A og den anden overfor C's Forlag. Det kan i relation til næringsloven oplyses, at loven omfatter selvstændig næringsvirksomhed, der har en vis varighed og med erhvervsmæssigt sigte på en økonomisk fordel, men det er i relation til loven uden relevans om virksomheden betaler sig. Det er i betænkning I fra Handelsministeriets Næringslovskommission (1964) anført, at tilladelse til omførsel også gives til samfund inden for folkekirken af religiøse skrifter. Industriministeriet/Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har gennem årene jævnligt givet religiøse samfund tilladelse til omførsel af religiøse tidsskrifter. ad. b) - begrænset erhvervsdrift Ved bedømmelsen af erhvervsvirksomhedens begrænsede omfang lægges der vægt på fondens senest foreliggende årsregnskab over fondens ordinære indtægter og bruttoomsætningens størrelse, samt hvorvidt denne omsætning udgør en uvæsentlig del i forhold til fondens samlede formue. Sognepræst D havde på vegne af fonden ved brev af 18. juni 1996 bedt Erhvervsministeriets Departement om at vurdere registreringssagen. For så vidt angår spørgsmålet om begrænset erhvervsdrift henholder Erhvervs- og Selskabsstyrelsen sig til sit brev af 26. februar 1996 til fondens advokat [se ovenfor] samt til uddrag af det svar, som Erhvervsministeriets Departement afgav den 16. juli 1996, der citeres i det følgende: Selv om en fondsdannelse efter loven anses for erhvervsdrivende, kan dens begrænsede erhvervsdrift bevirke, at den ikke er omfattet af loven, jf. dennes 1, stk. 3. Som De skriver, er dette tilfældet, hvis fondens samlede erhvervsvirksomhed er af begrænset omfang eller kun omfatter en uvæsentlig del af fondens samlede formue. Afgørelsen af, om en fonds samlede erhvervsindtægter er af begrænset omfang er konkret, men for tiden er den skønsmæssigt fastsatte grænse en bruttoomsætning på ca. 230-250.000, kr. Denne grænse har været prøvet i Erhvervsankenævnet og er blevet stadfæstet her. Ved bedømmelsen af om fondens samlede erhvervsvirksomhed kun udgør en uvæsentlig del af fondens samlede formue, tages der udgangspunkt i fondens senest foreliggende årsregnskab, hvorefter fondens
erhvervsindtægter sættes i forhold til fondens samlede bruttoindtægter, og hvor værdien af fondens erhvervsmæssige aktiver sættes i forhold til fondens samlede formue. Begge de herved fremkomne forholdsmæssige tal skal, efter styrelsens praksis, være mindre end 10-15%, for at erhvervsvirksomheden anses for at udgøre en uvæsentlig del af fondens samlede formue. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har oplyst, at styrelsen er i besiddelse af fondens 1993- og 1994-regnskaber, der var opdelt i mindst 19 enkeltregnskaber for fondens enkelte aktiviteter samt en beretning om fondens aktiviteter. Der foreligger ikke koncernregnskab for fondens samlede aktiviteter. Fondens erhvervsindtægter, der bl.a. hidrører fra forskellige udgivelsesvirksomheder (forlags-, film-, musikog boghandelsvirksomheder), campingpladser, hoteller og udlejning af fast ejendom, udgjorde i 1993 ca.,.. mio. kr., hvortil en ukendt omsætning i fondens butikker skal tillægges. De samlede bruttoindtægter udgjorde godt mio. kr. i 1993. Aktivbalancen i 1993 er af fonden opgjort til kr.(millionbeløb), hvoraf værdipapirer udgjorde ca. mio. kr. De resterende ca. mio. kr. er således erhvervsmæssige aktiver og består bl.a. af udlejningsejendomme, hotelejendomme, driftsmidler, varbeholdninger og tilgodehavender. Herudover fremgår det af afsnittet om anvendt regnskabspraksis, at værdien af fondens huse, butikker, lejre m.v. yderligere er opgjort til kr. (millionbeløb). Fondens samlede formue udgjorde derfor kr. (millionbeløb). Fondens erhvervsindtægter i 1993 udgjorde således mere end 66% af fondens samlede bruttoindtægt, mens fondens erhvervsmæssige aktiver udgjorde ca. 29% af fondens samlede aktiver. Forholdet er stort set uændret i 1994-årsregnskabet. På denne baggrund har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen oplyst, at der ikke er mulighed for at undtage K fonden fra registrering efter lovens 1, stk. 3. Afgørelsen er i overensstemmelse med administrativ praksis og kan i øvrigt alene indbringes for Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn. Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn har ved kendelse af 20. marts 1996 (j.nr. 95-39.865) tiltrådt Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse i en tilsvarende sag, hvor fonden ejheller kunne undtages efter lov om erhvervsdrivende fonde 1, stk. 3 om erhvervsaktivitet af begrænset omfang. Kopi af kendelsen vedlægges. Da begrebet fond i dansk ret alene indeholder visse grundbetingelser om bl.a. uigenkaldelig udskillelse af en formue og selvstændig ledelse, udgør fonde i sagens natur en broget kreds med forskellige formål og organisatoriske opbygninger. K Fonden adskiller sig således ikke fra mange andre fondes historiske tilblivelse og idégrundlag, hvorfor fonden ikke af denne grund vil kunne fritages fra registrering efter lov om erhvervsdrivende fonde. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har ved advokatens efterfølgende forelæggelse om salg af flere udlejningsejendomme ikke fundet grundlag for at ændre afgørelsen, idet de talmæssige størrelseskriterier ikke har været opfyldt jf. fast praksis fra styrelsen som tidligere er stadfæstet af Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn afgørelse af 20. marts 1995 om E (j.nr. 95-39.865).
