Statsforvaltningen skal beklage den meget lange sagsbehandlingstid. Resumé

Statsforvaltningens brev til en advokat 2 0 1 4-205431 Dato: 02-12-2016 Vedrørende Fonden Sydfyns Elforsyning Ved brev af 12. oktober 2012 videresendte det daværende Økonomiog Indenrigsministerium Erhvervsstyrelsens henvendelse af 3. oktober 2012 til ministeriet til det daværende Statsforvaltningen Syddanmark til eventuel videre foranstaltning. Henvendelsen vedrørte et spørgsmål om, hvorvidt Svendborg Kommunes indflydelse i Fonden Sydfyns Elforsyning (herefter SEF) var i overensstemmelse med kommunalretlig praksis om kommuners bestemmende indflydelse i privatretlige organisationsformer. Kommunen udpegede på dette tidspunkt alle 45 medlemmer af fondens repræsentantskab, som valgte 6 af fondens 9 bestyrelsesmedlemmer. Statsforvaltningen overtog pr. 1. juli 2013 ved overgangen til en enhedsforvaltning den daværende Statsforvaltningen Syddanmarks sager, herunder nærværende sag. Der blev i 2013 foretaget væsentlige ændringer af fondens vedtægter. Ændringerne indebærer, at Svendborg Kommune i dag udpeger 30 af repræsentantskabets 45 medlemmer, og at de af kommunen udpegede repræsentanter alene vælger tre af fondens ni bestyrelsesmedlemmer. Endvidere blev repræsentantskabets kompetencer begrænset i væsentligt omfang. Tilsynet Statsforvaltningen Storetorv 10 6200 Aabenraa Sagsnummer.: 2014-205431 SAGSBEHANDLER: Lise Riddersholm Husted Telefon: 7256 7000 EAN-Nr. 5798000362222 skriv til os via borger.dk www.statsforvaltningen.dk ÅBNINGS- OG TELEFONTIDER findes på www.statsforvaltningen.dk/kontakt Sagen har givet anledning til, at Statsforvaltningen har taget stilling til, om Svendborg Kommunes indflydelse på fonden i dag er i overensstemmelse med 68a i den kommunale styrelseslov. Statsforvaltningen skal beklage den meget lange sagsbehandlingstid. Resumé Det er Statsforvaltningens opfattelse, at Svendborg Kommune ikke i dag har en indflydelse på SEF, som er i strid med 68a i den kommunale styrelseslov. Statsforvaltningen foretager på den baggrund ikke videre i sagen. 1

Her følger en gennemgang af sagens baggrund og en nærmere begrundelse for Statsforvaltningens opfattelse. Sagens baggrund Ved brev af 12. oktober 2012 videresendte det daværende Økonomi- og Indenrigsministerium Erhvervsstyrelsens henvendelse af 3. oktober 2012 til den daværende Statsforvaltningen Syddanmark til eventuel videre foranstaltning. Henvendelsen vedrørte et spørgsmål om, hvorvidt Svendborg Kommunes indflydelse i Fonden Sydfyns Elforsyning var i overensstemmelse med kommunalretlig praksis om kommuners bestemmende indflydelse i privatretlige organisationsformer. Svendborg Kommune udpegede på det tidspunkt alle 45 medlemmer af fondens repræsentantskab, som valgte 6 af fondens 9 bestyrelsesmedlemmer. Ved brev af samme dato henvendte du dig på ovennævnte baggrund på vegne af SEF til den daværende Statsforvaltningen Syddanmark om sagen. Du oplyste bl.a., at SEF var en selvejende fond. Du oplyste endvidere om SEFs aktiviteter, herunder at disse udøves gennem direkte eller indirekte helejede datterselskaber. Du oplyste videre om organisering af SEFs styrende organer, som den så ud på det tidspunkt, og som bl.a. indebar, at Svendborg Kommune udpegede samtlige medlemmer af repræsentantskabet, der på det tidspunkt var fondens øverste organ. Statsforvaltningen har løbende modtaget kopi af korrespondance mellem bl.a. dig og Erhvervsstyrelsen om SEFs fondsretlige status. Statsforvaltningen har noteret sig, at det i den forbindelse har været oplyst, at der blandt SEFs opgaver er aktiviteter, som kommuner ikke selv kan løse. Ved brev