Trossamfund Det er endvidere af klager gjort gældende, at fonden er et selvstændigt trossamfund indenfor folkekirken, der under hensyntagen til lov om fonde og visse foreninger (ikke erhvervsdrivende fonde) 1, stk. 2, nr. 3 således ikke ville være omfattet af den almindelige fondslov. Klager har henvist til Kirkeministeriets brev af 25. november 1996 og udlagt ministeriets svar på den måde, at et trossamfund, der virker indenfor folkekirken og derfor ikke er anerkendt som trossamfund efter ægteskabsloven, ikke indebærer, at et religiøst samfund i andre relationer - fx i forhold til fondslovene - kan anses som et selvstændigt trossamfund. Efter aftale med Civilretsdirektoratet forelagde Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved brev af 6. februar 1997 spørgsmålet for Kirkeministeriet med anmodning om at tage stilling hertil. Kirkeministeriet har ved brev af 13. februar 1997 oplyst, at ministeriet ved brev af 9. januar 1997 til advokat A havde oplyst, at K fond ikke kan anses for et selvstændigt trossamfund. På denne baggrund kan fonden ikke undtages i henhold til lov om fonde og visse foreninger 1, stk. 2, nr. 3. Ved skrivelse af 16. maj 1997 kommenterede klageren styrelsens redegørelse og anførte bl.a.: Til Erhvervs- og Selskabsstyrelsens bemærkninger om den juridiske fastlæggelse af ordet erhvervsdrift skal anføres, at kirkelige institutioner og trossamfund er undtaget fra fondsregistreringen, selv om de har virksomhed af den i lov om erhvervsdrivende fonde, 1, stk. 2, nr. 1 og nr. 2 omhandlede beskaffenhed, og at afgrænsningen af erhvervsaktiviteter ikke behøver at være den samme i forhold til kirkelige institutioner og trossamfund som i forhold til andre virksomhedstyper. Styrelsen har ved skrivelse af 9. juni 1997 afgivet en supplerende udtalelse, som klageren har kommenteret ved skrivelse af 2. juli 1997. Ankenævnet udtaler: Opregningen i 1, stk. 4, i lov om erhvervsdrivende fonde af, hvilke fonde m.v., der uanset erhvervsvirksomhed er undtaget fra loven, må antages at være udtømmende. Opregningen omfatter ikke trossamfund. Det er uden betydning for denne sag, om klageren er et trossamfund som omhandlet i 1, stk. 2, nr. 3, i lov om fonde og visse foreninger. Efter lov om erhvervsdrivende fonde 1, stk. 2, nr. 1, skal en fond efter denne lov anses for at være
erhvervsdrivende, hvis den overdrager bl.a. varer og tjenesteydelser, for hvilke den normalt modtager vederlag. Ankenævnet tiltræder, at der ikke i lovbestemmelsen eller dens forarbejder er holdepunkter for at undtage virksomhed af det nævnte indhold under hensyn til, at virksomheden har et ikke-erhvervsmæssigt sigte, og at også klagerens salg i missionerende øjemed af bøger, blade, musik, rejser og campingophold mod vederlag derfor skal anes som erhvervsvirksomhed efter denne lov. Ankenævnet tiltræder endvidere, at det ved vurderingen efter lovens 1, stk. 3, af, om erhvervsvirksomheden kan anses for at være af begrænset omfang eller kun at omfatte en uvæsentlig del af fondens samlede formue, er retvisende at anvende bruttotal og at tage hensyn til såvel forholdet mellem erhvervsindtægter og den samlede omsætning som forholdet mellem erhvervsaktiver og de samlede aktiver. Da klagerens erhvervsvirksomhed herefter ikke - heller ikke i tilfælde af, at de to udlejningsejendomme afhændes - kan anses for at være af begrænset omfang eller kun at omfatte en uvæsentlig del af klagerens samlede formue, stadfæster ankenævnet Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 20. december 1996.