af 12. december 2012 anmodede det daværende Statsforvaltningen Syddanmark Svendborg Kommune om en udtalelse bl.a. om, hvorvidt SEF med tilhørende datterselskaber varetager ikke-kommunale opgaver. Ved brev af 11. januar 2013 traf Erhvervsstyrelsen afgørelse om, at SEF er at betragte som en erhvervsdrivende fond. Ved e-mail af 17. december 2013 meddelte Svendborg Kommune, at kommunalbestyrelsen på møde den 3. december 2013 godkendte ændring af vedtægterne for SEF. Ved e-mail af 30. april 2014 fremsendte du en række bilag vedrørende sagen, herunder endelige vedtægter dateret 12. november 2013, hvorom du oplyste følgende: Repræsentantskabet: Svendborg Kommune udpeger 30 repræsentanter, og de resterende 15 repræsentanter vælges ved forbrugervalg. Repræsentantskabet har begrænset kompetence, herunder vedrørende vedtagelse af vedtægtsændringer, opløsning, fusion, afhændelse af SEF-koncernens elforsyningsvirksomhed samt valg af revisor, jf. vedtægternes 7-8. Bestyrelsen: Den kommunalt udpegede del af repræsentantskabet udpeger tre medlemmer, den forbrugervalgte del af repræsentantskabet udpeger ét medlem, medarbejderne i SEFkoncernen udpeger tre medlemmer, og de resterende to medlemmer vælges af bestyrelsen ved selvsupplering. Bestyrelsen er SEF s øverste myndighed, jf. vedtægternes 11, stk. 1. 2

Forbrugerrepræsentation:... Tilsyn: Erhvervsstyrelsen fører som fondsmyndighed det fondsretlige tilsyn efter erhvervsfondsloven med SEF. Svendborg Byråd skal fortsat godkende visse vedtægtsændringer, fondens opløsning samt afhændelse af SEF-koncernens elforsyningsvirksomhed. SEFs nugældende vedtægter (fremtræder som 10. udgave) trådte i kraft den 1. december 2013. Vedtægterne blev vedtaget af repræsentantskabet den 12. november 2013, godkendt af Svendborg Byråd den 3. december 2013 og af bestyrelsen i SEF den 22. januar 2014 samt af Erhvervsstyrelsen den 29. januar 2014 efter Civilstyrelsens samtykke af 29. januar 2014. I vedtægterne er bl.a. fastsat følgende: 7 Repræsentantskab Stk. 1. Repræsentantskabet rådgiver bestyrelsen og udpeger medlemmer af bestyrelsen, jf. 10, stk. 2. Repræsentantskabet høres af bestyrelsen, når dette kræves efter vedtægterne, og i øvrigt, når bestyrelsen finder anledning hertil. Repræsentantskabets beslutninger er ikke bindende for bestyrelsen, medmindre dette fremgår af vedtægterne. Stk. 2. Repræsentantskabet, der består af 45 repræsentanter, sammensættes på følgende måde: 15 repræsentanter vælges ved forbrugervalg. 30 repræsentanter udpeges af Svendborg Byråd. 9 Repræsentantskabsmødets Forretningsorden Stk. 2. På repræsentantskabsmødet afgøres alle sager ved simpelt stemmeflertal, jfr. dog 14. Hver repræsentant har kun én stemme. 10 Bestyrelse Stk. 1. Bestyrelsen består af 9 medlemmer. Bestyrelsen vælges efter følgende regler: Stk. 2. 1 medlem vælges af og blandt de forbrugervalgte repræsentanter. Første gang på det ordinære repræsentantskabsmøde i 2014. 3

3 medlemmer vælges af og blandt de kommunalt udpegede repræsentanter. Valget sker efter forholdstal efter den d Hondtske metode. Første gang på det ordinære repræsentantskabsmøde i 2014. Stk. 3. 3 medlemmer vælges af koncernens medarbejdere... Stk. 4. Fondens samlede bestyrelse vælger 2 medlemmer. Ved valget skal lægges vægt på, at bestyrelsens medlemmer tilsammen har kvalifikationer, som svarer til fondens nuværende og påtænkte aktiviteter. Valget sker ved 2/3 flertal. 11 Bestyrelsens opgaver Stk. 1. Bestyrelsen varetager som fondens øverste myndighed den overordnede ledelse af fonden. Stk. 4. Bestyrelsen ansætter og afskedige direktionen og fastsætter dennes bemyndigelse. Stk. 5. Bestyrelsen vælger fondens repræsentation i andre selskaber m.v. Stk. 6. Bestyrelsen træffer beslutning om udvidelse af fondens forsyningsområde ved opkøb af eller fusion mellem en eller flere af fondens dattervirksomheder og andre elforsyningsvirksomheder. Forinden skal repræsentantskabet høres herom 14 Vedtægtsændringer Stk. 1. Forandringer i vedtægterne, eventuel sammenslutning med eller overdragelse til en anden fond (fusion) eller beslutning om fondens opløsning behandles på et bestyrelsesmøde. Til vedtagelse kræves, at 2/3 af bestyrelsens medlemmer er til stede, og at beslutningen vedtages med 2/3 af de tilstedeværendes stemmer. Ændringer i vedtægten, opløsning eller fusion samt afhændelse af koncernens elforsyningsvirksomhed skal vedtages af repræsentantskabet. Til vedtagelse kræves, at 2/3 af repræsentantskabets medlemmer er til stede, og at beslutningen vedtages med 2/3 af de tilstedeværendes stemmer. Er mindst 2/3 af repræsentantskabets medlemmer ikke til stede, men 2/3 af de tilstedeværende stemmer for forslaget, kan bestyrelsen indkalde til et nyt repræsentantskabsmøde, og på dette kan forslaget gyldigt vedtages med 2/3 af de tilstedeværende stemmer uden hensyn til, hvor mange der deltager i afstemningen. 4

Ved ændringer af vedtægternes 1-3, 6-7, 10, stk. 1-7 og stk. 10-11, og 13-15 samt ved beslutning om opløsning af fonden eller afhændelse af koncernens elforsyningsvirksomhed kræves tillige godkendelse af Svendborg Byråd. Ændringer i vedtægten, opløsning eller fusion skal godkendes af Erhvervsstyrelsen. Du har ved brev af 15. august 2016 redegjort for forskellige faktuelle forhold vedrørende SEF, herunder for hovedindholdet af de vedtægtsændringer, der fandt sted i 2013. Det fremgår, at det er din opfattelse, at Svendborg Kommunes udpegningsret i SEF i lyset af de ændrede vedtægter ikke i dag er i strid med det det kommunalretlige forbud mod bestemmende indflydelse i privatretlige organisationsformer. Du har i den forbindelse bl.a. anført, at repræsentantskabets rolle efter vedtægternes 7, stk. 1, primært er af rådgivende karakter, hvilket er i overensstemmelse med, at et repræsentantskab efter fondslovgivningen og fondsretlige principper alene kan have en begrænset kompetence. Du har oplyst, at repræsentantskabet dog i visse henseender har en afgrænset kompetence til valg af revisor samt godkendelse af vedtægtsændringer, fusion og opløsning. Du anfører i den forbindelse, at Svendborg Kommune imidlertid ikke kan udøve instruktion over for repræsentantskabets medlemmer i forbindelse med valg af medlemmer til bestyrelsen, valg af revisor eller godkendelse af vedtægtsændringer, fusion eller opløsning. Tilsvarende gælder, at bestyrelsens medlemmer er uafhængige af repræsentantskabet. Du har om kommunens interesse i virksomheden oplyst, at fonden løser opgaver, som har en væsentlig betydning for både Svendborg Kommune og borgerne i kommunen. Du har om fondens aktiviteter bl.a. oplyst, at SEF-koncernen varetager opgaver inden for forsyningssektoren, herunder navnlig vedrørende transport og salg af elektricitet, salg af naturgas mv. Desuden varetager koncernen opgaver i tilknytning hertil, blandt andet fibernet- og elinstallationsvirksomhed. Statsforvaltningen har i den forbindelse noteret sig, at koncernen omfatter en række datterselskaber, herunder selskabet SEF Teknik A/S, som ifølge sin hjemmeside tilbyder en række forskellige ydelser, herunder udførelse af traditionelt installationsarbejde, rådgivning om energibesparelse ved nybyggeri og renovering samt vedligeholdelse af maskinparker, nødbelysnings- og alarmanlæg. Der har under sagens behandling været afholdt møder med henblik på oplysning af sagen, herunder den 29. november 2016, med deltagelse af repræsentanter for Svendborg Kommune, SEF og Statsforvaltningen. Kommunen redegjorde i den forbindelse bl.a. for den interesse, som kommunen har i fonden, herunder særligt i forhold til at sikre lokale arbejdspladser i det sydfynske område. Kommunens og fondens repræsentanter redegjorde endvidere for den fælles opfattelse af bestyrelsen som fondens formelle og reelle øverste myndighed. I den forbindelse blev der endvidere bl.a. peget på, at forslag fra bestyrelsen, herunder om f.eks. vedtægtsændringer, som ikke opnår tilstrækkeligt flertal i repræsentantskabet til vedtagelse, desuagtet vil kunne gennemføres, hvis Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed tillader dette. 5

Statsforvaltningens kompetence Statsforvaltningen fører tilsyn med, at kommunerne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, jf. kommunestyrelseslovens 48, stk. 1. Statsforvaltningen kan udtale sig om lovligheden af kommunale dispositioner eller undladelser, jf. kommunestyrelseslovens 50. Statsforvaltningens udtalelse Sagen har givet anledning til, at Statsforvaltningen har taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt Svendborg Kommunes indflydelse på fonden i dag er i overensstemmelse med kommunalretlig praksis om kommuners bestemmende indflydelse i privatretlige organisationsformer. Det er således de nugældende vedtægter, der danner baggrund for det følgende. Der er i 2, stk. 1, og 4, stk. 1-3, i elforsyningsloven (lovbekendtgørelse nr. 418 af 25. april 2016 med senere ændringer) fastsat følgende: 2. Loven finder anvendelse på produktion, transport, handel og levering af elektricitet. 4. En kommune kan varetage netvirksomhed med færre end 100.000 tilsluttede forbrugere og produktion af elektricitet ved afbrænding af affald. En kommune kan deltage i selskaber med begrænset ansvar, som varetager virksomhed, som er omfattet af 2, stk. 1. En kommune kan deltage i elhandelsvirksomheder, som handler med CO 2 -kvoter og CDM- og JI-kreditter, når det udelukkende sker med henblik på annullering i det danske kvoteregister, jf. lov om CO 2 - kvoter, og i direkte forbindelse med salg af elektricitet. Stk. 2. En kommune kan deltage i anden virksomhed, som har nær tilknytning til en virksomhed omfattet af 2, stk. 1, som kommunen varetager eller deltager i. Tilsvarende gælder for Energinet.dk. Stk. 3. Virksomhed omfattet af stk. 2 skal udøves på kommercielle vilkår i selskaber med begrænset ansvar. Der er i bekendtgørelse nr. 1133 af 27. november 2008 om kommuners og Energinet.dk's deltagelse i anden virksomhed, som har nær tilknytning til deres hovedvirksomhed efter elforsyningsloven fastsat nærmere regler om virksomhed omfattet af lovens 2, stk. 1. Af bekendtgørelsens 1 følger bl.a., at det, for at der kan konstateres en i lovens forstand nær tilknytning, bl.a. er en betingelse, at der er en naturlig og snæver sammenhæng mellem net- og transmissionvirksomheden, elproduktionsvirksomheden eller elhandelsvirksomheden og den deraf udspringende tilknyttede virksomhed. I de specielle bemærkninger til bestemmelsen i elforsyningslovens 2, stk. 1, (lov nr. 503 af 17. juni 2008 om ændring af lov om elforsyning, lov om naturgasforsyning, lov om varmeforsyning og lov om Energinet.dk) er som eksempler på aktiviteter, som kan have en nær tilknytning, nævnt udleje af overskydende kapacitet i bredbåndskabler nedlagt med et primært elforsyningsmæssigt formål, salg af bi- eller overskudsprodukter skabt i forbindelse med elproduktionsvirksomhed eller udnyttelse af elforsyningsanlæg til andre formål end elforsyning, herunder visse forsknings- og udviklingsaktiviteter. 6

Kommunestyrelseslovens 68a, stk. 1, lyder sådan: 68 a. Kommunalbestyrelsen kan udpege et eller flere medlemmer af bestyrelsen for et selskab, en forening, en fond m.v., der varetager opgaver, som kommunen selv kan løse, uanset at selskabet, foreningen, fonden m.v. også varetager opgaver, som kommunen ikke selv kan løse, såfremt kommunen har en interesse i den virksomhed, der udøves af selskabet, foreningen, fonden m.v. Kommunalbestyrelsen må ikke udpege et flertal af medlemmerne i en sådan bestyrelse. Af Lov om kommunernes styrelse, Hans B. Thomsen m.fl., 2010, s. 647 f., fremgår af noten (note 6) til ovennævnte bestemmelse bl.a. følgende: Kommunalbestyrelsen må efter bestemmelsen ikke udpege et flertal af medlemmerne i en sådan bestyrelse. Begrænsningen svarer til den begrænsning, der gælder med hensyn til kommuners opgavevaretagelse gennem deltagelse i selskaber, se note 5 til 2. I note 5 til kommunestyrelseslovens 2, stk. 1 der fastslår, at kommunalbestyrelsen er kommunens øverste myndighed er omtalt forskellig tilsyns- og domspraksis vedrørende spørgsmålet om kommuners adgang til at varetage opgaver i privatretlige organisationsformer f.eks. aktieselskaber med bestemmende indflydelse. Med hensyn til SEFs opgaver lægger Statsforvaltningen på baggrund af sagens oplysninger til grund, at der blandt de opgaver, som varetages af fonden, i et vist omfang er tale om opgaver, som en kommune ikke selv kan løse, herunder i medfør af elforsyningsloven f.eks. som tilknyttede aktiviteter efter bestemmelsen i lovens 4, stk. 2. Bedømmelsen af lovligheden af Svendborg Kommunes indflydelse på fonden i kraft af kommunens udpegning af medlemmer af fondens styrende organer skal herefter bedømmes efter kommunestyrelseslovens 68a, stk. 1. Det bemærkes i den forbindelse indledningsvis, at lovligheden af Svendborg Kommunes udpegning af repræsentanter i fondens styrende organer i første række forudsætter, at kommunen har en interesse i den virksomhed, der udøves af fonden. Statsforvaltningen lægger på baggrund af sagens oplysninger til grund, at Svendborg Kommune har den fornødne kommunale interesse i fonden, herunder i forhold til det ønske om sikring af gode rammer for el-forbrugerne, som udpegningen til repræsentantskabet er udtryk for samt i form af SEFs sikring af lokale arbejdspladser i det sydfynske område. Statsforvaltningen har i den forbindelse også noteret sig Svendborg Kommunes langvarige repræsentation i fondens virksomhed. Det følger dernæst af bestemmelsen i kommunestyrelseslovens 68a, stk. 1, at det ikke vil være lovligt, hvis Svendborg Kommune udøver en bestemmende indflydelse i fonden, f.eks. ved at udpege flertallet af medlemmerne af fondens styrende organer. Det bemærkes i den forbindelse, at det er Statsforvaltningens opfattelse, at det forhold, at Svendborg Kommune ikke kan give de kommunalt udpegede medlemmer bundet mandat, ikke kan tillægges betydning i den forbindelse. Det kommunalretlige forbud mod bestemmende indflydelse i privatretlige organisationsformer gælder således efter fast tilsynspraksis også ved deltagelse i f.eks. 7

aktieselskaber, selvom det er antaget, at aktieselskabsloven udelukker instruktionsbeføjelse over for kommunalt udpegede medlemmer af selskabets bestyrelse. For så vidt angår bestyrelsen har Statsforvaltningen noteret sig, at denne består af 9 medlemmer, hvoraf 1 medlem vælges af og blandt de forbrugervalgte repræsentanter, 3 medlemmer vælges af og blandt de kommunalt udpegede repræsentanter, 3 medlemmer vælges af koncernens medarbejdere, og fondens samlede bestyrelse vælger 2 medlemmer (vedtægtens 10). Statsforvaltningen er enig i, at Svendborg Kommune ikke i kraft af sin udpegning af medlemmer af bestyrelsen har en bestemmende indflydelse på fonden, som er i strid med 68a i den kommunale styrelseslov. Efter Statsforvaltningens opfattelse, er det ikke kun relevant at foretage en bedømmelse af, om der foreligger bestemmende indflydelse i forhold til bestyrelsen for SEF, men også i forhold til repræsentantskabet i det omfang dette organ reelt måtte have indflydelse på beslutninger af væsentlig betydning for fonden. Med hensyn til sammensætningen af repræsentantskabet gælder, at dette består af 45 repræsentanter, der sammensættes således, at 15 repræsentanter vælges ved forbrugervalg, mens 30 repræsentanter udpeges af Svendborg Byråd (vedtægtens 7, stk. 2). Svendborg Kommune udpeger således stadig flertallet af medlemmerne af repræsentantskabet. Med hensyn til opgaverne for bestyrelse og repræsentantskab har Statsforvaltningen noteret sig, at bestyrelsen er fondens øverste myndighed og varetager den overordnede ledelse af fonden, mens repræsentantskabets virksomhed primært er af rådgivende karakter i forhold til bestyrelsen (vedtægtens 10 og 11). Det er således fastsat i vedtægtens 10, stk. 1, at repræsentantskabet rådgiver bestyrelsen, og at repræsentantskabets beslutninger ikke er bindende for bestyrelsen med mindre dette fremgår af vedtægterne. Statsforvaltningen har i den forbindelse noteret sig, at det i vedtægtens 8, stk. 1, er fastsat, at repræsentantskabet vælger fondens revisor, at det i vedtægtens 14 er fastsat, at ændringer i vedtægten, opløsning eller fusion samt afhændelse af koncernens elforsyningsvirksomhed skal vedtages af repræsentantskabet, at der til vedtagelse kræves, at 2/3 af repræsentantskabets medlemmer er til stede, og at beslutningen vedtages med 2/3 af de tilstedeværendes stemmer. Selvom det således er fastlagt i vedtægterne for SEF, at bestyrelsen er fondens øverste myndighed, er det Statsforvaltningens opfattelse, at ovenstående bestemmelser der giver repræsentantskabet mulighed for at bremse forskellige beslutninger af meget vidtrækkende karakter for fonden isoleret set kan give anledning til tvivl om, hvorvidt Svendborg Kommune, der fortsat udpeger flertallet af medlemmerne af repræsentantskabet, har en indflydelse på fonden, som er i strid med 68a i den kommunale styrelseslov. Det er imidlertid Statsforvaltningens opfattelse, at der ikke kan ses bort fra det forhold, at vedtægten er godkendt af Erhvervsstyrelsen som værende i overensstemmelse med fondslovgivningen, hvorefter bestyrelsen er fondens øverste myndighed. 8

Der kan endvidere ikke ses bort fra det oplyste om, at forslag fra bestyrelsen, som ikke opnår det til vedtagelse tilstrækkelige flertal i repræsentantskabet, desuagtet vil kunne gennemføres, hvis Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed tillader dette. Uanset repræsentantskabets formelle kompetence til at bremse forskellige væsentlige beslutninger er det således Statsforvaltningens opfattelse, at ovennævnte forhold betyder, at repræsentantskabet ikke reelt har en sådan indflydelse på fonden, at Svendborg Kommunes udpegning af repræsentantskabets flertal bringer forholdet i strid med 68a i den kommunale styrelseslov. Statsforvaltningen foretager på den baggrund ikke videre i sagen. Statsforvaltningen skal beklage den meget lange sagsbehandlingstid. Statsforvaltningen har sendt en kopi af dette brev til Svendborg Kommune. Udtalelsen vil blive offentliggjort på www.statsforvaltning.dk. Med venlig hilsen Lise Riddersholm Husted 9